Les moyens de cassation – Recevabilité

Devant la Cour de cassation, on ne plaide pas l’injustice de la décision mais la faute de droit qui l’entache, et le moyen demeure l’unique véhicule de ce reproche. Encore faut-il qu’il soit reçu : avant tout examen de son bien-fondé, il affronte un filtre technique dont chaque défaillance porte un nom et une sanction propres.

I) L’identification du moyen de cassation

Le pourvoi n’est pas un troisième degré de juridiction, et cette évidence commande tout le reste : la Cour de cassation ne rejuge pas l’affaire, elle vérifie que la décision déférée est conforme au droit. Encore faut-il que ce contrôle lui soit demandé dans une forme qui le rende possible. C’est la fonction du moyen de cassation — l’argumentation juridique par laquelle le demandeur au pourvoi expose les raisons pour lesquelles la décision attaquée mérite d’être censurée. Rien, dans la procédure devant la Haute juridiction, ne se joue en dehors de lui : c’est exclusivement par le moyen, dans sa formulation technique, que la Cour se trouve saisie et que les limites de son contrôle sont tracées. Les développements factuels qui le précèdent, comme les considérations doctrinales qui l’accompagnent, n’ont qu’une valeur d’éclairage et ne lient en rien la juridiction régulatrice. Avant d’examiner les conditions auxquelles un moyen est recevable, il faut donc savoir ce qu’est un moyen : ce qu’il est par rapport au vice qu’il invoque, comment il se construit, comment il se divise, et à quelles conditions la Cour peut s’en donner un à elle-même.

A) Le moyen et le cas d’ouverture

La première confusion à dissiper est celle qui assimile le moyen au cas d’ouverture. Les deux notions se répondent, mais elles ne se situent pas au même niveau : l’une relève de la catégorie, l’autre de l’espèce. Le cas d’ouverture est le genre de vice dont la loi et la jurisprudence admettent qu’il justifie la censure ; le moyen en est l’application concrète aux circonstances du litige. Confondre les deux, c’est prendre l’étiquette pour le contenu — et rédiger un mémoire qui invoque une catégorie sans jamais démontrer qu’elle se vérifie.

1) La catégorie abstraite du vice

Le cas d’ouverture désigne la nature du reproche adressé à la décision : violation de la loi, défaut de motifs, défaut de base légale, dénaturation d’un écrit clair et précis, excès de pouvoir, manque de base légale, méconnaissance de l’objet du litige. Chacune de ces catégories obéit à sa logique propre et appelle une démonstration distincte. La violation de la loi suppose que l’on identifie le texte méconnu et que l’on établisse en quoi la solution retenue s’en écarte ; le défaut de base légale, à l’inverse, ne conteste pas la règle appliquée mais reproche aux juges de n’avoir pas constaté les faits qui en conditionnaient l’application ; le défaut de motifs, purement formel, sanctionne le silence de la juridiction sur un point que les conclusions lui soumettaient. Ces catégories ne sont pas interchangeables, et c’est précisément ce qui explique la rigueur avec laquelle elles sont maniées : chacune détermine ce que la Cour va regarder, et donc l’étendue même de son office. Un grief de dénaturation appelle la lecture de l’acte litigieux ; un grief de défaut de base légale appelle celle des seules constatations de l’arrêt. On ne demande pas la même chose au juge de cassation selon la catégorie retenue, et l’on ne saurait laisser au hasard le soin de choisir.

2) L’incarnation du grief dans l’espèce

Le moyen, lui, descend du général au particulier. Il ne se contente pas d’annoncer que l’arrêt viole la loi : il désigne la disposition censurée, reproduit le raisonnement qui la soutient et démontre, pas à pas, en quoi ce raisonnement est juridiquement vicié au regard de la règle invoquée. Cette exigence n’est pas une formalité de style — elle découle du principe général selon lequel chaque partie doit faire connaître les fondements de ses prétentions, et de cette conséquence que la Cour de cassation ne statue que dans les limites de sa saisine, telle que les moyens articulés au soutien du pourvoi la définissent.

La finalité du moyen éclaire sa structure. Il ne vise pas à convaincre que le litige aurait dû recevoir une autre solution au fond : il vise à provoquer l’annulation, totale ou partielle, de la décision contestée. Pour y parvenir, il incombe au demandeur de s’attaquer aux motifs sur lesquels repose le chef de dispositif critiqué. Dès lors que ces motifs se révèlent juridiquement viciés, la partie du dispositif qu’ils soutenaient perd son assise et se trouve nécessairement emportée par la cassation. Tout le travail de rédaction consiste ainsi à établir un lien de nécessité entre un vice de motivation et une portion de dispositif : c’est ce lien, et lui seul, qui fait la force d’un moyen.

B) L’architecture ternaire du moyen

Le président Jean Labbé comparait volontiers le moyen à un arrêt de cassation écrit en miroir : la formulation du grief anticipe et préfigure la motivation de la censure espérée. Le « alors que » du moyen annonce le chapeau — le visa et le principe — qui ornera, le cas échéant, l’arrêt de cassation. L’image n’est pas seulement heureuse ; elle explique la structure tripartite que la pratique a lentement décantée et que le législateur a fini par consacrer.

Le deuxième alinéa de ce texte énonce la règle qui gouverne la rédaction : à peine d’être déclaré d’office irrecevable, un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture, et chaque moyen ou élément de moyen doit préciser, sous la même sanction, le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision, et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué. Trois mentions, trois fonctions. On observera toutefois que cette rigueur ne vaut que pour la procédure avec représentation obligatoire par un avocat aux Conseils : devant les juridictions où le justiciable peut se défendre seul, l’exigence de non-complexité ne s’applique pas avec la même sévérité, la Cour faisant preuve d’indulgence envers celui que ne seconde aucun mandataire spécialisé.

1) La désignation du chef critiqué

Le moyen s’ouvre par l’identification de ce qui est attaqué : « il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir… ». Cette formule liminaire n’est pas un rituel — elle fixe l’étendue de la cassation éventuellement prononcée, laquelle n’épargne rien du dispositif annulé. Le rédacteur doit donc cibler avec exactitude la disposition qu’il entend voir censurer, ni plus ni moins : trop large, la désignation expose à voir remettre en cause des chefs qui n’étaient pas contestés ; trop étroite, elle laisse subsister une portion du dispositif qui privera la censure de son effet utile. C’est ici que se loge la première cause d’inefficacité, sur laquelle il faudra revenir : le moyen exclusivement dirigé contre des motifs est irrecevable, car le pourvoi a pour objet de soumettre à la Haute juridiction la légalité de la décision, non celle du raisonnement pris isolément.

2) La reproduction des motifs attaqués

Vient ensuite la partie que la pratique introduit par la locution « aux motifs que » : la reproduction, aussi fidèle que possible, du raisonnement des juges du fond. Cette composante est souvent tenue pour la moins noble ; elle est en réalité décisive. La Cour de cassation ne dispose pas du dossier de fond au sens où en disposaient les juges d’appel — elle statue au vu de l’arrêt et des productions. Si les motifs critiqués ne sont pas fidèlement rapportés, le grief perd son ancrage : il flotte au-dessus d’une décision qu’il prétend décrire sans l’atteindre. De cette exigence procèdent deux vices que l’on retrouvera : le moyen qui prête à l’arrêt des constatations qu’il ne comporte pas manque en fait, et celui qui déforme le sens d’un motif clair dénature la décision attaquée. Reproduire n’est donc pas recopier machinalement — c’est isoler, dans la motivation, exactement ce dont la censure demandée dépend.

3) L’énoncé du grief juridique

Le cœur du moyen se déploie enfin sous le « alors que » : l’exposé du principe juridique méconnu, et la démonstration que les motifs reproduits s’en écartent. C’est dans cette partie que le visa du texte violé prend place en pratique, lorsque le moyen comporte plusieurs branches. Et c’est là que se manifeste l’exigence de précision : le moyen qui omet de désigner le texte violé, la doctrine administrative invoquée ou les dispositions légales prétendument incompatibles avec le droit de l’Union est irrecevable, car il demande à la Cour de chercher elle-même la règle qu’elle est censée voir appliquée. Le moyen doit enfin se clore par la désignation du cas d’ouverture — mention qui peut figurer en tête lorsque le moyen ne compte qu’une branche, ou dans chaque « alors que » lorsqu’il se divise.

On mesure ici l’étendue de la liberté laissée au technicien. L’avocat aux Conseils choisit seul les griefs qu’il articule dans l’intérêt de son client, prérogative que l’assemblée plénière a rattachée au monopole de représentation devant la Cour suprême. En contrepartie, il lui appartient d’aviser son client des raisons pour lesquelles il estime ne pas devoir soulever un moyen que celui-ci lui avait proposé : l’autonomie du mandataire spécialisé se paie d’un devoir d’explication.

C) La division du moyen en branches

Un même chef de dispositif peut encourir plusieurs reproches distincts. La technique de cassation ne l’interdit pas — elle exige seulement que chaque reproche soit présenté séparément. C’est la fonction de la branche, que l’article 978 nomme « élément de moyen ».

1) L’autonomie de chaque branche

Chaque branche constitue un cas d’ouverture autonome, et par conséquent un syllogisme complet : une majeure, qui énonce la règle méconnue ; une mineure, qui rapporte ce que les juges ont retenu ; une conclusion, qui déduit le vice. La Cour y répond branche par branche, et rien n’interdit qu’elle accueille la première tout en écartant les suivantes. Cette autonomie a une conséquence pratique qu’on néglige parfois : une branche mal formée n’entache pas les autres, mais elle ne bénéficie pas davantage de leur force. On ne compense pas l’imprécision d’un élément de moyen par la rigueur de celui qui le précède — chacun se suffit ou se perd seul.

2) La prohibition du moyen complexe

De cette autonomie découle l’interdiction du moyen complexe : est irrecevable, et le juge le relève d’office, le moyen ou l’élément de moyen qui met en œuvre cumulativement plusieurs cas d’ouverture — le défaut de réponse à conclusions et la violation de la loi articulés dans un même « alors que », par exemple. La sévérité de cette règle se comprend dès lors que l’on se souvient de ce que chaque cas d’ouverture commande un examen différent : mêler le formel et le substantiel dans une seule branche revient à demander à la Cour deux contrôles sous une seule question, et à lui laisser le soin de démêler ce que le rédacteur n’a pas su distinguer. La sanction est d’autant plus rude qu’elle joue indépendamment du bien-fondé du grief : un moyen juridiquement irréprochable dans sa substance succombe à son agencement.

Deux vices voisins procèdent de la même exigence de netteté. Le moyen imprécis, d’abord, qui laisse indéterminé le texte ou la disposition dont la méconnaissance est alléguée. Le moyen contradictoire, ensuite, dont les branches soutiennent des thèses incompatibles entre elles — la responsabilité délictuelle dans la première, la responsabilité contractuelle dans la seconde. La contrariété interne n’est pas une richesse argumentative : elle prive la Cour de tout objet stable à contrôler, et sera examinée plus loin avec les autres exigences de cohérence.

D) Le moyen relevé d’office

Tout ce qui précède décrit un contrôle déclenché par les parties. Il serait pourtant inexact de réduire la Cour au rôle passif d’une juridiction qui n’examinerait que ce qu’on lui présente : elle dispose de pouvoirs propres, dont l’exercice reste toutefois enserré dans des conditions strictes.

1) Les pouvoirs propres de la Cour

La Cour peut relever d’office certains moyens, et notamment ceux qui touchent à la recevabilité même du recours : l’irrecevabilité du pourvoi immédiat formé contre un jugement avant dire droit rendu en dernier ressort a toujours pu être soulevée par elle sans que nulle partie l’y invite, et cette faculté est antérieure à la promulgation du Code de procédure civile actuel. De même, la Cour procède à des rectifications d’office — les décisions publiées en témoignent en nombre — afin que ce qu’elle juge soit exécutable sans difficulté.

Ce pouvoir connaît cependant une frontière que la nature même de l’office de cassation impose. Un moyen mélangé de fait et de droit ne peut être ni relevé d’office par la Cour, ni examiné pour la première fois devant elle : le relever supposerait qu’elle procède à des constatations de fait, ce qui excède ses pouvoirs. La règle vaut avec une netteté particulière pour le droit étranger, dont l’application ne peut être imposée d’office qu’à la condition que le moyen n’exige aucune vérification factuelle échappant au juge de cassation ; elle vaut également pour la nullité, dont l’examen implique le plus souvent une nouvelle analyse des faits, et pour la régularité de la signification d’un jugement, s’agissant d’une nullité de forme que les juges n’ont pas à vérifier spontanément.

2) Le respect du contradictoire

À la faculté de soulever spontanément un moyen répond une obligation qui en constitue le nécessaire tempérament : avant de fonder sa décision sur un fondement que nul plaideur n’a invoqué, la juridiction doit inviter les parties à s’en expliquer, sans que le caractère d’ordre public de la question la dispense de cette invitation. La règle n’épargne pas la Cour de cassation elle-même. Un moyen relevé d’office sans avoir été préalablement soumis aux observations des parties expose la décision à la censure — et l’on ne saurait présumer le débat, spécialement en procédure orale, lorsqu’une partie n’était pas présente à l’audience où le juge s’est saisi de la question.

Cette exigence rejoint une préoccupation plus large. Au visa du paragraphe 1er de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Haute juridiction a censuré une décision tranchant un incident alors que les mentions du procès-verbal d’audience n’établissaient pas que le parquet et les plaideurs eussent été invités à s’exprimer. Et elle a elle-même éprouvé la rigueur du contrôle européen : l’interprétation particulièrement stricte des exigences formelles du pourvoi a été jugée disproportionnée lorsqu’elle sanctionnait une erreur minime, dépourvue de toute incidence sur la bonne administration de la justice comme sur la sécurité juridique. Le formalisme de la technique de cassation a donc une mesure — il sert la qualité du contrôle, il ne saurait le rendre inaccessible.

II) Les exigences de forme et de direction

Le moyen une fois construit selon l’architecture qui vient d’être décrite, encore faut-il qu’il soit régulièrement présenté et correctement dirigé. Ces deux exigences ne se confondent pas. La première est formelle : elle tient à l’acte de procédure qui porte le moyen à la connaissance de la Cour, et son inobservation frappe le pourvoi tout entier. La seconde est fonctionnelle : elle tient à l’objet même que la critique doit atteindre, et son inobservation ne condamne que le moyen isolé. À ces deux exigences s’en ajoutent deux autres, moins évidentes mais tout aussi impérieuses — la cohérence du plaideur avec lui-même, et l’intérêt qu’il doit avoir à la censure qu’il sollicite. Ensemble, elles dessinent la discipline à laquelle se plie l’avocat aux Conseils : une discipline qui n’a rien d’un formalisme gratuit, car chacune de ses règles prolonge la mission de contrôle assignée à la Cour.

A) La précision exigée du mémoire ampliatif

La déclaration de pourvoi ouvre l’instance ; elle ne la nourrit pas. Le pourvoi est en effet un recours qui se forme sans énoncer ses griefs : le demandeur dispose ensuite d’un délai pour dire ce qu’il reproche à la décision. C’est le mémoire ampliatif qui remplit cet office, et le Code de procédure civile en fait la pièce maîtresse de l’instance en cassation.

1) L’exposé des moyens de droit

Le texte est bref, mais chacun de ses termes porte. Le mémoire doit contenir des « moyens de droit » : la formule exclut d’emblée la simple récrimination factuelle, le plaideur qui viendrait redire à la Cour ce qu’il a dit aux juges du fond dans l’espoir d’une seconde audience. Elle exige davantage encore. Un moyen de droit indique sans équivoque et avec une précision suffisante quelle règle a été méconnue et en quoi elle l’a été. Ces deux exigences se tiennent : désigner le texte sans montrer la méconnaissance, c’est laisser à la Cour le soin de bâtir la critique ; montrer une erreur sans la rattacher à un texte, c’est lui demander de deviner le fondement de la censure. Dans les deux cas, le mémoire abandonne à la juridiction une part du travail qui incombe à celui qui la saisit.

L’exigence se vérifie à ses défaillances. Est ainsi jugé imprécis le moyen qui reproche une violation de la loi sans nommer le texte violé, celui qui invoque une doctrine administrative sans l’identifier, ou encore celui qui dénonce l’incompatibilité d’une norme interne avec le droit de l’Union sans préciser laquelle. La sévérité n’a rien d’arbitraire : la Cour de cassation ne connaît de l’affaire que par l’arrêt attaqué et par les moyens qu’on lui soumet. Un moyen imprécis ne lui donne aucune prise. Il n’est pas rejeté parce qu’il serait mal fondé — il est écarté parce qu’il ne permet pas de dire s’il l’est.

Une conséquence en découle, souvent méconnue de ceux qui découvrent la matière : le moyen tiré d’un défaut de réponse à conclusions ne peut prospérer que si la saisine du juge du fond est elle-même établie. Si ni les énonciations de l’arrêt ni les conclusions régulièrement déposées ne révèlent que le demandeur avait soumis aux juges le point prétendument délaissé, la critique s’effondre : on ne saurait reprocher un silence à qui n’a jamais été interrogé. La précision exigée du mémoire se double ainsi d’une exigence de démonstration, le demandeur devant établir, pièces à l’appui, la réalité de ce qu’il affirme.

2) L’irrecevabilité prononcée d’office

La sanction attachée à ces exigences révèle leur nature. Le retard dans le dépôt du mémoire n’emporte pas irrecevabilité mais déchéance, constatée par ordonnance du premier président : le demandeur perd son droit d’agir pour n’avoir pas agi dans le temps prescrit. L’insuffisance du mémoire, en revanche, se sanctionne par l’irrecevabilité du moyen — et cette irrecevabilité, la Cour la relève d’office.

Ce pouvoir de relever d’office l’irrégularité mérite qu’on s’y arrête, car il n’est pas propre à la présentation des moyens. La Cour de cassation dispose de la même faculté à l’endroit de l’irrecevabilité du pourvoi immédiat formé contre un jugement avant dire droit rendu en dernier ressort ; la règle est ancienne et précédait la promulgation du Code de procédure civile, signe qu’elle tient moins à un texte particulier qu’à la nature du contrôle exercé. Il en va de même de l’irrecevabilité de la contestation tardive en matière de saisie immobilière.

Le rapprochement éclaire la logique de la matière. Ces règles ne protègent pas seulement l’adversaire, qui pourrait toujours renoncer à s’en prévaloir : elles garantissent que la Cour ne sera saisie que de ce dont elle peut connaître. Aussi le juge les applique-t-il sans attendre qu’on les lui oppose. Encore doit-il, lorsqu’il soulève ainsi un moyen que nul n’a discuté, inviter les parties à présenter leurs observations — l’exigence du contradictoire ne s’efface pas devant les pouvoirs propres du juge, et elle vaut devant la Cour de cassation comme devant toute autre juridiction.

B) La direction contre un chef de dispositif

Un moyen régulièrement présenté peut néanmoins être mal dirigé. Le pourvoi a pour objet de soumettre au contrôle de la Cour la légalité de la décision rendue par les juges du fond ; la cible du moyen ne saurait donc être autre chose que cette décision, c’est-à-dire son dispositif. C’est là que le jugement énonce ce qu’il tranche, c’est là que s’attache l’autorité de la chose jugée, et c’est là seulement que la cassation peut mordre. Les motifs, si détaillés soient-ils, ne sont que le chemin par lequel le juge est parvenu à sa décision : les critiquer pour eux-mêmes revient à contester un raisonnement sans attaquer son résultat.

1) Le moyen dirigé contre des motifs

La règle connaît une nuance qu’il serait fâcheux de manquer. Certains motifs sont le soutien nécessaire du dispositif : les atteindre, c’est atteindre la décision elle-même, et le moyen qui les vise est parfaitement recevable. D’autres ne le sont pas — ils éclairent, ils commentent, ils préparent, mais le dispositif tiendrait sans eux. La critique qui s’y attarde est irrecevable, non pour un vice de forme, mais parce qu’elle vise à côté. Ainsi le moyen qui s’en prend à des motifs ne constituant pas le soutien nécessaire de la décision ne peut-il donner ouverture à cassation.

La même exigence conduit à écarter les pourvois dirigés contre des décisions qui, quoique rendues, ne décident rien au sens où l’entend la technique de cassation. Tel est le cas de la décision qui se borne à ordonner une mesure d’instruction, ou de celle dont le dispositif ne contient qu’un renvoi à une audience ultérieure : rien n’y est tranché, donc rien n’y est censurable. Tel est encore le cas de la décision de sursis à exécution, qui ne tranche dans son dispositif aucune partie du principal et échappe pour cette raison au pourvoi. La logique est constante : ce n’est pas la forme de l’acte qui commande, c’est ce qu’il décide.

2) La disposition définitive faisant grief

Il ne suffit pas que le moyen vise le dispositif : encore faut-il qu’il vise une disposition définitive, et une disposition qui fasse grief à celui qui la critique. Ces deux conditions, souvent confondues, sont distinctes. La première tient à la nature de la disposition, la seconde au rapport que le demandeur entretient avec elle.

La condition du grief est d’application rigoureuse. Le demandeur ne peut attaquer une disposition qui a accueilli sa propre demande, quand bien même il en contesterait les motifs. Il ne peut davantage critiquer une disposition à laquelle son adversaire a renoncé : la renonciation ayant fait disparaître le préjudice, la censure serait sans objet. Il ne peut enfin présenter un moyen dans le seul intérêt d’un tiers non représenté à l’instance, car nul ne plaide par procureur devant la Cour de cassation plus qu’ailleurs. Ces trois hypothèses procèdent d’une idée unique : la cassation est un remède, et l’on n’administre pas de remède à qui ne souffre de rien.

Le demandeur peut d’ailleurs s’être lui-même privé du grief. Le désistement du pourvoi emporte acquiescement à l’arrêt attaqué : celui qui s’est désisté s’est soumis aux chefs de la décision et ne saurait, par un pourvoi nouveau, remettre en cause ce qu’il a ainsi accepté.

C) La cohérence interne du moyen

Après la forme et la direction vient une exigence d’un autre ordre : le plaideur doit s’accorder avec lui-même. Cette exigence ne figure dans aucun texte ; elle se déduit du principe suivant lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui, expression procédurale de la loyauté due à l’adversaire comme au juge. Elle se manifeste sur deux plans — la cohérence du moyen avec les écritures d’appel, et la cohérence des branches entre elles.

1) Le moyen contraire aux propres écritures

La Cour juge de manière constante qu’un moyen est irrecevable, indépendamment de sa pertinence juridique, dès lors qu’il développe une thèse incompatible avec celle que son auteur soutenait devant les juges du fond. Est ainsi écarté le moyen par lequel une partie reproche à la cour d’appel d’avoir jugé une habitation enclavée après avoir elle-même invité cette juridiction à statuer au pétitoire en soutenant l’absence d’enclavement. De même l’administration des douanes ne saurait-elle invoquer un texte excluant les frais de justice après avoir sollicité devant les juges du fond la condamnation de son adversaire aux dépens. À l’inverse, demeure recevable la critique de la partie qui avait sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture, dès lors que cette demande ne visait qu’à faire admettre ses propres écritures : la contradiction n’était qu’apparente, et l’apparence ne suffit pas.

La rigueur de la règle surprend en ce qu’elle frappe jusqu’aux moyens de pur droit et d’ordre public. La solution est vivement discutée : il paraît à certains disproportionné de priver le justiciable de l’office du juge pour une maladresse procédurale qui ne procède d’aucune intention déloyale. L’objection porte. Elle n’a pas emporté la conviction de la Cour, qui voit dans l’unité de la position soutenue une condition du débat lui-même.

Le rapport à justice appelle une mention particulière. Quiconque s’en est rapporté à justice sur le bien-fondé d’une demande ne peut ensuite critiquer la décision qui l’a accueillie. La solution se comprend, mais elle heurte de front une autre ligne de jurisprudence, selon laquelle le rapport à justice équivaut à une contestation de la demande adverse. Si l’on conteste en s’en rapportant, on ne voit pas bien pourquoi l’on ne pourrait critiquer ce que l’on avait contesté. La difficulté de cohérence reste entière.

La même exigence explique enfin l’irrecevabilité du moyen contraire à la doctrine d’un précédent arrêt de cassation rendu dans la même affaire. Lorsque la cour de renvoi s’est conformée à la solution énoncée par la Cour, inviter celle-ci à se déjuger revient à rouvrir ce qui était clos. La règle a toutefois cédé sur un point : le moyen redevient recevable lorsqu’est invoqué un changement de norme — un revirement, notamment — survenu postérieurement à l’arrêt de cassation initial. L’autorité de la première décision ne s’étend pas au droit qui n’existait pas encore.

2) La contradiction entre les branches

La contradiction peut aussi se loger à l’intérieur du moyen. Les branches étant autonomes, chacune développant un grief distinct, rien n’interdit qu’elles empruntent des voies différentes ; encore doivent-elles converger vers la même censure. Le moyen dont une branche soutient la responsabilité délictuelle tandis que l’autre postule la responsabilité contractuelle ne présente pas deux arguments : il en présente un et son contraire. La Cour le déclare irrecevable, et l’on ne saurait lui en faire grief — statuer supposerait qu’elle choisisse elle-même la thèse du demandeur.

Cette irrecevabilité voisine avec celle du moyen complexe, sans se confondre avec elle. Le moyen complexe cumule dans une même branche des cas d’ouverture distincts, mêlant par exemple le défaut de réponse à conclusions et la violation de la loi : le vice tient à la confusion des griefs. Le moyen contradictoire, lui, sépare correctement ses branches mais leur fait dire des choses inconciliables : le vice tient à l’incompatibilité des thèses. Dans un cas la critique est indistincte, dans l’autre elle se détruit elle-même.

D) L’intérêt du demandeur au moyen

Reste la condition qui commande toutes les autres, parce qu’elle commande l’accès même au prétoire : le demandeur doit justifier d’un intérêt à la cassation. L’exigence n’est pas propre au pourvoi — elle gouverne l’action en général, les fins de non-recevoir étant précisément les moyens par lesquels le défendeur conteste le droit d’agir de son adversaire. Mais elle prend en cassation une intensité particulière, car l’intérêt s’apprécie non pas globalement, au niveau du pourvoi, mais moyen par moyen. Un demandeur peut avoir intérêt à la censure d’un chef et non à celle d’un autre.

1) Le grief étranger à son auteur

Le premier visage du défaut d’intérêt est celui du grief qui appartient à un autre. Le moyen présenté dans le seul intérêt d’un tiers non représenté à l’instance est irrecevable : l’irrégularité dont il se plaint, fût-elle avérée, ne lèse pas celui qui l’invoque. Il en va de même du moyen qui dénonce une atteinte portée aux droits de l’adversaire, ou qui se prévaut d’une nullité instituée dans l’intérêt exclusif d’autrui. La règle n’est pas une chicane : elle évite que le pourvoi ne devienne l’instrument par lequel un plaideur ferait juger, sous couvert de sa propre cause, celle d’un absent qui n’a pas été entendu.

Cette règle emporte un effet pratique notable dans l’hypothèse où un seul et même arrêt fait droit à plusieurs griefs entraînant chacun une annulation intégrale : le nombre des moyens ainsi retenus ne modifie en rien l’étendue de la censure, qui prive de tout effet l’ensemble du jugement attaqué et défère à la juridiction de renvoi le litige tout entier, tant sur les questions de fait que sur celles de droit. L’intérêt du demandeur est alors pleinement satisfait par un seul moyen — d’où l’usage de la Cour de ne pas examiner ceux qui ne lui apporteraient rien de plus.

2) La critique d’une décision favorable

Le second visage du défaut d’intérêt est plus paradoxal : c’est celui du plaideur qui attaque ce qu’il a obtenu. Nul ne peut critiquer une disposition ayant accueilli sa demande, quelque insatisfaction que lui inspirent les motifs retenus. La raison en est simple : la cassation ne peut le placer dans une situation meilleure que celle où l’arrêt l’a mis. Elle risquerait au contraire de l’en sortir, la cour de renvoi n’étant pas tenue de reprendre le raisonnement qui déplaisait pour aboutir au même résultat.

S’y rattachent l’hypothèse de la disposition à laquelle le défendeur a renoncé — la renonciation ayant retiré au grief son objet — et celle, déjà rencontrée, du désistement valant acquiescement. Dans tous ces cas, le moyen ne se heurte pas à un défaut de fondement : il se heurte à l’absence de tout profit que la censure pourrait procurer à celui qui la réclame. C’est dire que la recevabilité du moyen ne se mesure pas seulement à ce qu’il reproche, mais à ce qu’il pourrait rapporter. Il reste à examiner l’obstacle le plus redoutable de tous, qui tient non à la forme du moyen ni à sa direction, mais à sa nouveauté.

III) La prohibition des moyens nouveaux

Un moyen peut être irréprochable dans sa facture — dirigé contre un chef de dispositif, articulé en branches autonomes, exempt de toute contradiction interne — et néanmoins se heurter à une fin de non-recevoir d’une tout autre nature : celle qui tient non à ce qu’il dit, mais au moment où il le dit. Le grief présenté pour la première fois devant la Cour de cassation se voit en principe fermer la porte, quelque solide qu’il paraisse. Cette exclusion, que l’on désigne sous le nom de prohibition des moyens nouveaux, ne procède d’aucune méfiance envers le plaideur : elle découle de la place même qu’occupe la Cour dans l’ordre juridictionnel.

Le texte tient en trois lignes, et pourtant il commande à lui seul une part considérable du contentieux de la recevabilité. Il pose la règle, réserve deux exceptions, et — par l’incise « sauf disposition contraire » — admet que le législateur puisse refermer ce qu’il vient d’entrouvrir. C’est cette architecture à trois étages qu’il faut parcourir.

A) Le fondement de l’interdiction

Avant d’éprouver la règle dans ses applications, il faut en comprendre la raison : elle n’est pas de discipline, elle est de compétence. La Cour ne refuse pas d’entendre le moyen nouveau parce que le plaideur aurait tardé ; elle s’y refuse parce que l’examiner reviendrait à faire autre chose que ce pour quoi elle est instituée.

1) La fonction régulatrice de la Cour

La Cour de cassation ne constitue pas un troisième degré de juridiction : elle ne rejuge pas l’affaire, elle juge la décision. Son office consiste à vérifier que le droit a été correctement appliqué par les juges qui ont statué, au regard des éléments dont ces juges disposaient et des questions qui leur avaient été posées. Le contrôle porte donc sur un objet daté et clos — l’arrêt attaqué, tel qu’il a été rendu, avec le débat qui l’a précédé. Admettre un moyen que les juges du fond n’ont jamais eu à connaître reviendrait à leur reprocher de n’avoir pas répondu à une question qu’on ne leur avait pas posée : la censure sanctionnerait alors non une erreur, mais un silence légitime.

Il y a plus. Statuer sur un tel grief supposerait que la Cour l’examine elle-même, en première et dernière main, sans qu’aucune juridiction ne l’ait instruit ni contredit. Elle se substituerait au juge du fond au lieu de le contrôler, et le plaideur perdrait au passage le double degré de juridiction dont il aurait bénéficié s’il avait soulevé son moyen en temps utile. La prohibition protège ainsi tout autant l’adversaire, qui n’aurait pu discuter le grief devant aucun juge, que l’économie générale du recours.

Cette logique se laisse vérifier a contrario. Lorsque la nouveauté joue au bénéfice d’une règle qui organise elle-même le double degré, la Cour ne se déjuge pas : elle admet le moyen, précisément parce que le vice qu’il dénonce consiste à avoir privé une partie de ce degré. Ainsi de l’exception d’irrecevabilité opposée à une constitution de partie civile intervenue pour la première fois en cause d’appel — un moyen que la chambre criminelle a jugé recevable quoique présenté pour la première fois devant elle.

2) La soumission préalable au juge du fond

Encore faut-il savoir ce que « soumettre » veut dire. La condition n’exige pas que le moyen ait été accueilli, ni même discuté longuement : il suffit qu’il ait été porté à la connaissance des juges du fond dans les formes propres à la procédure suivie. Sont donc nécessairement nouveaux les griefs d’une partie qui n’a pas conclu devant les juges du fond, ou qui, en procédure orale, n’a pas comparu personnellement pour les soutenir. La conséquence est rude mais logique : faute d’énonciation, il n’existe aucun débat auquel rattacher la critique.

Une hypothèse plus insidieuse mérite l’attention : celle du moyen soutenu en première instance et abandonné en appel. L’article 954 du Code de procédure civile, en réputant abandonnées les prétentions et les moyens non repris dans les dernières conclusions, éteint rétroactivement ce qui avait pourtant été plaidé. Le plaideur qui remonte ce grief devant la Cour de cassation se le voit opposer comme nouveau, alors même qu’il l’avait naguère articulé : ce n’est pas l’existence historique du moyen qui compte, c’est sa présence dans le débat au moment où la cour d’appel a statué. À rebours, la partie qui sollicite purement et simplement la confirmation du jugement sans énoncer de moyens propres est réputée s’être approprié les motifs des premiers juges — de sorte que les moyens portés par ces motifs demeurent dans la cause.

La rigueur atteint son sommet lorsque les juges du fond ont expressément invité la partie à s’exprimer sur le point litigieux et qu’elle s’en est abstenue. Le silence est alors un choix, et la Cour n’accueille pas le repentir.

B) Le critère du mélange de fait et de droit

Le fondement de l’interdiction en dessine aussitôt la mesure. Si la Cour écarte le moyen nouveau, c’est essentiellement parce que son examen l’obligerait à sortir du dossier tel que l’arrêt le lui livre. Le critère décisif n’est donc pas la nouveauté formelle du grief, mais la nature des opérations que son examen commanderait : le moyen mélangé de fait et de droit est irrecevable parce qu’il appelle des constatations que la Cour n’a pas le pouvoir de faire.

1) L’élément de fait non débattu

Est mélangé de fait et de droit le moyen dont le bien-fondé ne peut être apprécié qu’au prix d’une vérification factuelle absente de la décision attaquée. La Cour devrait alors constater ce que nul juge n’a constaté — établir une donnée, en mesurer la portée, l’insérer dans le raisonnement. Cette opération lui est interdite, et l’obstacle est si radical qu’il vaut même pour les moyens d’ordre public : le grief tiré de la nullité d’une convention pour défaut d’accomplissement d’une formalité, fût-il d’ordre public, demeure irrecevable dès lors que son appréciation supposerait une analyse inédite des faits. L’ordre public commande la solution au fond ; il ne modifie pas l’étendue des pouvoirs de la juridiction saisie.

L’illustration la plus nette est fournie par le droit de la concurrence, où l’applicabilité même du texte invoqué dépend d’une donnée économique que les juges du fond n’ont pas eu à établir.

Le même mécanisme explique le sort réservé au moyen tiré de l’application d’une loi étrangère lorsque le litige porte sur des droits disponibles. La partie qui n’a invoqué que la loi française devant les juges du fond ne saurait, en cassation, réclamer l’application d’un droit dont ni la teneur ni les conditions de mise en œuvre n’ont été établies : la Cour devrait, pour statuer, procéder à des vérifications étrangères à ses pouvoirs. La solution vaut aussi bien lorsque le demandeur avait constamment revendiqué la loi française depuis l’introduction de l’instance (Cass. 1re civ., 20 oct. 2010, n° 08-17.033l'arrêt▾) que lorsqu’il ne résulte ni de l’arrêt ni des productions que la loi étrangère ait jamais été invoquée (Cass. 1re civ., 28 nov. 2006, n° 05-19.838l'arrêt▾). L’irrecevabilité n’y est donc pas une sanction du silence, mais la conséquence d’une impossibilité technique.

Une précision s’impose toutefois : cette impossibilité joue dans les deux sens. Puisque le caractère mélangé de fait et de droit interdit à la Cour d’examiner le moyen, il lui interdit aussi de le relever d’office. Le juge de cassation ne peut se donner à lui-même un pouvoir que la loi lui refuse lorsqu’une partie le sollicite.

2) Le constat souverain déjà opéré

Le revers de cette limite en est aussi l’assouplissement. Lorsque les juges du fond ont expressément constaté les faits nécessaires à l’examen du grief, la Cour n’a plus rien à établir : elle se borne à appliquer la règle de droit à un matériau déjà fixé. Le moyen cesse alors d’être mélangé, non parce qu’il aurait changé de nature, mais parce que l’arrêt attaqué lui fournit son assise.

C’est en cela que la distinction ne se laisse pas figer en catalogue. Une même question — la compensation, la prescription, la subrogation, la nullité — sera tantôt de pur droit, tantôt mélangée de fait et de droit, selon que la décision déférée porte ou non les constatations qu’elle requiert. La qualification est relative à l’espèce, et plus précisément à la rédaction de l’arrêt attaqué : c’est lui, et non la matière abstraite du grief, qui décide.

Cette relativité explique que des solutions apparemment voisines se séparent. La fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt ou de qualité, l’exception de chose jugée, le point de départ d’une prescription dont le délai n’est pas d’ordre public, l’inobservation des formalités préalables au licenciement, la non-déduction des conséquences légales des faits constatés : autant de griefs que la Cour a tenus pour mélangés de fait et de droit lorsque leur examen supposait une plongée dans le dossier, quand d’autres — le caractère discriminatoire d’un accord collectif, l’exigence d’une mise en demeure préalable au paiement des intérêts, la restitution comme conséquence légale de la résolution — ont été jugés de pur droit parce que l’arrêt en portait tous les éléments. La question prioritaire de constitutionnalité obéit d’ailleurs à son régime propre, l’ordonnance du 7 novembre 1958 en réglant elle-même la présentation.

C) L’exception du moyen de pur droit

La première des deux exceptions de l’article 619 se déduit ainsi de la règle plutôt qu’elle ne s’y oppose : si la prohibition tient à l’impossibilité pour la Cour de constater des faits, elle n’a plus d’objet lorsque aucun fait ne reste à constater.

1) L’appui sur les seules constatations

Le moyen est de pur droit lorsque la Cour peut en apprécier le bien-fondé en se fondant exclusivement sur les faits tels qu’ils ressortent de la décision contestée. Le critère est d’une exigence littérale : il ne suffit pas que les faits soient vraisemblables, ni qu’ils figurent aux pièces de la procédure ; il faut qu’ils aient été expressément constatés par les juges du fond.

La chambre commerciale a retenu la même mesure à propos du grief tiré du défaut de base légale d’une décision prononçant d’emblée la liquidation judiciaire du dirigeant d’une personne morale déjà en liquidation, sans indiquer en quoi son redressement personnel était manifestement impossible : parce qu’il ne supposait l’examen d’aucun fait non constaté, ce moyen pouvait être soulevé pour la première fois en cassation (Cass. com., 4 avr. 2006, n° 05-13.277l'arrêt▾). L’exception n’est donc pas une faveur ponctuelle : elle est la conséquence régulière du critère.

Une nuance mérite d’être relevée. Le moyen de pur droit n’exige pas que le plaideur soit resté entièrement muet sur la question : il suffit que le débat mené devant les juges du fond ait porté sur le terrain où le grief s’installe. Ainsi le débiteur qui a contesté devant la cour d’appel le principe même de la dette peut-il invoquer pour la première fois en cassation la violation de la règle selon laquelle les intérêts ne sont dus qu’après mise en demeure (Cass. 2e civ., 7 déc. 2006, n° 04-17.322l'arrêt▾) : la contestation initiale contenait en germe le grief ultérieur, et la règle invoquée s’applique aux seuls faits déjà retenus.

2) La qualification juridique des faits acquis

Reste la zone la plus délicate : celle où le moyen ne demande pas d’établir un fait, mais de le nommer autrement. L’opération de qualification — faire entrer une donnée dans une catégorie juridique préétablie — s’accommode mal du partage du fait et du droit, car elle emprunte aux deux. Elle part d’un constat, qui relève du fait ; elle aboutit à un rattachement, qui relève du droit.

La Cour tranche cette difficulté d’une manière que l’on peut trouver artificielle mais qui a le mérite d’être opératoire : elle assimile chaque qualification, prise isolément, tantôt à une question de fait qu’elle ne contrôle pas, tantôt à une question de droit qu’elle contrôle. Le contrôle de la qualification est donc sélectif, et c’est la Cour elle-même qui en fixe les limites, matière par matière. Cette sélectivité commande la recevabilité du moyen nouveau : là où la qualification est contrôlée, le grief qui se borne à demander une requalification des faits acquis est de pur droit ; là où elle est abandonnée à l’appréciation souveraine, le même grief se heurte à l’irrecevabilité — et, l’eût-il franchie, il resterait sans effet, ainsi qu’on le verra à propos de l’appréciation souveraine.

La ligne de partage est donc mouvante, et le plaideur avisé ne raisonne pas sur la nature intrinsèque de son moyen mais sur l’état de la jurisprudence relative au contrôle de la qualification en cause.

D) L’exception du moyen né de la décision

La seconde exception ne repose plus sur les pouvoirs de la Cour, mais sur la situation du plaideur. Reprocher la nouveauté d’un moyen suppose qu’il ait été possible de le soulever plus tôt ; on ne saurait opposer au demandeur la nouveauté de griefs auxquels rien ne pouvait le faire penser avant qu’il ne prenne connaissance de la décision attaquée.

1) Le grief révélé par l’arrêt attaqué

Quatre situations épuisent à peu près l’hypothèse. Les vices de forme d’abord, que seule la lecture de l’arrêt révèle : composition irrégulière de la formation, absence de signature, mentions manquantes. Les vices de motivation ensuite — défaut de motifs, contradiction entre les énonciations, dénaturation d’un écrit clair — qui, par définition, naissent avec la rédaction de la décision. Les vices de fond révélés par l’arrêt lui-même, tel le renversement de la charge de la preuve auquel le juge s’est livré sans que nul ne l’ait annoncé. Enfin le moyen par lequel une partie réfute un moyen que la cour d’appel a relevé d’office sans provoquer les observations des parties : le grief n’existait pas avant l’arrêt, puisque c’est l’arrêt qui l’a créé.

Cette dernière hypothèse mérite qu’on s’y arrête, car elle noue la question de la nouveauté à celle du contradictoire. Le juge dispose du pouvoir de substituer aux moyens invoqués par les parties d’autres moyens qui lui paraissent plus déterminants ; mais il ne peut relever d’office un moyen de droit — fût-il d’ordre public — sans avoir préalablement invité les parties à s’en expliquer, et le manquement à cette exigence est lui-même une cause de cassation. La règle s’impose d’ailleurs devant la Cour de cassation elle-même, ainsi qu’on l’a vu à propos des moyens qu’elle relève d’office. Le plaideur surpris par un moyen soulevé sans débat détient donc un grief que la décision a fait naître, et dont la nouveauté ne saurait lui être opposée.

Il faut prendre garde, en revanche, à ne pas confondre le moyen né de la décision et le moyen qui aurait dû précéder la décision. Le reproche adressé aux juges de n’avoir pas répondu aux écritures l’illustre bien : il semble procéder de la décision elle-même, puisque c’est elle qui demeure muette ; il est pourtant écarté comme irrecevable dès lors que ni les mentions de l’arrêt critiqué ni les écritures régulièrement versées ne révèlent que la question prétendument laissée sans réponse eût été soumise à la juridiction du fond. On ne reproche pas à un juge de n’avoir pas répondu à ce qui ne lui a jamais été demandé.

2) Les dispositions écartant l’exception

L’article 619 réserve enfin l’hypothèse d’une « disposition contraire ». La formule n’est pas de style : elle autorise le législateur à fermer la voie du moyen nouveau alors même qu’il serait de pur droit ou né de la décision. La procédure de saisie immobilière en fournit l’illustration la plus connue, où la concentration des contestations à l’audience d’orientation obéit à une exigence d’efficacité de la voie d’exécution.

La deuxième chambre civile en a tiré, le 13 novembre 2015, la conséquence qui s’imposait : le moyen tendant à contester les poursuites après l’audience d’orientation est irrecevable devant la Cour de cassation, sans que son auteur puisse se prévaloir de ce qu’il serait de pur droit. Le texte spécial l’emporte, et l’exception générale de l’article 619 cède devant lui.

On mesure alors le trajet accompli. La prohibition des moyens nouveaux, énoncée en une phrase, se révèle un mécanisme à trois détentes : un principe qui découle de la nature du contrôle de cassation, deux exceptions qui en épousent exactement la logique — l’une parce que le moyen n’exige aucun fait nouveau, l’autre parce que le plaideur ne pouvait le concevoir plus tôt — et une réserve législative qui peut, ponctuellement, tout refermer. Franchir cette étape ne garantit pourtant rien : un moyen recevable peut encore demeurer sans effet, et c’est à cette dernière catégorie d’échec qu’il faut désormais venir.

IV) L’inefficacité du moyen recevable

La recevabilité n’est qu’un seuil. Le moyen qui l’a franchi — dirigé contre un chef de dispositif, articulé selon la structure ternaire, exempt de nouveauté — n’a encore rien gagné : il a seulement acquis le droit d’être examiné. Or l’examen réserve une seconde série d’échecs, d’une nature toute différente de la première. Là où l’irrecevabilité sanctionnait un défaut de la critique elle-même, l’inefficacité procède du rapport entre la critique et la décision : le moyen est régulièrement formé, mais il ne mord pas. Tantôt il vise juste sans que la censure puisse s’ensuivre, tantôt il repose sur une lecture inexacte de l’arrêt, tantôt il attaque ce que la Cour de cassation s’interdit de connaître. Dans les trois cas, le pourvoi succombe non parce qu’il était mal présenté, mais parce que le grief était sans prise.

A) Le moyen inopérant

De toutes les causes d’inefficacité, l’inopérance est la plus déconcertante pour le plaideur : son moyen peut être juridiquement irréprochable et néanmoins écarté sans que la Cour se prononce sur sa valeur. C’est que la cassation n’est pas une sanction de l’erreur en soi, mais la censure d’une erreur qui a déterminé la solution. Le grief doit donc entretenir avec le dispositif un lien de causalité : à défaut, la Haute juridiction constate qu’il est indifférent et passe outre.

1) L’indifférence du grief sur la solution

L’inopérance se mesure par une expérience de pensée que la Cour conduit silencieusement : le moyen étant supposé fondé, la décision devrait-elle tomber ? Si la réponse est négative — parce que le dispositif trouve ailleurs, dans des motifs non critiqués, un soutien suffisant —, le grief est écarté sans autre forme d’examen. Ainsi du moyen qui reproche aux juges du fond d’avoir mal apprécié l’une des conditions d’une action que leur décision déclare par ailleurs prescrite : la prescription suffisant à emporter le rejet, la critique portant sur le fond ne peut plus rien changer.

Cette technique de l’économie de moyens n’est pas une commodité : elle procède de la définition même du contrôle de légalité. Casser une décision dont le dispositif serait, après renvoi, identiquement reproduit reviendrait à imposer aux parties un détour sans objet et à la juridiction de renvoi un travail sans enjeu. Le rédacteur du mémoire ampliatif en tire une conséquence pratique décisive : il ne suffit pas d’identifier une faiblesse dans le raisonnement de la cour d’appel, encore faut-il vérifier que cette faiblesse porte le dispositif attaqué. C’est là que la première composante du moyen — « il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir… » — révèle sa fonction véritable. Cette désignation du chef de dispositif ne remplit pas une formalité : elle oblige l’avocat aux Conseils à éprouver, avant même d’écrire son « alors que », que la disposition qu’il vise dépend effectivement du motif qu’il critique.

2) La critique de motifs surabondants

Le cas le plus fréquent d’inopérance tient à la nature du motif attaqué. Les juges du fond ne se contentent pas toujours des énonciations strictement nécessaires ; ils étayent, illustrent, répondent par surcroît à des arguments qu’ils auraient pu ignorer. Ces développements, qui ne constituent pas le soutien nécessaire du dispositif, sont dits surabondants — et la Cour de cassation refuse d’en connaître. Fussent-ils entachés d’une erreur de droit manifeste, leur retranchement laisserait la décision debout, puisque d’autres motifs, à eux seuls, la justifient.

La qualification de motif surabondant appartient toutefois à la Cour de cassation elle-même, et elle n’est pas toujours évidente : un motif que le rédacteur tenait pour décisif peut être requalifié de simple ornement, et l’inverse se rencontre aussi. Cette incertitude commande la prudence — mieux vaut attaquer l’ensemble des énonciations susceptibles de porter le chef de dispositif que de miser sur l’une d’elles. La règle rejoint ici celle qui gouverne la direction du moyen : de même qu’est irrecevable la critique qui ne vise que des motifs sans s’attacher à une disposition définitive, est inopérante celle qui vise des motifs dont le dispositif ne dépend pas.

B) Le moyen qui manque en fait

Le moyen manque en fait lorsque le postulat sur lequel il s’appuie n’est pas vérifié : il reproche à l’arrêt ce que l’arrêt n’a pas dit, ou il tient pour établi devant les juges du fond ce que la procédure dément. Le vice n’est plus ici de causalité mais de véracité, et il condamne le moyen quelle que soit la justesse de la règle de droit invoquée. On ne discute pas la solution d’un litige imaginaire.

1) Le grief démenti par les motifs

La forme la plus courante consiste à prêter à la décision attaquée une affirmation qu’elle ne contient pas, pour la censurer ensuite. Le moyen soutient que la cour d’appel a statué sans rechercher tel élément, quand l’arrêt contient précisément cette recherche ; ou qu’elle a fait peser la charge de la preuve sur telle partie, quand ses énonciations révèlent l’inverse. La Cour de cassation, qui dispose de la décision et du dossier de procédure, constate le décalage et rejette. Le grief, dit-elle alors sobrement, manque en fait.

Le défaut de réponse à conclusions offre une variante instructive de ce mécanisme. Reprocher aux juges du fond d’avoir délaissé un chef de conclusions suppose que ce chef ait effectivement été soumis à leur examen : le moyen est donc écarté lorsque ni les énonciations de l’arrêt ni les écritures régulièrement déposées ne révèlent que la juridiction ait été saisie de la prétention prétendument négligée. La critique se retourne alors contre son auteur, car elle lui impose de démontrer, pièces à l’appui, l’existence de ce dont il déplore l’omission. On mesure combien la cohérence entre le mémoire ampliatif et le dossier du fond conditionne l’efficacité du pourvoi : le moyen ne se construit pas contre l’arrêt seulement, il se construit contre l’arrêt lu à la lumière de ce qui lui a été soumis.

2) La dénaturation de la décision attaquée

Il faut se garder d’une confusion de vocabulaire. La dénaturation, comme cas d’ouverture, sanctionne l’altération par les juges du fond du sens clair et précis d’un écrit soumis à leur appréciation ; elle constitue l’unique brèche par laquelle la Cour de cassation accède à la matière des pièces. Mais le même mot désigne aussi, dans un tout autre registre, le vice qui affecte le moyen lui-même lorsque son auteur altère le sens de la décision qu’il attaque. La symétrie est parlante : ce que la Haute juridiction reproche aux juges du fond dans le premier cas, elle le reproche au demandeur au pourvoi dans le second.

Cette seconde dénaturation n’est pas un cas d’ouverture : c’est une modalité du manque en fait. Le moyen isole une phrase des motifs, la coupe de ce qui l’éclaire, en tire un principe que la cour d’appel n’a pas posé, puis démontre que ce principe est erroné. La démonstration peut être impeccable ; elle porte à faux. La Cour rétablit la lecture exacte de l’arrêt et écarte le grief. Le rédacteur trouve là une contrainte précieuse — la seconde composante du moyen, qui reproduit les motifs attaqués, doit les reproduire fidèlement et complètement, car c’est sur cette citation que la critique sera éprouvée.

C) L’intangibilité de l’appréciation souveraine

Reste la cause d’inefficacité la plus radicale, parce qu’elle touche au partage des offices. S’agissant de la matière factuelle, la censure suprême demeure limitée aussi bien dans son domaine que dans sa profondeur : sauf à ce qu’un document dépourvu d’ambiguïté ait été trahi, ce que les juges du fond ont constaté et apprécié demeure hors de sa prise. Tout moyen qui, sous quelque habillage que ce soit, invite la Haute juridiction à substituer sa propre lecture des faits à celle de la juridiction déférée est voué au rejet.

1) Le grief déguisé en violation de la loi

Le déguisement est une tentation constante, et la Cour de cassation en démonte le procédé avec une régularité mécanique. Le moyen se présente sous le visa d’un texte et annonce une violation de la loi ; à le lire, on découvre qu’il conteste en réalité l’appréciation de la gravité d’une faute, de l’étendue d’un préjudice, de la portée d’un comportement ou de la valeur probante d’un témoignage. La formule de rejet est alors invariable dans sa structure : le moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond. Le grief tiré de l’erreur manifeste d’appréciation, parfois articulé dans l’espoir d’ouvrir une voie intermédiaire, ne fait pas exception lorsqu’il ne recouvre qu’une divergence sur la mesure des faits.

Cette fermeture n’est pas un caprice : elle est la contrepartie de la fonction régulatrice. Une juridiction chargée d’unifier l’interprétation de la loi sur l’ensemble du territoire ne peut, sauf à se muer en troisième degré, reprendre le travail d’établissement des faits que le double degré de juridiction a précisément pour objet d’assurer. La souveraineté du juge du fond est ainsi moins un privilège qui lui serait consenti qu’une limite que la Cour s’impose à elle-même.

2) La frontière du contrôle de qualification

Encore faut-il ne pas confondre l’appréciation des faits et leur qualification. Constater qu’un salarié s’est absenté trois jours relève de la première ; décider que cette absence constitue une faute grave engage la seconde, qui met en œuvre une notion légale et appelle, à ce titre, un contrôle. Ce contrôle porte sur le défaut de qualification comme sur l’erreur commise quant aux effets de la qualification retenue : la Cour vérifie que les faits souverainement constatés autorisaient la catégorie juridique appliquée, et que cette catégorie a produit les conséquences que la loi y attache.

La frontière, pourtant, n’est pas tracée une fois pour toutes. Le contrôle de qualification n’est pas uniforme : certaines notions sont vérifiées, d’autres abandonnées à la libre appréciation des juges du fond, et c’est la Cour de cassation qui fixe elle-même, notion par notion, l’étendue de son propre contrôle. Cette maîtrise n’est pas arbitraire — elle suit l’exigence d’unification, plus pressante là où la notion structure un régime que là où elle épouse les circonstances. Il en résulte, pour le rédacteur du moyen, une difficulté d’appréciation qu’aucune règle générale ne dissipe : la même formule prospérera dans une matière où la qualification est contrôlée et sera écartée dans une autre où elle ne l’est pas.

D) Les effets procéduraux de l’inefficacité

L’inefficacité du moyen ne se traduit pas seulement par un rejet : elle commande le circuit procédural que suivra le pourvoi et, par voie de conséquence, la forme même de la décision qui l’achèvera. La Cour de cassation dispose à cet égard d’instruments d’orientation qui lui permettent de proportionner son investissement à la valeur du moyen.

1) La non-admission du pourvoi

Lorsque aucun des moyens présentés n’est de nature à entraîner la cassation, la formation restreinte peut déclarer le pourvoi non admis. La décision met fin à l’instance sans que la Cour expose les raisons pour lesquelles chaque grief a été écarté — et cette économie de motivation est précisément l’objet du mécanisme. Il ne s’agit pas d’un examen allégé : les moyens sont lus, rapportés et discutés ; seule la restitution publique du raisonnement est abrégée, faute d’apport pour l’interprétation de la loi.

Le silence de la décision de non-admission a toutefois un prix, que la doctrine relève régulièrement : le plaideur ne sait pas lequel des vices — inopérance, manque en fait, empiétement sur le souverain — a emporté la conviction de la Cour. L’enseignement est nul pour l’avenir, ce qui est cohérent avec la prémisse du mécanisme, mais frustrant pour la partie qui espérait comprendre son échec.

2) Le rejet non spécialement motivé

À côté de la non-admission, la Cour recourt au rejet non spécialement motivé lorsque le moyen, sans être manifestement dépourvu de toute portée, n’appelle aucun développement : la solution y est acquise, la jurisprudence établie, et la motivation n’ajouterait rien. La différence avec la non-admission tient moins à l’effet qu’à la nature de la décision — l’un rejette le pourvoi, l’autre refuse de l’admettre —, mais l’un et l’autre traduisent le même constat : un moyen qui ne peut prospérer ne mérite pas que la Cour s’explique longuement.

Les conséquences, en revanche, sont pleines et entières. Le rejet du pourvoi, motivé ou non, épuise la voie de recours : l’affaire est définitivement jugée et la décision attaquée acquiert une irrévocabilité que rien ne viendra plus troubler. Le contraste apparaît alors avec la situation opposée, celle du moyen qui prospère : l’annulation prive d’effet le chef critiqué et remet devant la cour de renvoi l’ensemble du litige, dans ses aspects factuels comme juridiques — et quand bien même plusieurs griefs emportant censure intégrale seraient accueillis de concert, l’étendue de l’annulation en demeure inchangée. Entre ces deux issues, la distance est celle qui sépare un grief qui porte d’un grief qui, tout régulier qu’il soit, n’atteint pas son objet. C’est dire que la technique de cassation ne se joue pas seulement au seuil de la recevabilité : elle se joue jusqu’au bout, dans l’ajustement du reproche à ce que la décision a réellement dit et à ce que la Cour peut réellement contrôler.