Arrêt Bowater (Cass. com., 20 mai 1986)

La promesse d’achat de droits sociaux à prix minimum

S’associer, c’est accepter de courir ensemble la chance du gain et le risque de la perte. L’article 1844-1 du code civil en tire la mesure : la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se règlent à proportion de sa part dans le capital, « le tout sauf clause contraire ». Les associés peuvent aménager l’inégalité, non aller jusqu’à l’exclusion : le second alinéa répute non écrites les stipulations qui attribuent à un associé la totalité du profit ou l’exonèrent de la totalité des pertes, et leurs inverses. Ce sont les clauses que l’on appelle léonines.

La pratique des affaires a fait naître, à la lisière de ce texte, une difficulté. Celui qui cède le contrôle d’une société, ou l’investisseur qui y entre, stipule volontiers qu’un autre lui rachètera plus tard ses titres à un prix qui ne pourra descendre sous un plancher. Une telle promesse le met à l’abri de la dépréciation des titres : n’est-ce pas l’affranchir des pertes sociales ? On peut juger la stipulation à son effet, et la condamner dès qu’elle neutralise le risque ; on peut aussi la juger à son objet, et constater qu’elle organise le passage des titres d’un patrimoine à un autre, non le partage des résultats de la société.

La jurisprudence antérieure ne choisissait pas nettement : elle réservait la prohibition au contrat de société, mais elle avait aussi exigé, en 1981, que les juges du fond recherchent si l’engagement d’acquérir des actions à prix garanti, assorti d’avantages tant que le vendeur restait actionnaire, le prémunissait contre tout risque de perte. L’arrêt Bowater tient cette recherche pour inutile dès lors que la convention est une cession.

La solution doit d’abord être saisie dans l’espèce qui l’a fait naître (I). Sa portée se mesure ensuite à ce que la jurisprudence en a fait, des décisions qui l’ont préparée à celles qui l’ont reprise et étendue (II).

I) Le cantonnement de la prohibition des clauses léonines au pacte social

A) L’espèce

L’affaire commence par une cession d’actions consentie à une filiale du groupe Bowater, au printemps 1973 :

Les mêmes parties échangent en outre des promesses réciproques d’achat et de vente, qui encadrent le prix entre un minimum et un maximum, situent l’option en 1977 et portent sur un nombre d’actions tel que l’ensemble des actes vise la totalité du capital.

Le cédant ayant ensuite déchargé la filiale de ses obligations, c’est la société mère qui s’engage : par une lettre du 11 novembre 1975, la société Bowater souscrit une promesse d’achat dont l’option est ouverte en 1982. Le prix doit être fixé d’un commun accord par référence à « la valeur nette d’actif tangible et corporel » de la société, ou à dire d’expert, sans pouvoir être inférieur à cinq millions de francs. Ce n’est qu’après, courant 1976, que la société Bowater devient associée. Par une lettre du 28 septembre 1976, le cédant accepte les modalités de la promesse, en précisant que les sommes apportées par la société Bowater ne seront pas prises en compte dans la valeur nette d’actif.

Le cédant agit en paiement du prix minimum ; la société Bowater résiste en soutenant que la clause qui le stipule est nulle, comme contraire à l’article 1844-1 du code civil. Par un arrêt du 4 juillet 1985, qui adopte en partie les motifs des juges de première instance, la cour d’appel de Paris la condamne au paiement et à des dommages-intérêts, sa résistance étant jugée empreinte de mauvaise foi. La promesse, selon elle, n’était utilement critiquée ni dans son objet, puisqu’elle était intervenue à des conditions plus favorables que les promesses d’achat souscrites par la société Iéna Industrie, ni dans son résultat, puisque la société Bowater n’avait fourni aucun élément sur la valeur réelle des actions au jour de la promesse.

La société Bowater se pourvoit en cassation. Son premier moyen pose la question de principe : serait atteinte de nullité, soutient-elle, « toute convention ayant pour but d’affranchir un associé des pertes de la société pour les faire supporter à d’autres associés ». La cour d’appel aurait donc dû vérifier si le prix minimum, applicable « au seul gré du bénéficiaire » plusieurs années plus tard, quelles que soient les pertes subies dans l’intervalle, n’avait pas pour objet de reporter le risque social sur l’associé promettant ; faute de l’avoir fait, sa décision manquerait de base légale.

Deux branches de procédure prolongent cette thèse : la cour d’appel aurait relevé d’office l’absence d’éléments sur la valeur des actions, et laissé sans réponse les conclusions qui opposaient le prix de l’action résultant du minimum garanti, 861,30 francs, à sa valeur réelle à l’époque de la cession, l’action ayant été vendue 62,07 francs en 1980. Les deux autres moyens sont plus modestes : le deuxième voit dans la lettre du 28 septembre 1976 une renonciation au prix minimum, le troisième critique les dommages-intérêts, à défaut de faute caractérisée et de préjudice indépendant du retard.

La question de droit est donc celle-ci : la clause d’une promesse d’achat d’actions qui garantit au cédant un prix minimum fixé d’avance tombe-t-elle sous la prohibition des clauses léonines lorsque le promettant est devenu associé ?

B) La solution

La Chambre commerciale de la Cour de cassation répond par la négative. Elle ne pose pas sa règle pour elle-même ; elle en fait la raison qui rendait superflue la recherche réclamée par le pourvoi :

La règle définit d’abord le domaine de la prohibition : elle ne frappe que la clause qui porte atteinte au pacte social « dans les termes » de la loi, c’est-à-dire en attribuant ou en retirant à un associé la totalité du profit ou des pertes. Une convention dont l’objet n’est que la transmission de droits sociaux, à un prix librement convenu, demeure donc hors de ce domaine, fût-elle conclue entre associés, et la recherche de l’effet devient inutile. En approuvant la cour d’appel de Paris d’avoir décidé à bon droit que la convention n’avait pas porté atteinte au pacte social, la Haute juridiction fait sienne la qualification : savoir si une clause relève de la prohibition est une question de droit, qu’elle tranche elle-même.

L’approbation est donnée « abstraction faite de tous motifs surabondants ». Elle repose sur la seule constatation d’une cession, ce qui rend indifférente la valeur des actions ; les critiques de procédure tombent avec elle, la cour d’appel n’ayant pas à débattre d’une question sans incidence sur la solution.

Les deux autres moyens appelaient une autre réponse. La lettre de 1976 déclarait elle-même qu’elle « amendait et modifiait en tant que de besoin » la promesse : c’est « par voie d’interprétation nécessaire » de ces termes que la cour d’appel avait écarté la renonciation. Le préjudice et la mauvaise foi relevaient de son pouvoir souverain. Le pourvoi est donc rejeté, et c’est par ce rejet que la règle se trouve fixée.

II) La portée de la solution

A) Le sens et la valeur de l’arrêt

La prohibition n’est pas née avec l’article 1844-1. Avant la loi du 4 janvier 1978, elle figurait à l’ancien article 1855 du code civil, dont le sommaire publié au Bulletin d’un arrêt de 1978 rappelle les deux phrases : la convention donnant à l’un des associés la totalité des bénéfices était nulle, de même que « la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés ». La loi de 1978 a substitué à la nullité le réputé non écrit.

La jurisprudence avait déjà, sous l’ancien texte, fixé son domaine. La Première chambre civile de la Cour de cassation juge que ses stipulations « ne sont applicables que dans le cas d’un contrat de société », et censure la cour d’appel de Bourges qui avait tenu pour léonine la garantie de revenu d’un contrat de production avicole sans établir que les parties avaient constitué une société (Cass. 1re civ., 24 mai 1978, n° 76-15.013). La Chambre commerciale, pour sa part, approuve la cour d’appel de Paris, statuant en référé, d’avoir écarté la contestation tirée de la nullité de la clause d’une vente d’actions qui fixait un prix « ne pouvant être inférieur à 240 francs par action » : le vendeur, actionnaire d’une société, avait cédé ses titres à une autre société, dont la première était elle-même actionnaire, et la vente n’était donc pas « une convention entre associés » (Cass. com., 27 octobre 1981, n° 80-13.165).

Restait le cas où la convention unit des actionnaires de la même société. Quelques mois plus tôt, l’acquéreur de la quasi-totalité des actions d’une société, qui s’était obligé envers un autre actionnaire à acquérir le reste à sa demande, à un prix déterminé et indexé, et à lui verser chaque année une somme calculée sur ce prix, en demandait la nullité. La cour d’appel de Lyon l’en avait débouté, jugeant l’opération destinée à permettre à cet actionnaire de quitter la société ; la Chambre commerciale lui reproche d’avoir omis une recherche :

Le critère est celui de l’effet. Une partie de la doctrine a vu dans ce passage de l’effet à l’objet un revirement de la Chambre commerciale. Le contraste ne doit pourtant pas être forcé : l’espèce de 1981 comportait un versement annuel à cet actionnaire aussi longtemps qu’il le resterait, ce qui touchait à sa situation d’associé, et le Bulletin invite à rapprocher les deux décisions, non à les opposer.

L’arrêt déplace le regard de l’effet vers l’objet. Le pourvoi demandait que l’on mesure ce que le prix minimum produisait ; la Chambre commerciale répond que la question ne se pose pas lorsque la convention est une cession. La raison en est dans le texte : l’article 1844-1 règle la part de chaque associé dans le profit et dans les pertes de la société, et une promesse qui organise le passage des titres d’un patrimoine à un autre ne règle rien de tel.

La solution est bornée par les mots mêmes de l’arrêt. Elle vaut même entre associés, ce qui la fait aller plus loin que l’arrêt d’octobre 1981, où la vente échappait à la prohibition parce qu’elle n’était pas une convention entre associés : la qualité d’associé que la société Bowater avait acquise en 1976 ne fait pas entrer la promesse dans le pacte social. Elle suppose un prix librement convenu, que fixe la liberté contractuelle et non la répartition des résultats. Elle réserve enfin la fraude, sans la définir ; la suite a précisé que la fraude doit être alléguée, faute de quoi les juges n’ont pas à la rechercher (Cass. com., 10 janvier 1989, n° 87-12.155 ; Cass. com., 19 mai 1992, n° 90-17.324, non publié).

La valeur de principe de l’arrêt ne fait guère de doute. Publié au Bulletin, il énonce la règle en termes généraux, et le sommaire qui l’accompagne en condense la portée : « Une cession d’actions à un prix minimum, même entre associés, ne peut constituer, sauf fraude, une clause prohibée par l’article 1844-1 du Code civil qui vise les seules clauses portant atteinte au pacte social. » La suite l’a vérifié : la Chambre commerciale reprend la formule en 1989, en 1999 et en 2004, puis de nouveau en 2023, et le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2005 qualifie la question de « désormais classique » et rattache à l’arrêt du 20 mai 1986 la « réponse négative » que la Chambre commerciale y apporte « sous certaines conditions ».

B) Les prolongements de la solution

La postérité de l’arrêt s’ordonne autour d’une même idée, éprouvée sur des opérations toujours plus variées : la convention qui organise la transmission de droits sociaux est étrangère au pacte social. La Chambre commerciale l’a d’abord appliquée à l’ancien texte, pour une promesse d’achat d’actions à un cours déterminé conclue avant la loi de 1978 :

La formule passe d’un texte à l’autre sans changer, et l’arrêt y ajoute l’expression qui résume la solution : la promesse est étrangère au pacte social.

La Première chambre civile, saisie de conventions antérieures à 1978, raisonnait autrement. Le 22 juillet 1986, elle approuve l’annulation de la convention par laquelle le gérant d’une société civile immobilière avait garanti à l’acquéreur de parts un bénéfice de 55 000 francs ; mais la cour d’appel de Versailles avait souverainement estimé la garantie donnée au nom de la société, et les juges de première instance, que ces stipulations constituaient « l’élément essentiel et même le seul objet de la convention » (Cass. 1re civ., 22 juillet 1986, n° 84-15.177). L’arrêt du 7 avril 1987 est plus net. Un associé avait cédé des parts à des sociétés civiles en s’engageant à les leur racheter au prix payé majoré d’un intérêt annuel ; la Première chambre civile casse l’arrêt qui avait validé l’engagement : l’accord avait « pour effet d’affranchir celles-ci de toute participation aux pertes », « peu important que l’engagement de rachat ait été pris dans un acte distinct de la convention de cession et soit limité dans le temps » (Cass. 1re civ., 7 avril 1987, n° 85-11.774, non publié). C’est le critère de l’effet, que l’arrêt Bowater avait écarté, qui commande ici la censure.

La Chambre commerciale, elle, n’a pas dévié. Le 19 mai 1992, elle approuve la cour d’appel de Paris qui avait retenu que l’engagement de racheter des actions précédemment cédées « pour au moins le même prix » n’avait d’autre objet que de permettre, « moyennant un prix librement débattu », leur rétrocession, à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties (Cass. com., 19 mai 1992, n° 90-17.324, non publié). Le 24 mai 1994, au visa de l’article 1844-1, elle censure l’arrêt qui avait déclaré nulle et réputée non écrite la clause fixant le prix de rachat stipulé dans des promesses croisées de rachat et de vente, libellées en termes identiques au profit de chacune des parties : celles-ci avaient organisé la rétrocession des actions « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux » (Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-14.380). Elle casse de même l’arrêt qui avait réputé non écrite la promesse d’acheter à un prix minimum les actions d’un dirigeant pour le cas où il cesserait ses fonctions (Cass. com., 12 mars 1996, n° 94-11.954), puis reprend en substance la proposition de 1986 sur l’objet de la convention (Cass. com., 19 octobre 1999, n° 97-12.705).

L’application la plus féconde est venue du financement des entreprises. Le 16 novembre 2004, la Chambre commerciale admet la promesse de rachat qui assurait à un investisseur le remboursement de son investissement :

Le bénéficiaire était un bailleur de fonds, qui n’aurait pas investi sans l’assurance de sortir à un prix convenu ; la forme unilatérale de l’engagement est indifférente. La Chambre commerciale le confirme le 27 septembre 2005, alors que le pourvoi tenait la promesse pour léonine faute de promesses croisées, et ajoute que l’interdiction de stipuler un intérêt fixe au profit des associés « est sans application à la stipulation d’intérêts insérée dans une promesse de cession d’actions, qui oblige le seul cessionnaire et non la société » (Cass. com., 27 septembre 2005, n° 02-14.009, non publié). La même justification vaut pour des investisseurs qui n’avaient souscrit à une augmentation de capital qu’en contrepartie de l’engagement de rachat pris par les dirigeants de la société, membres du groupe majoritaire (Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-12.359, non publié).

L’année 2005 a éprouvé la règle sous plusieurs angles. Le 22 février, la Chambre commerciale casse l’arrêt qui avait jugé léonine une promesse d’achat d’actions à un prix minimum, au motif que le bénéficiaire, qui ne pouvait lever l’option que pendant un temps limité, restait en dehors de cette période « soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions » (Cass. com., 22 février 2005, n° 02-14.392). Une partie de la doctrine y a lu un retour au critère de l’effet ; le rapport annuel pour 2005, qui relève l’aléa laissé au bénéficiaire, y voit pourtant un arrêt qui « se borne pour l’essentiel à réaffirmer » la solution de 1986, cette circonstance n’étant « pas la seule à pouvoir produire un tel effet ». Le même jour, la Chambre commerciale approuve des promesses croisées rédigées en termes identiques (Cass. com., 22 février 2005, n° 03-16.336, non publié). Le 8 mars suivant, elle casse pour fausse application de l’article 1844-1 l’arrêt qui avait accueilli la demande en nullité formée par les bénéficiaires d’une promesse de cession de parts à prix fixé d’avance : ses clauses étaient « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux » (Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-11.462, non publié). La promesse de vente, comme la promesse d’achat, échappe ainsi à la prohibition.

La décision la plus récente reprend la règle en termes renouvelés. Une société avait promis à trois bénéficiaires de leur vendre les actions qu’elle détenait dans une autre, pour le cas où le directeur général de celle-ci serait révoqué, au prix unitaire de souscription, réduit en cas de faute grave. Le moyen soutenait qu’un tel prix maximum, sans limitation de temps, privait le promettant de toute plus-value. Après avoir rappelé le second alinéa de l’article 1844-1, la Chambre commerciale juge :

La cour d’appel de Chambéry en avait « exactement déduit », peu important que le prix de cession soit égal au prix de souscription, que la clause n’était pas léonine. La nouveauté tient au grief : le promettant se disait exclu de tout profit, non affranchi des pertes ; la promesse de vente à prix fixé était déjà admise. Deux précautions s’imposent : la décision est une cassation partielle, dont le sommaire publié ne porte que sur le droit d’agir en justice ; et, si le moyen tiré de la clause léonine est rejeté, le chef de dispositif qui refusait d’écarter la stipulation litigieuse est cassé par voie de conséquence d’une autre cassation (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875). Aucune décision postérieure ne l’a remise en cause.

Les étapes de la lignée de l’arrêt se lisent dans l’ordre des dates.

C) Le droit en vigueur

L’article 1844-1 n’a connu qu’une rédaction, celle de la loi du 4 janvier 1978, en vigueur depuis le 1^er juillet de la même année : ni la réforme du droit des contrats de 2016 ni aucune autre loi ne l’ont modifié.

La prohibition est donc étroite : elle ne condamne pas l’inégalité, qu’autorise le premier alinéa, mais l’exclusion totale, et c’est cette économie que l’arrêt Bowater prend au sérieux.

La lignée de l’arrêt

Les formules de l’arrêt

La solution vit par deux phrases. La première dit ce que le texte prohibe ; elle est reprise en 1989 sous l’ancien article 1855, puis en 2023. La seconde dit ce qui échappe à la prohibition ; les arrêts de 1999, de 2004 et de 2023 la reproduisent. L’arrêt de 1986 demeure la source.

L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation sur les clauses léonines, l’arrêt se place au point où la prohibition cesse de s’appliquer : il ne l’affaiblit pas, il en fixe le domaine, le pacte social. Une copie soignée en marque les conditions : l’objet de transmission, le prix librement convenu, l’absence de fraude.

Dans des conclusions. En défense à une demande tendant à faire réputer la clause non écrite, la règle se prend dans l’arrêt du 21 juin 2023 : « Seule est prohibée par ce texte la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit ». Il faut alors établir que la convention a pour objet la transmission de droits sociaux, moyennant un prix librement convenu. Le chef de l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry qui refusait d’écarter la stipulation litigieuse ayant été cassé par voie de conséquence d’une autre cassation, il est prudent d’y joindre l’arrêt du 16 novembre 2004 (Cass. com., 16 nov. 2004, n° 00-22.713) pour le bailleur de fonds et celui du 19 octobre 1999 pour l’équilibre des conventions ; le texte à viser est l’article 1844-1 du code civil. En demande, il faut établir que la convention excède la transmission de droits sociaux à un prix librement convenu, ou alléguer la fraude : faute d’allégation, les juges n’ont pas à la rechercher (Cass. com., 10 janvier 1989, n° 87-12.155).

L’arrêt annoté et sa fiche

L’arrêt est reproduit dans ses passages utiles, jusqu’à la réponse au troisième moyen ; en regard de chacun figure ce qu’il faut en retenir pour la fiche. Les arrêts publiés en capitales sont cités en caractères ordinaires, accents rétablis.

Sur la notion de clause léonine, la Chambre commerciale tranche une question de droit : elle énonce la règle et approuve les juges du fond d’avoir bien jugé. Sur la lettre et sur la résistance abusive, elle s’en remet à leur appréciation. La fiche se construit sur la première réponse.

Les questions fréquentes