L’arrêt Bowater (Cass. com., 20 mai 1986) : la promesse d’achat de droits sociaux à prix minimum, étrangère au pacte social

Un actionnaire cède à un groupe de sociétés la majorité des actions d’une société anonyme ; une société du groupe s’engage à acheter plus tard le solde des titres, à un prix qui ne pourra être inférieur à un minimum fixé d’avance. Quand le cédant réclame ce minimum, l’acquéreur refuse de payer : le prix plancher, soutient-il, affranchit le cédant des pertes sociales. La cour d’appel de Paris le condamne ; la chambre commerciale rejette son pourvoi.

La décision émane de la chambre commerciale, dans sa formation ordinaire, et elle a été publiée au Bulletin. Ce que ces signes disent de la portée d’un arrêt, et ce qu’ils ne disent pas, fait l’objet de l’étude consacrée à la publication des arrêts de la Cour de cassation. Le nom d’usage de l’arrêt est celui de la société demanderesse, qui a donné son nom à l’affaire et que la décision nomme.

La décision se lit d’abord telle qu’elle a été rendue (I) ; sa lignée se suit ensuite, de la loi de 1978 jusqu’à la reprise de la règle dans le style direct (II).

I) La décision

A) Les faits et la procédure

Les faits sont ceux que rapporte le premier attendu, d’après l’arrêt attaqué. Par un acte du 20 avril 1973, un actionnaire, agissant en son nom personnel et au nom d’autres actionnaires, cède à la société Iéna Industrie, filiale de la société Bowater, la majorité des actions d’une société anonyme. Les mêmes parties échangent des promesses réciproques d’achat et de vente portant sur le reste du capital : elles prévoient un minimum et un maximum au prix, et un délai d’option situé en 1977.

Par une lettre du 11 novembre 1975, après que le cédant eut déchargé la société Iéna Industrie de ses obligations, la société Bowater souscrit elle-même une promesse d’achat des actions restantes. L’option est ouverte en 1982 ; le prix doit être déterminé d’un commun accord par référence à la valeur nette d’actif tangible et corporel de la société, ou à dire d’expert, sans pouvoir être inférieur à cinq millions de francs. La société Bowater devient associée de la société en 1976. Le bénéficiaire de la promesse l’assigne ensuite en paiement du prix minimum.

La société Bowater résiste en soutenant que la clause du prix minimum est nulle, comme contraire à l’article 1844-1 du code civil. Par un arrêt du 4 juillet 1985, la cour d’appel de Paris la condamne au paiement. Ses motifs, que le moyen reproduit, jugent la promesse inattaquable dans son objet, puisqu’elle était plus favorable à la société Bowater que les promesses antérieures, et dans son résultat, puisque la société Bowater ne fournissait aucun élément sur la valeur réelle des actions au jour de la promesse. La cour d’appel alloue en outre au cédant des dommages-intérêts pour résistance abusive.

B) Le pourvoi et le moyen

La société Bowater se pourvoit en cassation. Son pourvoi comporte trois moyens. Le premier, qui porte tout l’intérêt de l’arrêt, se divise en trois branches. La première est une thèse de fond : toute convention qui a pour but d’affranchir un associé des pertes pour en reporter la charge sur d’autres associés serait nulle, de sorte que la cour d’appel devait vérifier si le prix minimum, fixé au jour de la promesse et applicable au seul gré du bénéficiaire plusieurs années plus tard, n’avait pas pour objet de prémunir le cédant contre les pertes sociales. Le grief est un manque de base légale au regard de l’article 1844-1 : la cour d’appel n’aurait pas procédé à la recherche qui eût permis de contrôler l’application du texte.

Les deux autres branches sont de procédure. La deuxième reproche à la cour d’appel d’avoir relevé d’office, sans provoquer les observations des parties, l’absence d’éléments sur la valeur des actions, en méconnaissance du principe de la contradiction. La troisième lui reproche de n’avoir pas répondu aux conclusions qui opposaient la valeur de l’action à la date de la promesse à celle qu’elle avait au moment de la cession, beaucoup plus basse.

Le deuxième moyen soutient que le cédant avait renoncé au prix minimum par une lettre postérieure, qui acceptait un mode de calcul du prix incompatible avec la promesse. Le troisième critique la condamnation pour résistance abusive, faute de faute caractérisée et de préjudice distinct du retard. La question de droit est portée par le premier : un prix plancher stipulé dans une promesse d’achat de droits sociaux entre associés tombe-t-il sous la prohibition des clauses léonines ?

C) La solution

La réponse au premier moyen commence par écarter la recherche que le pourvoi réclamait : la cour d’appel n’avait pas à vérifier si le prix minimum libérait le cédant de toute contribution aux pertes, dès lors qu’elle constatait que la convention était une cession. Elle en donne la raison, introduite par qu’en effet : l’article 1844-1 ne prohibe que la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit, ce qui ne peut être le cas d’une convention, même entre associés, dont l’objet n’est, sauf fraude, que d’assurer la transmission de droits sociaux moyennant un prix librement convenu.

La proposition est générale, détachée des faits, placée au cœur de la réponse : dans un arrêt de rejet de cette époque, c’est la manière dont la juridiction pose une règle sans la mettre en tête. L’approbation suit, par la formule a décidé à bon droit, qui dit que la chambre commerciale contrôle la qualification retenue et la fait sienne ; l’étude consacrée aux degrés du contrôle de la Cour de cassation en donne la grille. Les deux branches de procédure tombent avec la règle : puisque la recherche était inutile, la cour d’appel n’avait ni à provoquer un débat sur la valeur des actions, ni à suivre la société Bowater dans le détail de son argumentation.

Les deux autres moyens sont écartés sur un tout autre registre. La portée de la lettre postérieure relevait d’une interprétation que ses termes rendaient nécessaire, et les dommages-intérêts pour résistance abusive de l’appréciation des juges du fond : la chambre commerciale le dit en invoquant leur pouvoir souverain. L’arrêt réunit ainsi, dans la même décision, un contrôle revendiqué sur la notion de clause léonine et un abandon déclaré sur l’interprétation et l’appréciation des faits. Un rejet fixe la règle autant qu’une cassation, comme le montre l’étude consacrée à l’arrêt de rejet.

L’arrêt est reproduit dans ses parties utiles, depuis le texte de la base publique, découpé selon ses articulations. Le dispositif, qui rejette le pourvoi, n’est pas reproduit : la base ne le sert que dans le texte intégral.

La planche fait voir le partage que l’arrêt opère entre ses trois réponses. Sur la notion de clause léonine, la chambre commerciale parle en juge du droit : elle énonce la règle et approuve à bon droit. Sur la lettre postérieure et sur la résistance abusive, elle s’efface devant les juges du fond. La fiche se construit sur la première réponse ; les deux autres en bornent la portée à ce qu’elle a réellement jugé.

II) La lignée

A) Le sens et la valeur de la solution

L’arrêt décide que la prohibition des clauses léonines se mesure à l’objet de la stipulation, non à ses effets. La cour d’appel n’avait pas à vérifier si le prix minimum exonérait le cédant des pertes : la question n’avait plus de sens dès lors que la convention était une cession. Le texte, en effet, ne vise que les stipulations qui règlent la part de chaque associé dans le profit et dans les pertes de la société ; une promesse qui organise le passage des titres d’un patrimoine à un autre, à un prix convenu, ne règle rien de tel. Elle peut rendre l’opération avantageuse pour l’une des parties ; elle ne touche pas au partage des résultats sociaux.

Trois éléments bornent la solution, et chacun vient d’un mot de l’arrêt. Elle vaut même entre associés : la qualité d’associé du promettant, acquise en 1976, ne fait pas entrer la promesse dans le pacte social. Elle suppose un prix librement convenu : c’est la liberté contractuelle qui fixe le prix, non la société qui répartit ses résultats. Elle réserve la fraude : la cession ne doit pas être le déguisement d’une stipulation qui, en réalité, affranchirait un associé des pertes. L’arrêt ne dit rien de plus de cette réserve, dont la jurisprudence postérieure n’a pas fait usage dans les décisions de la lignée.

Les signes émis par la juridiction concordent. L’arrêt est publié au Bulletin ; la règle est énoncée dans une proposition générale, rattachée au texte, avant l’application aux faits ; l’approbation à bon droit marque un contrôle de la qualification. L’arrêt ne se présente pourtant pas comme un revirement : il ne cite aucune décision antérieure, et la page ne lui prête pas cette qualité. Sa réception l’a consacré comme l’arrêt de référence de la matière : la chambre commerciale a repris sa formule et sa justification pendant près de quarante ans.

B) L’amont

La prohibition des clauses léonines est aussi ancienne que le code civil. Jusqu’à la loi du 4 janvier 1978, elle figurait à l’ancien article 1855, dont la rédaction d’origine n’est pas servie par la base publique des textes : ce qu’elle interdisait se lit dans les arrêts qui l’ont appliquée, et qui annulaient la stipulation affranchissant un associé de toute contribution aux pertes. La loi de 1978 a transporté la règle à l’article 1844-1, qui répute non écrites, et ne frappe donc plus de nullité, les quatre stipulations extrêmes qu’il énumère. C’est ce texte que l’arrêt applique.

Quelques années plus tôt, la chambre commerciale avait raisonné autrement sous l’ancien texte. Le 10 février 1981, elle cassait pour manque de base légale l’arrêt qui avait refusé d’annuler l’engagement d’acquérir des actions à un prix déterminé et indexé, au motif que l’opération était destinée à permettre au cédant de quitter la société : les juges devaient rechercher si les engagements n’avaient pas pour effet de le garantir contre tout risque de perte (Cass. com., 10 février 1981, n° 79-13.376). L’arrêt de 1986 dispense les juges de cette recherche dès lors que la convention est une cession.

La frise ne qualifie pas pour autant ce rapport d’abandon. L’engagement de 1981 procurait en outre au cédant un versement annuel aussi longtemps qu’il resterait actionnaire, ce qui touchait à sa situation d’associé ; rien, dans l’arrêt de 1986, n’indique qu’il entende revenir sur cette décision, qu’il ne cite pas. L’arrêt de 1981 figure donc dans la chronologie complète, sans lien qualifié : le contraste est réel, la rupture n’est pas établie.

C) L’aval

La postérité de l’arrêt s’ordonne autour d’un même geste, répété : chaque fois qu’une promesse d’achat ou de vente de droits sociaux est attaquée comme léonine, la chambre commerciale regarde son objet. Le premier maillon applique la règle à l’ancien texte. Le 10 janvier 1989, la chambre commerciale reprend la formule de 1986 pour une promesse d’achat d’actions à un cours déterminé, conclue en 1977 et régie par l’ancien article 1855.

La formule passe d’un texte à l’autre sans changer : la règle n’est pas une lecture propre à la loi de 1978, elle tient à la notion même de pacte social. La frise qualifie ce lien d’extension. L’arrêt y ajoute l’expression qui résume la solution : la promesse est étrangère au pacte social.

Le 22 juillet 1986, soit deux mois après la décision de la chambre commerciale, la première chambre civile a approuvé l’annulation, sous l’ancien article 1855, d’une garantie de bénéfice forfaitaire consentie à un associé (Cass. 1re civ., 22 juillet 1986, n° 84-15.177). On y a vu une divergence entre chambres. La lettre de l’arrêt invite à la prudence : la cour d’appel avait souverainement estimé que la garantie avait été donnée au nom de la société elle-même, ce qui place la stipulation dans les rapports sociaux. La frise range cette décision dans la chronologie complète, sans lien qualifié.

La chambre commerciale a ensuite étendu la solution à des montages plus éloignés de la cession simple. Le 19 mai 1992, elle approuve la cour d’appel qui avait retenu que la promesse d’achat n’avait d’autre objet, en l’absence de toute fraude, que de permettre, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession d’actions précédemment cédées, à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties (Cass. com., 19 mai 1992, n° 90-17.324). L’idée d’équilibre des conventions entre alors dans la lignée, et elle n’en sortira plus.

Les cassations viennent ensuite, et elles montrent que la règle est contrôlée dans les deux sens. Le 24 mai 1994, au visa de l’article 1844-1, la chambre commerciale casse l’arrêt qui avait annulé le prix de rachat stipulé dans des promesses croisées, alors que les parties avaient organisé, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession des actions sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes (Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-14.380l'arrêt▾). Le 12 mars 1996, elle casse de même l’arrêt qui avait réputé non écrite la promesse d’achat à prix minimum consentie pour le cas où un dirigeant cesserait ses fonctions (Cass. com., 12 mars 1996, n° 94-11.954). Le 19 octobre 1999, elle reprend mot pour mot la proposition de 1986 sur l’objet de la convention et approuve à bon droit la validité du prix minimum (Cass. com., 19 octobre 1999, n° 97-12.705).

L’extension la plus féconde est venue du financement des entreprises. Le 16 novembre 2004, la chambre commerciale admet la promesse de rachat qui assurait à un investisseur le remboursement de son investissement.

Le bénéficiaire n’était pas un associé ordinaire, mais un bailleur de fonds, qui n’aurait pas investi sans l’assurance de pouvoir sortir à un prix convenu ; et la forme unilatérale de l’engagement est déclarée indifférente. La même justification est reprise en 2009 pour des investisseurs qualifiés de bailleurs de fonds, à qui la promesse garantissait le remboursement d’un investissement auquel ils n’auraient pas consenti sans elle (Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-12.359).

Un arrêt de 2005 a nourri la discussion. Une cour d’appel avait jugé léonine une promesse d’achat d’actions à un prix minimum, parce que son bénéficiaire, qui n’était lié par aucune promesse de vente, pouvait lever l’option si les actions avaient perdu leur valeur et les garder dans le cas contraire. La chambre commerciale casse, mais par un motif qui n’est pas celui de 1986 : le bénéficiaire ne pouvait lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai et pendant un temps limité, de sorte qu’il restait, en dehors de cette période, exposé au risque de disparition ou de dépréciation des actions (Cass. com., 22 février 2005, n° 02-14.392).

La solution concorde avec celle de 1986 ; le raisonnement, lui, s’attache à l’exposition du bénéficiaire au risque social, c’est-à-dire aux effets que l’arrêt Bowater tenait pour indifférents. Les lectures divergent sur la portée de cette décision : y voir un second critère de validité, ou seulement un motif surabondant au regard de la règle de 1986. La frise ne tranche pas cette controverse et range l’arrêt dans la chronologie complète, sans lien qualifié ; les décisions postérieures de la lignée sont, quant à elles, revenues à l’objet de la convention.

La dernière application relevée étend la règle à la promesse de vente. Une société holding avait promis de céder aux autres actionnaires ses actions, au prix de leur souscription, en cas de départ de son dirigeant. Saisie du grief de clause léonine, la chambre commerciale reproduit l’article 1844-1, reprend la règle de 1986 dans le style direct, et approuve la cour d’appel d’en avoir exactement déduit, peu important que le prix de cession soit égal au prix de souscription, que la clause ne constituait pas un moyen de fixer une répartition des bénéfices et des pertes (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875). L’arrêt, qui casse sur d’autres points, rejette ce moyen ; le passage qui l’établit figure au pied de la frise.

D) Le texte

L’article 1844-1 n’a pas été modifié depuis la loi du 4 janvier 1978 : la rédaction que l’arrêt applique est celle qui est en vigueur aujourd’hui. La réforme du droit des contrats de 2016 ne l’a pas touché, et aucun texte n’a consacré la distinction entre le pacte social et la transmission des droits sociaux. La règle de l’arrêt demeure une interprétation du second alinéa.

Le premier alinéa pose le principe de la proportionnalité de la part de chaque associé aux bénéfices et aux pertes, sauf clause contraire ; le second répute non écrites les quatre stipulations extrêmes. La prohibition est donc étroite : elle ne condamne pas l’inégalité, qu’autorise le premier alinéa, mais l’exclusion totale. C’est cette économie du texte que l’arrêt Bowater prend au sérieux en jugeant que la prohibition ne vise que la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de la loi.

E) La formule

La solution vit par deux phrases. La première dit ce que le texte prohibe ; elle est reprise en 1989 sous l’ancien article 1855, puis, en 2023, dans le style direct, où par ce texte désigne l’article 1844-1 que le paragraphe précédent reproduit. La seconde dit ce qui échappe à la prohibition : la convention qui assure, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux ; les arrêts de 1999, 2004 et 2023 la reproduisent. Elles sont reproduites ci-dessous depuis leurs arrêts porteurs.

L’arrêt à citer aujourd’hui est celui du 21 juin 2023, publié au Bulletin, qui reprend les deux phrases sous l’article 1844-1 en vigueur ; pour l’investisseur, celui du 16 novembre 2004, qui a admis la promesse de rachat du bailleur de fonds.

F) L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation sur les clauses léonines, l’arrêt se place au point où la prohibition cesse de s’appliquer : il ne l’affaiblit pas, il en fixe le domaine, le pacte social. Trois erreurs sont à éviter : le présenter comme un revirement déclaré, alors qu’il ne cite aucune décision ; affirmer qu’il valide toute promesse à prix plancher, alors qu’il réserve la fraude et suppose une convention dont l’objet est la transmission des titres ; ignorer l’arrêt de 2005, dont le motif, tiré du risque subsistant, est discuté. Une copie à jour cite l’arrêt de 2023, qui a étendu la solution à la promesse de vente.

Dans des conclusions. En défense à une demande de nullité, la règle se prend dans l’arrêt du 21 juin 2023 : « Seule est prohibée par ce texte la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit » ; il faut alors établir que la convention a pour objet la transmission de droits sociaux, moyennant un prix librement convenu, et qu’elle est étrangère à la répartition des résultats sociaux. L’arrêt à citer est Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, avec, pour le bailleur de fonds, Cass. com., 16 novembre 2004, n° 00-22.713 l'arrêt▾; le texte à viser, l’article 1844-1 du code civil. En demande, la parade tient dans la réserve de fraude, qui suppose de démontrer que la cession n’est que l’habillage d’une exonération des pertes.