Procédure de référé devant le Tribunal de commerce: le référé provision (art. 873, al. 2e CPC)

« La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » (R.-J. POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure)

I) Présentation générale

Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi.

Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé.

L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques :

• D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive
• D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts
• Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur

Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme.

Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce.

Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation « toujours présent et toujours disponible (&#8230) (il fait) en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ».

Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement : le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond.

En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente.

Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence.

Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond.

En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée.

L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire.

Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas :

• Le référé d’urgence
  • Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable.

• Le référé conservatoire
  • Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite (il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu).

• Le référé provision
  • Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable.

• Le référé injonction
  • Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

• Le référé probatoire
  • Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise.

Nous nous focaliserons ici sur le référé provision.

L’article 873, al. 2^e du CPC prévoit que « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation […].»

Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas « sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision.

L’intérêt pratique de ce mécanisme est considérable. Le créancier d’une somme manifestement due — facture impayée, solde de marché, loyer commercial arriéré — n’a pas à subir la lenteur d’un procès au fond pour percevoir ce qui lui revient. Le référé provision lui ouvre une voie rapide, exécutoire de plein droit, qui restitue au temps sa juste mesure : l’évidence ne se discute pas, elle se règle sans délai.

Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 873, al. 2^e du CPC :

A) L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence

Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 873, al. 2^e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 872 du CPC.

Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que « la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » (Cass. 1^ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13.471l'arrêt▾)

La solution se comprend aisément dès lors que l’on prend la mesure du fondement de chaque référé. Le référé de l’article 872 du CPC — comme celui de l’article 808 en matière civile — est commandé par l’urgence : c’est la nécessité de parer sans délai à un péril qui légitime l’intervention du juge du provisoire. Le référé provision de l’article 873, al. 2^e, repose en revanche sur un tout autre ressort : c’est l’évidence du droit, et non la pression du temps, qui justifie que le créancier soit immédiatement désintéressé. Là où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, point n’est besoin d’invoquer un quelconque danger : le caractère manifeste de la créance se suffit à lui-même.

Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle.

Ils se rejoignent néanmoins sur un point : l’exigence d’absence de contestation sérieuse.

B) L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable

L’article 873, al. 2^e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable.

La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par « obligation sérieusement contestable ».

À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 872 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ».

Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière.

L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond.

En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal.

La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira :

• Soit de trancher une question relative au statut des personnes
• Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité
• Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique

Cette grille se vérifie aisément en matière commerciale. Ainsi, le débiteur qui se borne à contester le quantum de la facture, sans nier le principe de la livraison ni la réalité de la commande, n’élève aucune contestation sérieuse sur l’existence de l’obligation ; le juge des référés demeure compétent. À l’inverse, celui qui oppose la nullité du contrat pour vice du consentement, l’exception d’inexécution tirée de défauts de conformité avérés, ou encore la compensation avec une créance réciproque elle-même discutée, soulève une difficulté qui ne peut être tranchée qu’au fond : la contestation est alors sérieuse et le pouvoir du juge du provisoire s’efface.

Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir.

Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 872 du CPC, soit sur le fondement de l’article 873, al. 1^er.

S’agissant de l’appréciation de l’absence d’« obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de « contestation sérieuse » (Cass. 2^e civ., 24 mars 2016, n° 15-15.306l'arrêt▾).

Ce contrôle mérite d’être souligné. Si l’appréciation des faits relève en principe du pouvoir souverain des juges du fond, la qualification de l’obligation comme « non sérieusement contestable » — qui conditionne l’existence même du pouvoir juridictionnel du juge des référés — est soumise à la censure de la Cour de cassation. Il s’agit, en effet, d’une qualification juridique : c’est elle qui trace la frontière entre l’office du juge du provisoire et celui du juge du fond. Le contrôle de la Haute juridiction garantit ainsi que le référé provision ne devienne pas, sous couvert d’évidence, une voie détournée de jugement au principal.

II) La demande d’octroi d’une provision

En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée : le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle.

Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer « n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ».

S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal.

Il importe, à cet égard, de bien saisir la nature de la somme allouée. La provision n’est pas une condamnation définitive : elle constitue une avance sur la créance dont le bien-fondé sera, le cas échéant, ultérieurement apprécié par le juge du fond. Il en résulte une conséquence majeure — si, au principal, le demandeur se trouvait finalement débouté, la provision perçue devrait être restituée, l’ordonnance de référé étant dépourvue de l’autorité de la chose jugée au fond. Le caractère provisoire de la décision n’est donc pas un simple ornement procédural : il commande le régime même des sommes versées.

Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur (Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20.669l'arrêt▾).

Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision une somme correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal.

Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » (Cass. com., 20 janv. 1981, n°79-13.050l'arrêt▾).

La règle ainsi posée est d’une grande portée pratique. Le montant de la provision ne connaît qu’une seule limite : la fraction de la dette qui échappe à toute contestation sérieuse. Tant que la créance demeure manifeste, le juge peut en allouer la totalité — de sorte que le référé provision, conçu comme une mesure d’attente, peut en fait procurer au créancier l’équivalent de ce qu’il obtiendrait au fond. C’est précisément ce qui explique que l’ordonnance, « provisoire en droit », devienne fréquemment « définitive en fait » lorsque, satisfait, le créancier n’engage aucune instance ultérieure.

Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable.