Les parties intéressées au devoir de conseil en assurance

L’identification des acteurs soumis au devoir de conseil en assurance révèle l’ampleur de la transformation opérée par l’ordonnance du 16 mai 2018. Cette réforme, transcrivant fidèlement la directive européenne du 20 janvier 2016, a considérablement élargi le cercle des débiteurs de l’obligation tout en précisant les contours de sa mise en œuvre. Au-delà des intermédiaires traditionnels, ce sont désormais l’ensemble des acteurs de la chaîne de distribution qui se trouvent potentiellement assujettis à cette exigence, témoignant d’une volonté résolue d’harmoniser la protection offerte aux consommateurs d’assurance.

Cet élargissement soulève des interrogations inédites quant à sa délimitation pratique. Comment articuler les obligations respectives des multiples intervenants dans les circuits de distribution contemporains ? Dans quelle mesure les nouveaux acteurs issus de la révolution numérique peuvent-ils échapper à cette qualification ? Symétriquement, l’identification des créanciers de l’obligation révèle une complexité particulière dans les montages contractuels modernes, notamment en matière d’assurance collective ou pour compte d’autrui.

Cette analyse des débiteurs et créanciers du devoir de conseil invite à repenser les catégories traditionnelles de la distribution d’assurance, révélant les tensions entre innovation technologique et impératifs de protection, entre spécialisation et responsabilité solidaire des acteurs du marché.

I) Le débiteur du devoir de conseil

L’identification des débiteurs du devoir de conseil en assurance révèle une architecture complexe où se mêlent obligations légales et constructions prétoriennes. Comme le souligne Jean Bigot, « l’obligation de conseil des intermédiaires d’assurances [est devenue] l’une des caractéristiques de leur activité ». Cette obligation, initialement d’origine jurisprudentielle, a connu une consécration légale progressive qui en a étendu le champ d’application à de nouveaux débiteurs.

Avant d’identifier un à un les débiteurs du devoir de conseil, il importe de fixer le critère qui commande leur assujettissement. Depuis l’ordonnance du 16 mai 2018, ce critère n’est plus statutaire mais fonctionnel : est tenu du devoir de conseil quiconque exerce une activité de distribution d’assurance au sens de l’article L. 511-1 du Code des assurances, indépendamment de la forme juridique sous laquelle il intervient. Le devoir de conseil cesse ainsi d’être l’apanage de l’intermédiaire pour devenir l’attribut de la fonction de distribution elle-même — ce déplacement de la qualité vers l’activité commande tout le régime des assujettis comme des exclus.

A) Les personnes assujetties au devoir de conseil

1) Les entreprises d’assurance

• Les assureurs stricto sensu
  • La directive sur la distribution d’assurance de 2016, transposée par l’ordonnance du 16 mai 2018, a marqué un tournant décisif en soumettant expressément les entreprises d’assurance pratiquant la vente directe aux mêmes obligations de conseil que les intermédiaires.
  • Comme l’observe Luc Mayaux, cette évolution répond à un impératif d’égalité de traitement : « la clientèle doit disposer des mêmes protections quel que soit le canal de distribution ».
  • La raison en est aisément perceptible : l’asymétrie d’information qui fonde le devoir de conseil ne disparaît pas lorsque l’assureur traite sans intermédiaire ; elle se trouve même accrue, l’opérateur étant alors juge et partie dans la présentation de son propre produit. Subordonner la protection du souscripteur au choix du canal de distribution aurait ouvert une faille que la réforme a précisément entendu combler.
  • L’article L. 521-4 du Code des assurances impose désormais à tout distributeur, y compris l’entreprise d’assurance en vente directe, de « préciser par écrit les exigences et les besoins du souscripteur éventuel » et de lui «fournir des informations objectives sur le produit d’assurance proposé ».
  • Cette obligation se double d’un véritable devoir de conseil consistant à conseiller « un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ».
  • La jurisprudence avait d’ailleurs anticipé cette évolution législative en sanctionnant régulièrement les manquements de l’assureur à son devoir de conseil.
  • Ainsi, dans l’affaire de l’exposition « Our Body », la Cour de cassation a retenu la responsabilité contractuelle de l’assureur qui n’avait pas « attiré l’attention de la société organisatrice de l’exposition sur le risque d’annulation de l’exposition » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-19.729l'arrêt▾). Significativement, la Haute juridiction a sanctionné ce manquement alors même que l’assureur opérait en qualité de partie au contrat et non d’intermédiaire : la solution préfigurait, sur le terrain prétorien, l’assujettissement de l’assureur direct que la loi allait bientôt consacrer.

• Les mutuelles et institutions de prévoyance
  • L’ordonnance de 2018 a étendu le champ d’application du devoir de conseil aux organismes relevant du Code de la mutualité et du Code de la sécurité sociale.
  • L’article L. 116-6 du Code de la mutualité dispose que « les dispositions du Code des assurances relatives aux distributeurs d’assurance sont applicables aux mutuelles et unions régies par le livre III du présent code, sous réserve des règles propres à ces mutuelles ou unions ».
  • Cette extension répond à une logique de cohérence du système juridique, comme le relève Hubert Groutel : « il serait paradoxal que les assurés bénéficient d’une protection différente selon qu’ils s’adressent à une société d’assurance, une mutuelle ou une institution de prévoyance ».
  • La réforme parachève ainsi l’unification du régime de la distribution autour du critère fonctionnel : qu’il agisse sous la forme d’une société commerciale, d’une mutuelle ou d’une institution de prévoyance, l’organisme qui distribue une garantie est saisi par les mêmes exigences, la différence de forme juridique ne pouvant commander une différence de protection au préjudice de l’adhérent.

2) Les distributeurs d’assurance

• Les courtiers d’assurance
  • Les courtiers constituent historiquement les premiers débiteurs du devoir de conseil. La jurisprudence les a très tôt qualifiés de « guide sûr et conseiller expérimenté », imposant à leur charge une obligation particulièrement étendue en raison de leur indépendance supposée vis-à-vis des assureurs.
  • L’ancienneté de cette exigence se mesure à l’aune d’une jurisprudence déjà ancienne : bien avant toute consécration légale, la Cour de cassation retenait la faute du courtier qui, chargé à intervalles réguliers de vérifier la situation de son client à l’égard de l’assureur, avait certifié à tort que la garantie était en règle, laissant jouer à l’insu de l’assuré une clause d’exclusion (Cass. 1re civ., 10 nov. 1964, n° 62-13.411l'arrêt▾). La rigueur attachée au mandat du courtier procède ainsi d’une tradition prétoriale constante, que la loi de 2018 n’a fait que consolider.
  • Cette obligation revêt une intensité particulière pour les courtiers, comme le souligne Pierre-Grégoire Marly : « le courtier doit être en mesure de proposer à son client un contrat qui, non seulement correspondrait au mieux à ses exigences et ses besoins de garantie, mais offrirait les meilleures conditions tarifaires ».
  • L’intensité de l’obligation se justifie par l’indépendance même du courtier : mandataire de son client et non de l’assureur, il s’engage à explorer le marché pour en restituer l’offre la plus adéquate. Aussi sa responsabilité se trouve-t-elle engagée non seulement lorsqu’il délivre un conseil erroné, mais encore lorsqu’il s’abstient d’attirer l’attention de l’assuré sur l’insuffisance ou l’inadéquation des garanties souscrites.

• Les agents généraux d’assurance et autres mandataires d’assurance
  • Bien que mandataires des compagnies d’assurance, les agents généraux sont également tenus du devoir de conseil envers leur clientèle. Cette situation peut créer un conflit d’intérêts potentiel, comme le note un auteur: «l’agent général se trouve dans la situation délicate de devoir servir à la fois les intérêts de son mandant assureur et ceux de sa clientèle ».
  • La Cour de cassation a tranché cette difficulté en affirmant que « en sa qualité de professionnel de l’assurance mettant sa compétence à la disposition du public, l’agent général est tenu d’une obligation de conseil ».
  • La solution se comprend aisément : l’assuré qui s’adresse à un agent général lui prête une compétence technique dont il est lui-même dépourvu, et c’est cette confiance — non le statut de mandataire de l’assureur — qui fonde l’obligation. Le lien de représentation avec la compagnie ne saurait donc neutraliser le devoir dû au client ; il en commande seulement la transparence, l’agent étant tenu de révéler les liens qui l’unissent à son mandant.
  • Cette solution s’impose désormais avec force compte tenu des termes de l’article L. 521-1 du Code des assurances qui impose aux distributeurs d’agir « au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent ».

3) Les souscripteurs de contrats collectifs

• Les employeurs
  • Dans le cadre des assurances collectives, l’employeur souscripteur endosse une double casquette.
  • Bénéficiaire du conseil en tant que souscripteur, il devient également débiteur d’une obligation de conseil envers ses salariés adhérents, comme le précise l’article L. 141-4 du Code des assurances.
  • Cette situation particulière a été analysée par Laurent Mayaux qui observe que « le souscripteur de l’assurance de groupe proposée à l’adhésion devient comme distributeur d’assurance, véritable Janus bifrons ».
  • L’image du Janus bifrons traduit fidèlement le dédoublement fonctionnel de l’employeur : tourné vers l’assureur, il est créancier du conseil ; tourné vers ses salariés, il en est débiteur. C’est donc sur la seconde face que se concentre la charge : l’employeur ne peut se borner à transmettre la notice d’information, il doit éclairer l’adhérent sur la portée des garanties et, le cas échéant, sur leurs limites.
  • L’employeur concentre aujourd’hui l’essentiel de l’obligation d’information et de conseil sur les garanties promises par les contrats de groupe proposés à l’adhésion des salariés.

• Les établissements de crédit
  • Les banques prêteuses qui souscrivent des assurances de groupe en garantie des prêts qu’elles accordent sont soumises à un devoir de conseil particulièrement strict.
  • La Cour de cassation a solennellement affirmé que l’obligation « d’éclairer l’adhérent sur l’adéquation des risques couverts » à sa situation personnelle «incombe au seul établissement de crédit souscripteur du contrat d’assurance», ajoutant même qu’«aucun devoir de conseil ou de mise en garde n’incombait à l’assureur de groupe» (Cass. com., 18 avr. 2019, n° 18-11.108).
  • L’établissement de crédit concentre ainsi l’essentiel de l’obligation d’information et de conseil sur les garanties promises par le contrat de groupe souscrit au profit des emprunteurs.
  • Cette concentration de l’obligation sur le banquier souscripteur trouve son terrain d’élection dans l’assurance emprunteur, où l’adhérent — simple emprunteur — ne dispose le plus souvent d’aucune compétence assurantielle. Le devoir de conseil impose alors à l’établissement prêteur d’éclairer l’adhérent sur l’adéquation des garanties offertes — décès, incapacité, invalidité, voire perte d’emploi — au regard de sa situation personnelle et de la nature du prêt consenti, et non de se contenter de recueillir une adhésion purement formelle.
  • La sanction d’un tel manquement obéit à une logique probabiliste : l’adhérent privé de l’information requise est fondé à invoquer la perte d’une chance d’avoir souscrit une couverture mieux adaptée ou d’avoir recherché une autre garantie, l’indemnisation se mesurant à la probabilité que cette chance se fût réalisée.
  • Cette jurisprudence, construite avant l’inscription dans la loi de l’obligation d’information et de conseil à la charge de tout distributeur d’assurance, n’en prend que plus de force aujourd’hui.

• Les associations et personnes morales
  • Les associations d’épargnants et autres personnes morales qui souscrivent des contrats de groupe sont également tenues d’un devoir de conseil envers leurs adhérents.
  • Cette obligation découle de leur qualité de distributeur au sens de l’article L. 511-1 du Code des assurances.
  • Il convient de noter que lorsque le distributeur à titre accessoire, souscripteur du contrat de groupe dont il propose une adhésion à ses clients, est un professionnel d’une autre spécialité, le distributeur qui a placé le contrat de groupe a obligation « de conseiller utilement le souscripteur, distributeur à titre accessoire sur l’étendue des garanties », et d’attirer plus spécialement son attention sur « les exclusions et limites » qu’elles comportent (Cass. 2? civ., 29 mars 2018, n° 17-14.975l'arrêt▾).
  • Cette solution dessine une chaîne de conseil à deux étages : le distributeur principal éclaire le souscripteur-distributeur accessoire, lequel répercute, à son tour, l’information vers l’adhérent final. Loin de diluer la responsabilité, ce relais la multiplie, chaque maillon répondant du conseil dû au maillon suivant.

• Les prestataires de services numériques
  • La révolution numérique a profondément bouleversé l’écosystème de la distribution d’assurance, faisant émerger de nouveaux acteurs dont le statut juridique soulève des interrogations inédites.
  • Les plateformes et comparateurs en ligne incarnent cette mutation technologique qui questionne les frontières traditionnelles de l’intermédiation d’assurance et, par voie de conséquence, l’application du devoir de conseil.
  • Contrairement à une idée répandue, les comparateurs d’assurance en ligne n’ont jamais bénéficié d’un statut dérogatoire en droit français.
  • La multiplication des plateformes de comparaison n’a pas donné lieu à une catégorie juridique autonome.
  • Comme l’a rappelé l’ACPR dès 2015, « le statut de comparateur n’est ni défini, ni reconnu spécifiquement par la réglementation française ».
  • Cette lacune juridique a longtemps créé une zone d’incertitude quant au régime applicable à ces nouveaux acteurs, nombreux étant ceux qui arguaient de la spécificité de leur activité pour échapper aux obligations traditionnelles de l’intermédiation d’assurance.
  • La directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA) a permis de clarifier cette question en adoptant une approche fonctionnelle plutôt que statutaire.
  • Elle considère comme constitutive de distribution d’assurance : « la fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par le client sur un site internet ou par d’autres moyens de communication et l’établissement d’un classement de produits d’assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le client peut conclure un contrat directement ou indirectement au moyen d’un site internet ou d’autres moyens de communication. »
  • Cette définition a été fidèlement transposée en droit français à l’article L. 511-1, I, alinéa 2 du Code des assurances, dans sa version issue de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018.
  • Le texte français reprend substantiellement la formulation européenne en précisant : « est également considérée comme de la distribution d’assurances la fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par le souscripteur ou l’adhérent sur un site internet ou par d’autres moyens de communication et l’établissement d’un classement de produits d’assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le souscripteur ou l’adhérent peut conclure le contrat directement ou indirectement au moyen du site internet ou par d’autres moyens de communication. »
  • A l’analyse, la qualification d’activité de distribution repose sur plusieurs critères cumulatifs définis par l’article L. 511-1 :
    • La fourniture d’informations sur un ou plusieurs contrats d’assurance selon des critères choisis par l’utilisateur
    • L’établissement d’un classement de produits comprenant une comparaison des prix et des produits
    • La possibilité pour l’utilisateur de conclure un contrat directement ou indirectement par le biais de la plateforme
  • Cette approche téléologique privilégie la substance économique de l’activité sur sa forme juridique, conformément à l’esprit de la directive européenne visant à éviter les contournements réglementaires.
  • Cette qualification n’est pas neutre sur le plan juridique.
  • Elle implique que les comparateurs d’assurance relèvent intégralement du champ de la réglementation applicable aux distributeurs et sont donc soumis à l’ensemble des obligations professionnelles prévues par le Code des assurances, notamment :
    • L’obligation d’immatriculation à l’ORIAS (article L. 512-1)
    • L’obligation de capacité professionnelle (articles L. 512-7 et suivants)
    • Les règles relatives à la prévention des conflits d’intérêts (article L. 521-1)
    • Le respect des règles de conduite (articles L. 521-1 à L. 521-6)
    • Et surtout, le devoir de conseil prévu à l’article L. 521-4
  • Sur ce dernier point, la position de l’ACPR est explicite et sans ambiguïté : «dans ce contexte, le comparateur d’assurance sur Internet est avant tout un courtier d’assurance ».
  • Cette qualification entraîne l’application intégrale du régime de responsabilité prévu pour les intermédiaires d’assurance.
  • Il en résulte que, dès lors qu’un comparateur permet au souscripteur de conclure un contrat, directement ou par redirection vers un partenaire, il doit être regardé comme participant à l’acte de distribution et, à ce titre, tenu d’un devoir de conseil à l’égard de l’utilisateur.
  • Conformément à l’article L. 521-4 du Code des assurances, le comparateur doit :
    • Préciser par écrit les exigences et les besoins du souscripteur éventuel
    • Fournir des informations objectives sur le produit d’assurance proposé sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse
    • Conseiller un contrat cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur
    • Préciser les raisons qui motivent ce conseil
  • L’application de ces obligations aux comparateurs soulève des difficultés pratiques particulières :
    • La limitation du périmètre de comparaison : aucun comparateur ne peut avoir accès à l’ensemble du marché, ce qui questionne la pertinence du conseil fourni
    • L’automatisation du processus : la dimension largement automatisée de la comparaison peut entrer en tension avec l’exigence de personnalisation du conseil
    • La transparence sur les partenariats : l’obligation d’information sur les conflits d’intérêts impose de révéler les accords commerciaux avec les assureurs référencés
  • Comme le souligne l’ACPR, « les comparateurs ont développé une approche marketing qui s’appuie sur le sentiment qu’ont les internautes d’avoir accès à une base d’informations sans limite ».
  • Cette communication peut créer une confusion préjudiciable aux consommateurs qui croient bénéficier d’une vision exhaustive du marché.
  • À ce jour, l’autorité de régulation constate que « la majorité des comparaisons se fait sur le seul critère tarifaire, sans que le consommateur soit averti des limites du conseil fourni ou que la fiabilité des offres présentées soit garantie».
  • Cette approche essentiellement tarifaire entre en contradiction avec l’obligation de conseil qui impose de prendre en compte l’ensemble des besoins du souscripteur et non le seul critère économique.

B) Les personnes non assujetties au devoir de conseil

L’identification des personnes exclues du devoir de conseil répond à une logique de proportionnalité et d’efficience économique. Comme le souligne Daniel Langé, « ces exclusions visent à éviter l’application d’obligations inadaptées à certaines situations où le déséquilibre informationnel justifiant le devoir de conseil n’existe pas ». Ces exclusions se laissent ordonner autour de deux critères : l’un tient à la nature du risque couvert, l’autre à la fonction réellement exercée par l’opérateur dans la distribution. Dans les deux cas, c’est la disparition de l’asymétrie informationnelle — fondement même du conseil — qui justifie la dispense.

1) Les exclusions liées à la nature des risques

• Les grands risques
  • L’article L. 521-5 du Code des assurances exclut expressément de l’obligation de conseil « la présentation d’un contrat couvrant les risques mentionnés à l’article L. 111-6 ».
  • Cette exclusion concerne deux catégories de risques distincts.
    • Les grands risques par nature
      • Certains risques relèvent de la catégorie des grands risques en raison de leur objet même.
      • Il s’agit notamment des véhicules ferroviaires, aériens, maritimes, lacustres et fluviaux ainsi que la responsabilité civile afférente à ces véhicules, les marchandises transportées, les installations d’énergies marines renouvelables définies par décret en Conseil d’État, et les assurances crédit et caution lorsque le souscripteur exerce à titre professionnel une activité industrielle, commerciale ou libérale en rapport avec le risque couvert.
    • Les grands risques par la taille
      • Dans les autres branches d’assurance de dommages, la qualification de grand risque dépend de la taille de l’entreprise souscriptrice.
      • Le risque n’est « grand » que si l’entreprise dépasse les limites d’au moins deux des trois critères chiffrés visés à l’article R. 111-1 du Code des assurances : total du bilan supérieur à 6,2 millions d’euros, chiffre d’affaires supérieur à 12,8 millions d’euros, ou plus de 250 salariés en moyenne.
  • Cette exclusion des grands risques du champ d’application du devoir de conseil se justifie par la présomption de compétence des souscripteurs de cette catégorie de risques.
  • Comme l’explique Jérôme Kullmann : « Le législateur considère que la personne qui cherche à assurer des grands risques détient les connaissances et l’expertise nécessaires pour décider, de son propre chef, de souscrire tel ou tel contrat d’assurance ».
  • Laurent Mayaux nuance cette approche en observant qu’« autant peut-on comprendre la dispense d’assistance du distributeur auprès de la grande entreprise, dans la mesure où elle dispose en interne des moyens de mobiliser à travers une direction des risques et assurances les compétences nécessaires ».Toutefois, il souligne que même ces entreprises « ne peuvent se mettre à la place de l’assureur dans l’appréciation du risque et du règlement de l’éventuel sinistre ».
  • Cette exclusion des grands risques peut donc paraître discutable s’agissant des entreprises qui, bien que dépassant les seuils quantitatifs, ne disposent pas nécessairement en interne des compétences techniques spécialisées pour apprécier tous les aspects de l’assurance, notamment les exclusions complexes ou les mécanismes de franchise sophistiqués.

• Les traités de réassurance
  • Les traités de réassurance sont également exclus du champ du devoir de conseil.
  • Cette exclusion trouve sa justification dans la nature même de ces opérations, comme l’explique Daniel Langé : la réassurance est négociée «entre deux parties professionnelles de l’assurance entre lesquelles on postule l’égalité de compétence pour aborder la négociation du traité ».
  • Hubert Groutel précise que «cette exclusion se comprend aisément dans la mesure où la réassurance met en relation des professionnels de l’assurance disposant, par hypothèse, des mêmes compétences techniques».
  • L’asymétrie informationnelle qui justifie le devoir de conseil dans les relations entre professionnels et consommateurs disparaît dans ce contexte.
  • Le devoir de conseil suppose, en effet, une partie en position de faiblesse informationnelle qu’il s’agit de protéger ; entre réassureur et cédante, tous deux rompus à l’analyse et à la tarification du risque, cette ratio legis s’efface : inter pares, point n’est besoin d’un guide.

a) L’exclusion tenant à la fonction réellement exercée

L’approche fonctionnelle retenue par l’article L. 511-1 ne se borne pas à élargir le cercle des débiteurs ; elle en dessine aussi, en creux, les limites. Tout opérateur qui gravite autour du contrat d’assurance n’est pas, pour autant, distributeur : encore faut-il qu’il participe à l’acte de distribution, c’est-à-dire à la présentation, à la proposition ou à la conclusion du contrat.

• Ainsi l’intermédiaire qui n’intervient que dans la gestion administrative du contrat, sur délégation de l’assureur, sans avoir proposé la garantie ni concouru à l’élaboration de la proposition d’assurance, échappe-t-il au devoir de conseil. La Cour de cassation a jugé qu’un courtier grossiste cantonné à cette seule fonction de gestion « n’est débiteur à l’égard de l’assuré d’aucune obligation d’information et de conseil » (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾).
• La solution est rigoureusement cohérente avec le fondement même du devoir de conseil : celui-ci procède du rôle joué dans la commercialisation, non de la simple présence dans la chaîne contractuelle. Faute d’avoir orienté le choix du souscripteur, l’opérateur purement gestionnaire n’a pu créer, à son endroit, l’asymétrie informationnelle que le conseil a précisément pour office de corriger.
• Cette ligne de partage revêt une portée pratique considérable dans les montages contemporains, où la distribution se fragmente entre une pluralité d’intervenants — courtier grossiste, courtier de proximité, gestionnaire délégué, plateforme technique. La qualité de débiteur du conseil se détermine alors intervenant par intervenant, au regard de la part effectivement prise à l’acte de distribution, et non de manière indivise pour l’ensemble de la chaîne.

2) Les exclusions liées au statut de l’intermédiaire

Le devoir de conseil n’épouse pas indistinctement la silhouette de tout acteur gravitant autour du marché de l’assurance. Le législateur, soucieux de proportionner les obligations professionnelles à la réalité de la fonction exercée, soustrait certains opérateurs au régime de l’intermédiation — non par faveur, mais par cohérence. La clef de voûte de ces exclusions réside dans une notion unique : l’acte de distribution. Là où il n’y a pas d’acte de distribution, il n’y a pas d’obligation de conseil, car celui-ci n’est que le prolongement naturel de la participation au placement du risque. Trois statuts illustrent cette logique : l’intermédiaire à titre accessoire, le courtier grossiste et l’indicateur d’affaires.

• Les intermédiaires à titre accessoire
  Intermédiaire d’assurance à titre accessoire — Personne dont l’activité professionnelle principale est étrangère à la distribution d’assurances et qui propose, à titre complémentaire de cette activité, des produits d’assurance en lien direct avec le bien ou le service qu’elle fournit (garantie casse-vol adossée à un appareil, annulation attachée à un voyage, perte de moyens de paiement, etc.). La simplicité et la standardisation de ces couvertures commandent un régime allégé.
  • L’article L. 513-1 du Code des assurances prévoit un régime dérogatoire pour certains intermédiaires à titre accessoire.
  • Ces intermédiaires, « qui, comme l’indique leur dénomination, bénéficient de dérogations aux exigences s’imposant aux autres intermédiaires à raison de la simplicité des produits d’assurance qu’ils distribuent », échappent partiellement aux obligations de conseil.
  • La logique de l’allègement est ici purement fonctionnelle : moins le produit est complexe, moins le besoin d’un conseil approfondi se fait sentir, car le risque d’un consentement mal éclairé décroît à mesure que se simplifie l’objet du contrat. La dérogation n’est donc pas une abdication de la protection du souscripteur ; elle en constitue un dosage.
  • Cette dérogation concerne notamment la distribution d’assurances dites «affinitaires», caractérisées par leur simplicité et leur standardisation.
  • Comme le, « ces produits, souvent liés à l’achat d’un bien ou d’un service principal, présentent des caractéristiques suffisamment simples pour ne pas justifier un conseil approfondi ».
  Exemple — Le vendeur d’un téléphone mobile qui propose, à la caisse, une garantie casse-vol adossée à l’appareil agit comme intermédiaire à titre accessoire : le produit est simple, accessoire à l’achat principal et parfaitement standardisé. Il n’appelle pas le conseil circonstancié qu’exigerait le placement d’un contrat d’assurance-vie ou d’un contrat d’assurance emprunteur, où l’adéquation aux besoins du souscripteur conditionne la pertinence même de la couverture.
  • Toutefois, cette dérogation ne doit pas compromettre la protection des consommateurs.
  • L’article L. 513-2 du Code des assurances prévoit que c’est à l’entreprise ou à l’intermédiaire d’assurance qui distribuent via l’intermédiaire à titre accessoire de faire en sorte que des “dispositions appropriées et proportionnées” soient prises pour assurer le respect des dispositions relatives aux règles de conduite.
  • Le mécanisme est donc celui d’une remontée de la charge déontologique : ce que l’intermédiaire à titre accessoire n’assume pas en propre n’est pas abandonné, mais reporté sur la tête de l’entreprise ou de l’intermédiaire principal qui l’a placé en première ligne. La protection du souscripteur n’est ainsi jamais rompue ; elle change seulement de débiteur. Il en résulte que l’allègement profite à l’opérateur accessoire sans jamais se traduire par une zone d’irresponsabilité au détriment du candidat à l’assurance.

• Les courtiers grossistes
  • Les courtiers grossistes occupent une position singulière dans l’organisation du marché de l’assurance.
  • Contrairement aux courtiers dits traditionnels ou « détaillants », ils interviennent en amont de la chaîne de distribution, en concevant des produits, en négociant les conditions de couverture avec les assureurs, ou encore en structurant l’offre assurantielle destinée à être diffusée par un réseau d’apporteurs ou de courtiers distributeurs.
  • Comme l’explique Jean Bigot, « les courtiers grossistes interviennent en amont de la chaîne de distribution, en concevant des produits ou en négociant des conditions avec les assureurs, mais sans contact avec l’assuré final ».
  • Cette position d’amont explique l’essentiel de leur régime : le devoir de conseil étant indissociablement lié au contact avec le preneur et à la connaissance de ses besoins, il ne saurait peser sur celui qui, par construction, demeure étranger à ce dialogue.
  • Leur rôle est ainsi souvent double : ils peuvent être distributeurs de produits d’assurance, tout en exerçant, dans certains cas, une fonction de délégataire de gestion pour le compte d’un assureur. Cette dualité de fonctions commande une analyse distincte, car ce n’est pas la qualité de courtier grossiste qui détermine l’existence du devoir de conseil, mais l’acte concrètement accompli.
    • La fonction de distributeur auprès d’un réseau d’intermédiaires
      • Lorsqu’ils interviennent en qualité de distributeurs, les courtiers grossistes conçoivent des produits qu’ils mettent à disposition de courtiers détaillants, chargés de les proposer aux clients finaux.
      • Dans ce schéma, le courtier grossiste ne contracte pas avec le candidat à l’assurance et ne participe pas à l’acte de distribution final.
      • C’est le courtier détaillant – titulaire d’un mandat de placement de risques conféré par l’assuré – qui exerce l’intermédiation de proximité et recueille les besoins du client.
      • Il en découle que le devoir de conseil repose exclusivement sur ce dernier, seul en mesure d’évaluer les attentes du souscripteur, de l’interroger, de le mettre en garde, et de lui recommander un contrat adéquat.
      • Le courtier grossiste, en revanche, n’entretient aucun lien contractuel ni relation commerciale avec le preneur d’assurance.
      • Mieux encore, il n’est pas autorisé à en avoir, car le client appartient exclusivement au courtier distributeur.
      • Toute ingérence du courtier grossiste dans cette relation pourrait être qualifiée de détournement de clientèle, et engager sa responsabilité délictuelle.
      • Cette responsabilité, de nature extracontractuelle, n’a rien de théorique : le courtier détaillant, tiers au rapport unissant le grossiste à l’assureur, pourrait invoquer à son profit le principe — affirmé par l’Assemblée plénière — selon lequel le tiers à un contrat peut se prévaloir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, d’un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255l'arrêt▾). Le détournement de la clientèle réservée au détaillant constituerait précisément un tel dommage, dont la réparation pourrait être recherchée contre le grossiste indélicat.
      • Dans ces conditions, il serait juridiquement incohérent de lui imposer un devoir de conseil qu’il n’a ni les moyens ni le droit d’exercer.
    • La fonction de délégataire de gestion pour le compte de l’assureur
      • Par ailleurs, certains courtiers grossistes assument, en parallèle de leur activité de distribution, une mission de gestion administrative pour le compte de l’assureur, dans le cadre d’une délégation de gestion.
      • Ils interviennent alors en exécution du contrat d’assurance, souvent après la souscription, et accomplissent des actes tels que l’émission des pièces contractuelles, la gestion des sinistres ou le recouvrement des primes.
      • Dans ce cadre, le courtier grossiste agit au nom et pour le compte de l’assureur.
      • Il n’est plus un distributeur, mais un gestionnaire délégué, placé sous l’autorité juridique du porteur de risque.
      • Même lorsque cette mission de gestion implique un contact direct avec l’assuré (par exemple lors du traitement d’un sinistre ou de l’émission d’un certificat), aucun devoir de conseil autonome ne peut naître à sa charge, car il n’accomplit pas d’acte de distribution.
      • Le cas échéant, s’il devait exister une obligation de conseil dans le cadre de la gestion, celle-ci ne pourrait être imputée qu’à l’assureur, débiteur naturel du devoir, et non au délégataire, qui n’intervient que par représentation.
      • Cette mise hors de cause du gestionnaire procède, au reste, d’un principe plus général : celui qui agit dans les strictes limites de la mission que lui confie son donneur d’ordre n’engage pas sa responsabilité personnelle à l’égard des tiers, la charge des obligations remontant à celui pour le compte duquel il intervient. L’immunité reconnue au préposé qui n’excède pas les limites de sa mission en offre l’illustration la plus nette (Cass. crim., 23 janv. 2001, n° 00-82.826l'arrêt▾) : le délégataire de gestion, simple relais technique de l’assureur, en partage la logique.
  • La question de savoir si un courtier grossiste peut être tenu au devoir de conseil à l’égard de l’assuré final a été expressément tranchée par la Cour de cassation dans un arrêt du 23 mars 2017 (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾).
  Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾

  Faits

  Une assurée, adhérente à un contrat d’assurance de groupe emprunteur, recherche la responsabilité d’un courtier grossiste pour manquement au devoir de conseil. Ce dernier n’était intervenu que dans la gestion administrative du contrat, sur délégation de l’assureur ; il n’avait ni commercialisé le produit, ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance, laquelle avait été présentée à l’assurée par un autre cabinet.

  Problème

  Un courtier grossiste cantonné à la gestion administrative d’un contrat, par délégation de l’assureur, est-il débiteur d’une obligation d’information et de conseil envers l’assuré final ?

  Solution

  Non. La deuxième chambre civile approuve les juges du fond d’avoir déduit, de ce que le grossiste n’avait ni proposé le contrat ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance, qu’il n’était débiteur à l’égard de l’assurée d’aucune obligation d’information et de conseil.

  Portée

  L’arrêt consacre une lecture fonctionnelle de l’intermédiation : seul l’accomplissement d’un acte de distribution fait naître le devoir de conseil. La gestion administrative déléguée — fût-elle au contact de l’assuré — en demeure exclue.

  • En l’espèce, une assurée reprochait à la société April, intervenant en qualité de courtier grossiste, un manquement à son devoir de conseil lors de l’adhésion à un contrat d’assurance de groupe emprunteur, souscrit par l’intermédiaire d’une association.
  • La société April agissait exclusivement dans le cadre d’une délégation de gestion consentie par l’assureur, la société Axeria Prévoyance.
  • Elle n’avait ni commercialisé le contrat, ni participé à son élaboration.
  • La Cour de cassation rejette le pourvoi et affirme que « la société April, intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, n’avait ni proposé le contrat d’assurance ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance, de sorte qu’elle n’était débitrice à l’égard de l’assurée d’aucune obligation d’information et de conseil. »
  • Par cette décision, la Haute juridiction délimite avec précision le périmètre d’application du devoir de conseil, en opérant une distinction fonctionnelle entre deux types d’activités exercées par les courtiers grossistes : d’une part, les fonctions de distribution, qui impliquent un devoir de conseil, et d’autre part, les fonctions de gestion administrative, qui en sont exclues.
  • L’apport de l’arrêt dépasse, à cet égard, le seul cas du courtier grossiste : il érige en critère décisif non la qualité de l’intervenant, mais la nature de l’acte accompli. Un même opérateur peut ainsi être tenu au conseil pour une opération et en être exonéré pour une autre, selon qu’il distribue ou qu’il gère. C’est dire que la qualification se fait in concreto, opération par opération.
  • Elle affirme ainsi que le courtier grossiste n’engage pas sa responsabilité à ce titre lorsqu’il cumule les trois caractéristiques suivantes :
    • Absence d’intervention dans la conception ou la présentation du contrat d’assurance
      • Le devoir de conseil trouve son fondement dans l’acte de distribution au sens propre : il suppose que l’intermédiaire participe, directement ou indirectement, à la présentation, à la recommandation, ou à la mise en place d’un contrat d’assurance à destination d’un client déterminé.
      • Or, dans l’affaire jugée, la Cour de cassation relève que la société April n’a ni proposé le contrat, ni participé à l’élaboration de la proposition : le produit avait été conçu et présenté au client par un autre intermédiaire (le cabinet Michel Astre), seul en lien avec le souscripteur.
      • Ce premier critère exclut donc la qualification d’activité de distribution.
      • En l’absence d’une implication dans le processus de placement du risque, le courtier grossiste ne saurait être regardé comme débiteur d’un devoir de conseil.
    • Exercice d’une mission de gestion par délégation de l’assureur
      • La société April agissait dans le cadre d’une délégation de gestion consentie par l’assureur.
      • Elle se bornait à exécuter des tâches telles que la tenue des dossiers, la production des certificats d’adhésion ou la gestion des flux contractuels, sans initiative commerciale ou responsabilité dans la construction de l’offre.
      • Dans ce contexte, le courtier grossiste agit en représentation de l’assureur, dans un cadre strictement déterminé.
      • Il n’endosse pas le rôle de distributeur, mais celui de gestionnaire de prestations au nom du porteur de risque.
      • Toute obligation d’information ou de conseil qui pourrait être invoquée dans ce contexte relèverait de la seule responsabilité de l’assureur, le gestionnaire n’étant qu’un relais technique.
      • La Haute juridiction se fonde donc sur une analyse fonctionnelle du rôle du courtier : elle retient que l’absence d’autonomie dans la présentation du produit, jointe à la qualité de mandataire du gestionnaire, suffit à écarter toute obligation personnelle de conseil.
    • Absence de relation contractuelle directe avec le souscripteur
      • Enfin, la Cour de cassation insiste sur un troisième élément fondamental : l’inexistence de tout lien contractuel direct entre le courtier grossiste et le preneur d’assurance.
      • Elle écarte expressément l’argument fondé sur l’existence d’échanges de courriers ou la remise de documents : ces simples démarches administratives ne suffisent pas à caractériser une relation juridique autonome de nature à faire naître des obligations propres au gestionnaire.
      • Cette précision est essentielle. Elle souligne que le devoir de conseil suppose une relation d’intermédiation individualisée : il implique que l’intermédiaire soit investi d’un mandat – explicite ou implicite – par le client, qu’il soit en situation de dialogue et de recueil d’informations, et qu’il puisse formuler une recommandation adaptée.
      • En l’absence de tout lien de droit entre le courtier grossiste et le preneur d’assurance, aucune de ces conditions n’est remplie.
      • Il importe de mesurer la portée de ce troisième critère : un contact matériel — l’envoi d’un certificat, la réponse à une réclamation — ne se mue pas en relation d’intermédiation. Ce n’est pas le contact qui fait naître le devoir de conseil, mais la fonction de placement du risque qui le sous-tend. Là où cette fonction fait défaut, la matérialité de l’échange demeure juridiquement neutre.

• Les indicateurs
  Indicateur d’affaires — Acteur dont le rôle se borne à mettre en relation un assuré potentiel avec un assureur — ou un intermédiaire immatriculé — ou à les signaler l’un à l’autre, en contrepartie d’une commission d’apport, sans présenter les garanties ni participer à la préparation ou à la conclusion du contrat. Faute d’accomplir un acte de distribution, il n’est pas un intermédiaire et échappe au devoir de conseil.
  • En droit de la distribution d’assurance, les indicateurs constituent une catégorie à part, expressément exclue du champ d’application du régime de l’intermédiation.
  • À la différence des courtiers, agents généraux ou mandataires, ces acteurs ne sont pas considérés comme des distributeurs au sens du Code des assurances, et n’assument donc aucune des obligations professionnelles attachées à cette qualité.
  • L’article R. 511-3, III du Code des assurances définit leur rôle restrictif : ils sont des « indicateurs dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur, ou l’assuré et l’un des intermédiaires mentionnés à l’article R. 511-2, ou à signaler l’un à l’autre ».
  • Autrement dit, l’indicateur se limite à une mise en relation ou à une simple recommandation de contact, sans participer à la présentation, à la proposition, ni à la conclusion d’un contrat d’assurance.
  • Il n’exerce aucun acte de distribution au sens de l’article L. 511-1, et ne réalise pas de travaux préparatoires à la souscription.
  • Cette qualification emporte des conséquences juridiques majeures : n’étant pas un distributeur, l’indicateur est exclu du champ d’application de l’article L. 521-4, et ne peut être tenu au devoir de conseil à l’égard du candidat à l’assurance.
    • Fondement de l’exclusion: la nature restrictive de l’activité d’indication
      • Le Code des assurance distingue expressément certaines activités accessoires qui, bien qu’elles puissent participer indirectement à la mise en place de contrats, échappent à la qualification d’intermédiation.
      • Tel est le cas des indicateurs d’affaires, qui bénéficient d’un statut dérogatoire précisément défini par les textes.
      • L’article L. 511-1, II du Code des assurances, dans la liste de ses exclusions, précise que « ne sont pas considérées comme de la distribution d’assurances des activités s’apparentant à de l’indication d’affaires ».
      • Cette disposition est éclairée par l’article R. 511-3, III, qui encadre strictement les contours de cette fonction : « La présente section ne fait pas obstacle à la rétrocession d’une commission d’apport aux indicateurs dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur, ou l’assuré et l’un des intermédiaires mentionnés à l’article R. 511-2, ou à signaler l’un à l’autre. »
      • Trois éléments caractérisent donc le périmètre limité de l’activité d’indication :
        • une simple mise en relation entre un assuré potentiel et un professionnel habilité (assureur ou intermédiaire),
        • un signalement passif ne s’accompagnant d’aucune présentation des garanties,
        • et, éventuellement, la perception d’une commission d’apport, à condition qu’elle ne rémunère pas une prestation assimilable à un acte de distribution.
      • L’utilisation du verbe « se borne » dans le texte réglementaire souligne le caractère strictement délimité de cette activité : l’indicateur ne participe ni à l’élaboration ni à la présentation de l’offre, et n’intervient pas dans la conclusion du contrat.
      • Il n’a, en réalité, aucune légitimité à influencer le consentement du souscripteur, ce qui justifie son exclusion du régime de la distribution d’assurance.
      • Les textes vont plus loin en énonçant négativement les actes interdits à l’indicateur. Il lui est notamment interdit :
        • de présenter les garanties d’un contrat d’assurance ;
        • de recueillir les informations nécessaires à l’établissement d’un devis ;
        • ou encore d’exposer oralement ou par écrit les conditions de garantie, telles que définies à l’article R. 511-1, alinéa 1er.
      • Dès lors que l’indicateur franchit l’une de ces limites, il cesse de bénéficier de l’exclusion et devient un intermédiaire au sens plein, devant satisfaire aux obligations afférentes: immatriculation à l’ORIAS, conditions de capacité, assurance RC professionnelle, devoir de conseil, etc.
      • La frontière obéit ainsi à une logique de tout ou rien : il n’existe pas de statut intermédiaire entre l’indication pure et l’intermédiation pleine. Le moindre acte de présentation ou de recueil orienté fait basculer l’apporteur dans le régime intégral de la distribution, avec l’ensemble des charges et des responsabilités qui s’y attachent — sans transition ni gradation.
      • La doctrine a souligné avec justesse que cette frontière est historiquement liée à l’évolution du droit de l’intermédiation.
      • Comme l’ont observé certains auteurs, « le problème vient de l’évolution de la définition de l’intermédiaire lui-même », qui, depuis la réforme de 2005, repose sur la qualité de professionnel impliqué dans le processus contractuel, et non plus uniquement sur l’acte de présentation formelle du contrat.
    • Les conséquences de l’exclusion sur le devoir de conseil
      • L’exclusion des indicateurs d’affaires du champ de l’article L. 511-1 du Code des assurances implique, par cohérence, leur exonération du devoir de conseil prévu à l’article L. 521-4.
      • Cette exemption n’est pas circonstancielle mais structurelle : l’indicateur n’est pas un distributeur, et ne peut donc être assujetti à des obligations qui ne concernent que les acteurs de la distribution.
      • Elle se justifie également par l’impossibilité matérielle pour l’indicateur d’exercer un conseil pertinent.
      • En effet, il ne peut :
        • ni présenter les garanties du contrat ;
        • ni interroger l’assuré sur ses besoins ou objectifs ;
        • ni analyser la situation assurantielle ou proposer des solutions adaptées.
      • Or, le devoir de conseil suppose précisément ces facultés : recueillir les exigences et besoins, formuler une recommandation motivée, éclairer la décision du souscripteur.
      • L’indicateur, par définition, n’en a ni la compétence ni le droit, ce qui rend toute obligation de conseil juridiquement inopérante à son égard. L’exonération n’est donc pas une faveur, mais la conséquence logique d’une incapacité fonctionnelle : on ne saurait exiger un conseil de celui auquel le droit interdit précisément les actes qui le rendraient possible.
      • Pour autant, la frontière entre l’indication d’affaires et la distribution peut s’avérer difficile à respecter en pratique.
      • Comme le relève pertinemment la doctrine, « pour signaler un assuré à un assureur, et pour en retirer une commission d’apport au sens de l’article R. 511-3, encore faut-il au minimum que l’indicateur d’assurance se soit renseigné préalablement sur la possibilité pour l’assureur signalé de répondre aux besoins du futur assuré ».
      • Cette observation met en lumière une tension structurelle : l’efficacité commerciale de l’indication suppose un minimum d’information sur les profils des clients et les offres disponibles, mais ce recueil d’informations, dès lors qu’il devient substantiel ou oriente une décision, peut franchir le seuil de l’intermédiation.
      • Dès que l’indicateur commence à adapter ses signalements en fonction des besoins du client ou à orienter celui-ci vers un contrat particulier, il bascule dans une activité de conseil, qui requiert un statut d’intermédiaire et l’assujettissement aux règles professionnelles de la distribution.
      Exemple — Un agent immobilier qui, à l’occasion d’une location, communique à son client les coordonnées d’un assureur en multirisque habitation et perçoit à ce titre une commission d’apport demeure un simple indicateur. Mais qu’il se mette à comparer pour ce client deux formules de garantie, à pointer une exclusion ou à recommander l’une plutôt que l’autre, et il accomplit alors un acte de distribution : il devient intermédiaire et endosse, du même coup, le devoir de conseil et l’ensemble des obligations statutaires.
      • A cet égard, un défaut d’habilitation d’un intermédiaire est assorti de sanctions pénales au sens de l’article L. 514-1 (deux ans d’emprisonnement et/ou une amende de 6 000 €).
      • Sans compter les risques relatifs à la déclaration mensongère au sens de l’article L. 310-28 du Code des assurances.
      • Au civil, les conséquences sont tout aussi lourdes : si l’apporteur est requalifié en intermédiaire, il supportera pleinement le devoir de conseil dû à l’assuré, et les risques de responsabilité afférents, sans assurance pour le protéger.
      • Le danger se révèle alors redoutable : l’opérateur requalifié assume les obligations de l’intermédiaire sans en avoir les garanties — point d’immatriculation, point d’assurance de responsabilité civile professionnelle — de sorte qu’une éventuelle condamnation pèsera intégralement sur son patrimoine personnel. La requalification cumule ainsi l’exposition à la responsabilité et l’absence de couverture, ce qui en fait l’un des risques les plus aigus de la pratique de l’indication.
      • Cette perspective explique l’importance cruciale du respect strict des limites de l’activité d’indication.
  • L’une des clés de distinction entre l’intermédiaire d’assurance et l’indicateur réside dans l’absence totale d’assistance.
  • Cette approche a été confirmée par la jurisprudence, notamment dans un arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 mars 1996 qui considérait qu’un franchisé n’était pas un intermédiaire dès lors qu’il n’avait pas « assisté les clients dans la recherche et la prise de garantie ».
  • Le critère opérant semble donc résider dans l’abstention de toute forme d’assistance dans la conclusion du contrat, l’indicateur devant se cantonner «strictement à la seule mise en relation, sans fournir, d’une quelconque façon, une assistance à la mise en place de la police ».
  • Le mot d’assistance est ici décisif : il marque le seuil au-delà duquel la passivité de l’apporteur cède à une participation active au placement du risque. Tant que l’opérateur se borne à rapprocher deux personnes, il indique ; dès qu’il les accompagne dans la formation de leur lien, il distribue. C’est dans cet intervalle que se joue, en définitive, l’existence ou non du devoir de conseil.

3) Les exclusions liées aux circonstances

Le devoir de conseil, bien qu’étant une obligation du distributeur d’assurance, connaît certains aménagements dans ses modalités d’exécution ou peut être suspendu dans des circonstances particulières. Ces situations, loin de remettre en cause le principe même de l’obligation de conseil, témoignent de la nécessaire adaptation du droit aux réalités pratiques de la distribution d’assurance. À la différence des exclusions tenant au statut — qui écartent purement et simplement certains acteurs du champ de l’obligation —, les exclusions tenant aux circonstances n’abolissent pas le devoir : elles en déplacent le moment ou en suspendent l’exigence, sans jamais en altérer la substance. La nuance est capitale, car elle marque la différence entre une dispense et un simple aménagement.

• La commercialisation à distance d’urgence
  • Dans certaines situations d’urgence, notamment lors de la commercialisation à distance, les informations précontractuelles peuvent être fournies après la conclusion du contrat.
  • L’article R. 521-2, II du Code des assurances prévoit expressément que «lorsque le contrat a été conclu à la demande du souscripteur utilisant un moyen technique à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable, le distributeur met les informations à disposition immédiatement après la conclusion du contrat ».
  • Cette dérogation ne supprime nullement l’obligation mais en aménage les modalités d’exécution pour tenir compte des contraintes techniques inhérentes aux nouveaux modes de communication.
  • Elle s’inscrit dans une logique pragmatique qui reconnaît que l’urgence d’une couverture d’assurance peut justifier une inversion de l’ordre chronologique habituel entre information et souscription.
  Exemple — Un automobiliste dont le contrat expire à minuit souscrit, par téléphone, une garantie la veille au soir : le canal employé ne permet pas la remise immédiate d’un support durable. Le distributeur peut alors délivrer la fiche d’information et le document formalisant le conseil aussitôt après la conclusion — et non avant — sans pour autant être dispensé de leur contenu.
  • Plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que cette dérogation trouve à s’appliquer :
    • La souscription doit résulter d’une demande expresse du souscripteur, excluant ainsi toute initiative du distributeur
    • L’utilisation d’un moyen technique à distance doit être établie
    • Cette technique doit ne pas permettre la transmission des informations sur support papier ou durable au moment de la souscription
    • Les informations doivent être mises à disposition immédiatement après la conclusion du contrat
  • Le caractère cumulatif de ces conditions doit être souligné : il suffit que l’une d’elles fasse défaut — par exemple que l’initiative émane du distributeur, ou que le canal permît en réalité la remise d’un support durable — pour que la dérogation s’effondre et que l’ordre chronologique de droit commun reprenne son empire. La charge de la preuve de la réunion de ces conditions pèse, au demeurant, sur le distributeur qui entend se prévaloir de l’aménagement.
  • Cette exception ne concerne que les modalités de transmission des informations et non leur contenu.
  • Le distributeur demeure tenu de fournir l’intégralité des informations précontractuelles requises, y compris le conseil adapté aux besoins du souscripteur.
  • Comme le précise le document joint, “l’intermédiaire n’est pas exonéré de ses obligations d’information, lesquelles sont simplement décalées dans le temps“.
  • En définitive, l’aménagement joue sur le quand et non sur le quoi : le devoir de conseil n’est ni allégé ni supprimé, il est différé. Le souscripteur reçoit la même protection, à ceci près qu’elle lui parvient après l’engagement plutôt qu’avant — d’où l’importance que cette transmission différée soit véritablement immédiate, faute de quoi le manquement renaîtrait sous la forme d’un retard fautif.

• Le refus du souscripteur
  • Depuis la loi relative à l’industrie verte du 23 octobre 2023, qui a instauré un devoir de conseil dans la durée, le législateur a dû prendre en compte la possibilité pour le souscripteur de refuser l’actualisation de son conseil. L’article A. 522-2, I, 3° du Code des assurances prévoit désormais que «l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation n’est pas tenu de procéder à l’actualisation des informations du souscripteur ou de l’adhérent comme mentionné au 2° du III de l’article L. 522-5 si le souscripteur ou l’adhérent oppose un refus ou n’a pas donné suite à la demande d’actualisation adressée sur tout support durable par l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation, après une relance effectuée sur tout support durable au sens de l’article L. 111-9 du présent code».
  • L’innovation mérite d’être resituée : en consacrant un devoir de conseil dans la durée, le législateur a rompu avec la conception purement instantanée de l’obligation, jusque-là cantonnée à la phase précontractuelle. Le conseil cesse d’être un acte ponctuel pour devenir une obligation continue, qui suit le contrat tout au long de son existence. Or, une telle obligation appelait logiquement son tempérament : c’est l’objet du refus du souscripteur.
  • Cette disposition s’inscrit dans le cadre plus large de l’obligation de réactualisation du conseil prévue à l’article L. 522-5, III du Code des assurances.
  • Le distributeur doit procéder à une actualisation des informations lorsque :
    • Il est informé d’un changement dans la situation du souscripteur
    • Le contrat n’a fait l’objet d’aucune opération pendant 4 ans (ou 2 ans en cas de service de recommandation personnalisée)
    • Une opération susceptible d’affecter significativement le contrat est envisagée
  • Cependant, cette obligation cède devant la volonté expresse du souscripteur.
  • Le texte prévoit même une procédure : le distributeur doit adresser une demande d’actualisation “sur tout support durable” et, en cas de silence du souscripteur, effectuer une relance avant de pouvoir considérer que l’obligation ne s’applique plus.
  • Cette procédure n’est pas une formalité : elle protège le souscripteur autant qu’elle libère le distributeur. La double exigence d’une demande puis d’une relance — l’une et l’autre sur support durable — garantit que l’inaction du souscripteur procède d’un choix éclairé et non d’une simple négligence ou d’un défaut d’information. Ce n’est qu’au terme de ce cheminement formel que le silence prend valeur de refus.
  • Cette disposition reconnaît l’autonomie du souscripteur tout en préservant les intérêts légitimes du distributeur.
  • Elle évite que ce dernier ne soit indéfiniment tenu d’une obligation de conseil actualisé face à un souscripteur qui refuse de coopérer ou qui, en toute connaissance de cause, souhaite maintenir son contrat en l’état.
  • Le législateur a ainsi trouvé un équilibre délicat entre deux impératifs : d’une part, la protection du souscripteur par un conseil adapté et actualisé ; d’autre part, le respect de sa liberté contractuelle et de son droit à refuser cette protection s’il l’estime superflue.
  • Cet équilibre illustre une vérité plus profonde du droit du conseil : la protection imposée à autrui trouve sa limite naturelle dans la volonté de celui qu’elle entend protéger. Nul ne saurait être contraint d’être conseillé contre son gré ; le devoir de conseil, qui sert le consentement, ne saurait sans contradiction se retourner contre la liberté de ce même consentement. Le refus du souscripteur n’est donc pas une faille du dispositif, mais l’expression de son fondement même.
  • Lorsque le souscripteur oppose un refus ou ne donne pas suite à la demande d’actualisation, “la durée de 4 ans ou de 2 ans mentionnée ci-avant est appliquée de nouveau à compter de ce refus ou de la relance”.
  • Cette solution assure une forme de “remise à zéro” du compteur, permettant au distributeur de reproposer ultérieurement une actualisation sans être indéfiniment lié par un refus ancien.
  • Le mécanisme est donc cyclique et non définitif : le refus ne purge pas l’obligation une fois pour toutes, il ne fait que la suspendre jusqu’à l’échéance suivante. La protection du souscripteur reprend ainsi périodiquement ses droits, ce qui interdit de voir dans le refus une renonciation irrévocable au bénéfice du conseil. Là encore, l’aménagement préserve la substance de l’obligation en n’en suspendant que l’exigibilité immédiate.

II) Le créancier du devoir de conseil

A) Règles générales

Le créancier du devoir de conseil est, par principe, le « souscripteur éventuel » ou « l’adhérent éventuel », selon la terminologie constante des articles L. 521-4 et L. 522-5 du Code des assurances. Cette formulation met l’accent sur le caractère précontractuel de l’obligation, conformément à l’économie générale de la directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances.

L’emploi du terme « éventuel » traduit la finalité préventive du dispositif : il s’agit d’éclairer la décision contractuelle avant qu’elle ne soit définitivement arrêtée. Cette approche s’inscrit dans la logique consumériste qui sous-tend la réglementation européenne, visant à permettre au consommateur de « prendre une décision en connaissance de cause ».

L’adjectif appelle, du reste, une observation d’économie générale du contrat. Le devoir de conseil naît avant l’échange des consentements et déploie ses effets dans une phase qui n’est ni la simple prospection commerciale, ni la négociation au sens classique, mais un espace normatif autonome, dont l’objet propre est d’orienter le souscripteur vers un engagement éclairé. La formation du contrat d’assurance ne se réduit donc pas à la rencontre des volontés : elle inclut une période précontractuelle déterminante, soumise à un régime juridique spécifique, centré sur la protection effective du candidat et sur le rééquilibrage d’une relation marquée par une asymétrie structurelle d’information. Aussi le créancier du devoir de conseil existe-t-il, juridiquement, dès l’acte de distribution — c’est-à-dire alors même qu’aucun contrat n’est encore conclu et qu’il se peut qu’aucun ne le soit jamais.

Cette antériorité du devoir sur le contrat n’est pas une nouveauté des textes issus de la directive de 2016 : la jurisprudence l’avait consacrée bien avant la codification de l’obligation. Ainsi la première chambre civile a-t-elle pu retenir, dès 1964, la faute du courtier qui, chargé à intervalles réguliers de vérifier la situation de son client à l’égard de l’assureur, avait écrit que le contrat était « en règle », alors qu’une clause d’exclusion privait l’intéressé de garantie (Cass. 1re civ., 10 nov. 1964, n° 62-13.411l'arrêt▾). La leçon de cet arrêt demeure : le créancier du conseil est celui auquel le professionnel adresse, fût-ce spontanément, une appréciation sur l’adéquation de sa couverture, dont l’inexactitude est de nature à engager sa responsabilité.

La distinction opérée par le législateur entre « souscripteur » et « adhérent » reflète la diversité des schémas contractuels en assurance. Le souscripteur désigne celui qui contracte directement avec l’assureur dans le cadre d’une assurance individuelle, tandis que l’adhérent vise celui qui rejoint un contrat de groupe préalablement souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise, conformément à la définition de l’article L. 141-1 du Code des assurances³. Cette dualité terminologique n’est pas une simple commodité de langage : elle commande l’identification du créancier réel du conseil, laquelle se révèle malaisée dès que le schéma contractuel cesse d’être binaire — situation qui justifie l’examen des configurations particulières.

B) Les situations particulières

1) L’assurance de groupe

• Le souscripteur du contrat groupe
  • En matière d’assurance de groupe, l’analyse du devoir de conseil se heurte à une complexité supplémentaire, liée à la structure duale du mécanisme contractuel. En effet, ce type d’assurance repose sur deux niveaux de relation juridique distincts mais articulés :
    • d’une part, un contrat d’assurance collectif conclu entre un souscripteur (généralement une personne morale, une entreprise ou une association) et l’assureur ;
    • d’autre part, des adhésions individuelles au contrat-cadre de la part des membres du groupe concerné (salariés, adhérents, emprunteurs, etc.), qui bénéficient des garanties prévues par le contrat collectif.
  • Cette dualité contractuelle engendre une dissociation entre celui qui négocie et souscrit le contrat (le souscripteur) et ceux qui en bénéficient (les adhérents), ce qui redéfinit en profondeur le périmètre et les modalités du devoir de conseil.
  • Dans ce contexte, le souscripteur – personne morale ou employeur – est seul en relation directe avec le distributeur, et peut légitimement exiger de ce dernier les informations et recommandations nécessaires avant la conclusion du contrat collectif.
  • Il lui revient en effet d’apprécier l’adéquation du contrat-cadre aux besoins du groupe qu’il entend couvrir, ce qui suppose une analyse approfondie des risques collectifs, du profil des adhérents potentiels, ainsi que des garanties et exclusions contenues dans le contrat proposé.
  • Le souscripteur occupe ainsi une position particulière : intermédiaire entre l’assureur et les bénéficiaires potentiels, il porte la responsabilité de choisir une offre adaptée aux intérêts de la collectivité.
  • Cette responsabilité implique, en contrepartie, que le distributeur lui délivre un conseil éclairé et personnalisé, portant non pas sur des besoins individuels, mais sur les caractéristiques générales du groupe à assurer.

• Les adhérents individuels : créanciers de second rang
  • Les adhérents au contrat collectif ne sont pas parties à la négociation initiale, mais ils deviennent bénéficiaires des garanties dès leur adhésion individuelle au dispositif.
  • À ce titre, ils peuvent également être considérés comme créanciers du devoir de conseil, mais dans une mesure différente de celle du souscripteur initial. Cette qualité de créancier de second rang découle de leur besoin légitime d’être informés et conseillés sur les conditions de leur adhésion :
    • pour en comprendre la portée,
    • pour évaluer son intérêt au regard de leur situation personnelle,
    • et pour pouvoir prendre une décision éclairée, notamment lorsque l’adhésion est facultative, comme en matière d’assurance emprunteur ou de prévoyance individuelle.
  • Contrairement à la tendance générale en matière de contrats d’assurance individuels, la reconnaissance d’un devoir de conseil au profit des adhérents d’un contrat d’assurance de groupe ne constitue pas un principe général.
  • Elle demeure strictement circonscrite à certaines hypothèses, dans lesquelles un professionnel assume expressément un rôle de distributeur vis-à-vis des adhérents individuels.
  • A cet égard, La jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu de manière nette la qualité de créancier du conseil à certains adhérents, notamment les emprunteurs adhérant à une assurance de groupe souscrite par leur banque.
  • L’arrêt de principe rendu par la chambre commerciale le 18 avril 2019 affirme que « l‘obligation d’éclairer l’adhérent sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur […] incombe au seul établissement de crédit souscripteur du contrat d’assurance ».
  • Cette solution ne repose pas sur une reconnaissance abstraite et générale de la qualité de créancier des adhérents, mais sur une qualification fonctionnelle du souscripteur-emprunteur comme distributeur effectif de l’assurance.
  • C’est en raison de ce rôle actif dans la commercialisation du produit que la banque est tenue d’un devoir de conseil à l’égard de l’adhérent.
  • L’article L. 141-4 du Code des assurances impose au souscripteur de remettre à chaque adhérent une notice d’information, décrivant notamment les garanties offertes et les modalités de mise en œuvre du contrat.
  • Cette obligation traduit un droit à l’information à la charge du souscripteur, mais ne fonde pas à elle seule un véritable devoir de conseil au sens de l’article L. 521-4.
  • Il importe, à cet égard, de distinguer fermement deux registres que la pratique tend à confondre : l’obligation d’information, qui consiste à porter à la connaissance de l’adhérent un contenu objectif et standardisé — la notice — identique pour tous les membres du groupe ; et le devoir de conseil, qui suppose une appréciation subjective de l’adéquation du produit à la situation singulière du destinataire. La remise de la notice épuise la première sans jamais accomplir le second.
  • Le devoir de conseil suppose en effet :
    • une relation directe entre un professionnel et l’adhérent ;
    • un recueil d’informations personnelles ;
    • une recommandation individualisée.
  • Or, dans la plupart des régimes collectifs, l’adhésion se fait sans contact personnalisé avec un distributeur, par simple acceptation des conditions du contrat-cadre.
  • En l’absence de ce lien personnel, l’adhérent n’est pas considéré comme créancier du conseil, sauf circonstances particulières.
  • La reconnaissance de la qualité de créancier du conseil pour l’adhérent dépend donc étroitement des modalités de son adhésion :
    • En cas d’adhésion facultative (assurance emprunteur, prévoyance complémentaire), l’adhérent dispose d’un pouvoir de choix. Il doit être en mesure de comparer les options disponibles et d’évaluer l’intérêt de son adhésion au regard de sa situation personnelle. Dans ce cas, si un professionnel agit comme distributeur à son égard, un devoir de conseil peut s’appliquer.
    • En cas d’adhésion obligatoire (ex. : assurance collective d’entreprise à caractère obligatoire), le besoin de conseil est atténué : l’adhérent n’a pas à choisir, il subit une affiliation imposée. Le droit à l’information subsiste, mais le devoir de conseil n’a pas lieu de s’exercer de la même manière.
  • Lorsque les conditions sont réunies, la situation conduit à une configuration à créanciers multiples du devoir de conseil :
    • Le souscripteur reste créancier du conseil vis-à-vis du distributeur pour ce qui concerne l’adéquation du contrat-cadre aux besoins du groupe ;
    • L’adhérent, quant à lui, peut devenir créancier d’un conseil individualisé dans la seule mesure où un professionnel assume un rôle actif de distribution à son égard.
  • C’est cette condition – l’existence d’un acte de distribution au profit de l’adhérent – qui fonde ou exclut l’application du devoir de conseil.
  • La symétrie est ici parfaite avec la détermination du débiteur : de même que la qualité de créancier ne se présume pas, la qualité de débiteur dépend d’une intervention effective dans la distribution. La deuxième chambre civile en a tiré la conséquence en jugeant qu’un courtier grossiste, intervenu dans la seule gestion administrative du contrat sur délégation de l’assureur, sans avoir proposé la police ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance, n’est débiteur à l’égard de l’assuré d’aucune obligation d’information et de conseil (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090l'arrêt▾). À défaut d’acte de distribution, il ne saurait y avoir ni débiteur tenu, ni créancier fondé à se plaindre.
  • À défaut, aucun distributeur ne peut être tenu d’une obligation qu’il n’a pas eu l’occasion d’exercer.
  • La prudence de la jurisprudence et de la doctrine s’explique ainsi : la qualité de créancier du devoir de conseil n’est jamais présumée en matière d’assurance de groupe, mais doit être analysée au cas par cas, selon les circonstances concrètes de l’adhésion et l’identité du professionnel impliqué.

2) L’assurance pour compte

L’assurance pour compte constitue un mécanisme particulier où une personne souscrit une assurance non pas pour elle-même, mais pour le compte d’autrui, qu’il soit déterminé ou déterminable au moment du sinistre. Cette configuration soulève des questions spécifiques quant à l’identification des créanciers du devoir de conseil.

• Principe
  • La jurisprudence admet désormais que le bénéficiaire de l’assurance pour compte peut se prévaloir d’un défaut de conseil, même en l’absence de lien contractuel direct avec l’assureur ou le distributeur. Cette solution s’écarte du principe traditionnel de l’effet relatif des contrats pour privilégier une approche fonctionnelle centrée sur la finalité protectrice de l’assurance.
  • Un arrêt de la première chambre civile du 18 janvier 2018 illustre cette évolution (Cass. 1re civ., 18 janv. 2018, n°16-29.062 et 17-10.189).
  • En l’espèce, une SCI, propriétaire de murs loués à un exploitant de discothèque, se trouvait dans une situation d’assurance pour compte particulièrement révélatrice.
  • La SCI, représentée par son gérant, louait des murs à un exploitant qui y exploitait une discothèque.
  • Par l’intermédiaire d’un cabinet de courtage en assurances, l’exploitant avait conclu « tant pour son propre compte que pour celui de la SCI, un contrat d’assurance », sur la base d’un questionnaire « renseigné et signé par lui ainsi que par [le gérant de la SCI] ».
  • Lors de la destruction de la discothèque par incendie, l’assureur a pu opposer à la SCI la faute intentionnelle de l’exploitant-souscripteur et refuser sa garantie.
  • La SCI et son gérant ont alors assigné l’assureur du courtier, estimant que ce dernier « avait engagé sa responsabilité pour ne pas les avoir utilement conseillés, ni correctement informés sur la nature, les spécificités et l’étendue de la police d’assurance souscrite pour le compte de la SCI ».
  • La cour d’appel avait initialement adopté une position restrictive, considérant que « le contrat d’assurance pour compte est une stipulation pour autrui et que, dès lors, seul le souscripteur, qui a contracté l’assurance par l’intermédiaire de son courtier, peut revendiquer de celui-ci le respect de son obligation de loyauté et d’information ».
  • Elle avait également retenu que « le seul fait que [le gérant de la SCI] ait pu suivre de près la négociation du contrat d’assurance en présence du préposé [du courtier] n’est pas de nature à lui conférer la qualité de futur souscripteur et de rendre le courtier débiteur d’obligations à son égard ou à l’égard de la société qu’il représentait ».
  • La Cour de cassation censure cette analyse au visa de l’article L. 520-1, II, du Code des assurances (devenu L. 521-4).
  • Elle reproche à la cour d’appel d’avoir retenu des « motifs impropres à établir» l’absence d’obligation du courtier.
  • La Haute juridiction considère qu’en l’espèce, lorsque le gérant de la SCI avait « conjointement avec [l’exploitant], consulté [le courtier], remplissant et signant avec lui le questionnaire qu’elle leur avait remis pour pouvoir évaluer le risque à assurer, et manifesté ainsi sa volonté de voir la SCI assurée en toute circonstance contre le risque incendie », la SCI avait acquis « la qualité de souscripteur éventuel ».
  • Cette qualification emporte des conséquences importantes : le courtier était dès lors « tenu d’une obligation d’information sur les conséquences, pour l’assuré pour compte, des causes de non garantie opposables au souscripteur et d’une obligation de conseil relative à l’adaptation du contrat aux risques que la SCI entendait voir garantir ».

• Fondement
  • Cette solution s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence développée en matière d’action directe.
  • Comme l’a établi l’arrêt d’assemblée plénière du 6 octobre 2006, un tiers peut reprocher à un contractant l’inexécution de ses obligations contractuelles si cette inexécution lui cause un préjudice.
  • L’arrêt “Boot Shop” ou “Myr’ho” (Cass. Ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255l'arrêt▾) pose le principe que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.
  • Cette solution, initialement développée en matière de responsabilité délictuelle, trouve ici une application particulière.
  • L’assurance pour compte a précisément pour objet de protéger des personnes qui ne sont pas parties au contrat initial.
  • Il serait paradoxal que ces bénéficiaires, pour la protection desquels l’assurance a été souscrite, ne puissent invoquer les manquements du distributeur qui les privent d’une couverture adéquate.
  • Certains auteurs analysent cette situation à travers le prisme de la stipulation pour autrui.
  • Le souscripteur stipulerait le bénéfice du conseil au profit du bénéficiaire final, créant ainsi un lien juridique direct entre ce dernier et le distributeur.
  • Ces deux lectures ne s’excluent pas : la première — délictuelle — fonde l’action du bénéficiaire resté étranger au processus de souscription, tandis que la seconde — contractuelle, par la voie de la stipulation pour autrui — rend mieux compte de l’hypothèse, retenue en 2018, où le bénéficiaire s’est associé à la consultation du distributeur et accède, par là même, à la qualité de souscripteur éventuel.

• Modalités d’application
  • Les conditions de mise en œuvre
    • Pour que le bénéficiaire puisse invoquer un défaut de conseil, plusieurs conditions doivent être réunies :
      • L’existence d’une assurance pour compte : Il faut établir que l’assurance a bien été souscrite dans l’intérêt d’autrui
      • Un préjudice direct : Le bénéficiaire doit démontrer qu’il subit personnellement un préjudice du fait du défaut de conseil
      • Un lien de causalité : Le préjudice doit résulter directement du manquement aux obligations de conseil
  • L’étendue du conseil dû
    • Le conseil dû au bénéficiaire porte principalement sur :
      • L’existence même de l’assurance et son périmètre de couverture
      • L’adéquation des garanties aux risques effectivement encourus par le bénéficiaire
      • Les modalités de mise en œuvre des garanties
      • Les exclusions susceptibles d’affecter la couverture

• Portée
  • L’arrêt du 18 janvier 2018 introduit une notion nouvelle : celle de «souscripteur éventuel » en matière d’assurance pour compte.
  • Cette qualification ne procède pas d’un lien contractuel direct, mais de la participation effective du bénéficiaire au processus de souscription.
  • L’arrêt dégage plusieurs critères pour reconnaître cette qualité :
    • La consultation conjointe du distributeur par le souscripteur formel et le bénéficiaire
    • La participation active au processus d’évaluation du risque (remplissage et signature du questionnaire)
    • La manifestation de volonté de voir le bien assuré contre les risques identifiés
  • Une fois cette qualité reconnue, le distributeur assume deux obligations spécifiques vis-à-vis du bénéficiaire :
    • Une obligation d’information sur les conséquences des causes de non-garantie opposables au souscripteur formel
    • Une obligation de conseil sur l’adaptation du contrat aux risques que le bénéficiaire entend voir garantir
  • Aussi, la portée exacte de cette jurisprudence reste à préciser.
  • Tous les bénéficiaires d’assurance pour compte n’acquièrent pas automatiquement la qualité de « souscripteur éventuel ».
  • Cette qualification semble subordonnée à une participation effective au processus de souscription.
  • Le critère est donc d’ordre comportemental, et non purement structurel : c’est l’implication concrète du bénéficiaire dans la phase précontractuelle — sa présence à la consultation, son intervention dans la déclaration du risque, l’expression de sa volonté d’être garanti — qui le fait passer du statut de tiers protégé à celui de créancier du conseil. Le bénéficiaire purement passif, qui se borne à recueillir le fruit d’une assurance souscrite à son insu, demeure pour sa part cantonné à l’action délictuelle de l’assemblée plénière, sans pouvoir exiger du distributeur un conseil personnalisé qu’il n’a pas mis ce dernier en mesure de lui dispenser.

C) La modulation du conseil selon les compétences du créancier

1) Le principe de proportionnalité

• L’adaptation du devoir aux capacités du créancier
  • Le devoir de conseil n’est pas figé : il s’adapte au profil du destinataire.
  • L’un de ses traits essentiels est sa modulation en fonction des compétences du créancier, selon une logique de proportionnalité qui irrigue aussi bien le droit de la consommation que celui des relations professionnelles.
  • La jurisprudence consacre expressément ce principe.
  • Dans un arrêt du 17 janvier 2019, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation affirme que « l’étendue de l’obligation d’information et de conseil du courtier, dont la preuve du respect incombe à celui-ci, est ajustée selon les connaissances et les capacités du créancier » (Cass. 2e civ., 17 janv. 2019, n°17-31.408l'arrêt▾).
  • La formule mérite l’attention : elle conjugue deux idées que l’on a coutume de tenir séparées. D’une part, la charge de la preuve du conseil pèse sur le professionnel — règle classique qui protège le créancier en le dispensant de prouver un fait négatif. D’autre part, l’intensité de l’obligation ainsi prouvée varie selon la qualité de ce même créancier : plus celui-ci est averti, moins le contenu du conseil exigible est étendu. La compétence du créancier n’inverse donc pas la charge de la preuve ; elle abaisse seulement le seuil de diligence dont le débiteur doit rapporter la démonstration.
  • En l’espèce, une société exploitant un domaine viticole avait, avec l’aide d’un courtier, remplacé un contrat multirisque agricole par un contrat multirisque industriel. À la suite d’un sinistre, elle reprochait au courtier un défaut de conseil, en invoquant des lacunes de couverture par rapport à l’ancien contrat.
  • La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir écarté la responsabilité du courtier. Elle relève que le dirigeant :
    • s’était personnellement chargé de définir les montants à garantir ;
    • avait souscrit le contrat en connaissance de cause ;
    • et que les clauses litigieuses étaient suffisamment claires pour qu’un professionnel averti comprenne les différences de couverture.
  • En particulier, les juges avaient noté que les limitations de garantie étaient expressément stipulées, telles que la couverture des pertes plafonnée à 150 000 € ou l’indemnisation calculée sur la base du prix de revient.
  • Cet arrêt illustre parfaitement que l’implication du client dans la définition des garanties, jointe à la clarté des stipulations contractuelles, peut exonérer le courtier de sa responsabilité pour défaut de conseil lorsque le client est un professionnel expérimenté.
  • Cette solution jurisprudentielle permet de dégager plusieurs principes structurants :
    • L’évaluation concrète des compétences : Le juge doit apprécier, au cas par cas, si le souscripteur avait les capacités techniques ou juridiques de comprendre la portée du contrat.
    • La valorisation de l’implication personnelle : Lorsque le client s’implique directement dans la définition du contrat, son autonomie réduit d’autant le devoir d’assistance du professionnel.
    • La clarté des stipulations contractuelles : Un professionnel averti ne saurait invoquer un défaut de conseil sur des clauses claires, compréhensibles et librement négociées.
  • L’obligation de conseil demeure une obligation de moyens renforcée, exigeant une démarche proactive du professionnel.
  • Toutefois, cette obligation n’implique pas un devoir de vigilance uniforme et maximal dans tous les cas.
  • Le droit impose une juste proportion entre l’intensité du devoir et le degré de compétence du cocontractant.
  • Cette modulation permet de concilier deux exigences :
    • la protection des souscripteurs profanes, en leur garantissant un accompagnement adapté à leur niveau de compréhension ;
    • et la responsabilisation des professionnels avertis, qui ne peuvent se défausser de leur autonomie décisionnelle en invoquant systématiquement un défaut de conseil.

• Les critères d’appréciation de la compétence
  • La détermination du niveau de compétence du créancier s’effectue selon plusieurs paramètres.
  • L’expérience professionnelle constitue un critère déterminant, comme l’illustre un arrêt de la première chambre civile du 9 juillet 1991 (Cass. 1re civ., 28 oct. 1991, n° 90-15.029l'arrêt▾).
  • En l’espèce, un artisan-couvreur reprochait à son assureur et à l’agent général un manquement au devoir de conseil, soutenant qu’ils auraient dû «l’éclairer sur l’érosion de sa garantie au fil de dix années d’assurances» et lui «conseiller une révision du taux de garantie».
  • L’artisan estimait que l’agent général avait « manqué à son devoir de renseignement et de conseil » en ne l’alertant pas sur l’insuffisance progressive de sa couverture due à l’inflation.
  • La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir relevé qu’« en sa qualité d’artisan [l’assuré] était à même d’apprécier l’évolution des prix consécutive à l’érosion monétaire et de veiller à faire modifier, en conséquence, ses polices d’assurance ».
  • La Haute juridiction valide la déduction selon laquelle « en l’espèce l’agent n’était pas tenu à un devoir de renseignement et de conseil particulier sur ce point ».
  • Cette solution illustre parfaitement la prise en compte de l’expérience professionnelle dans l’appréciation des compétences du créancier.
  • L’artisan, par sa pratique quotidienne et sa connaissance du marché de la construction, était présumé capable d’appréhender les effets de l’inflation sur la valeur de ses biens et activités.
  • Cette expertise professionnelle justifie l’allègement correspondant du devoir de conseil de l’intermédiaire.
  • Encore convient-il de circonscrire la portée de ce critère : la compétence retenue est une compétence spéciale, en rapport direct avec le point sur lequel le conseil était dû. L’artisan-couvreur est réputé apte à mesurer l’incidence de l’érosion monétaire sur la valeur de ses ouvrages, parce que cette donnée relève de son champ professionnel ; il ne s’ensuit nullement qu’il soit, sur les subtilités juridiques des clauses d’exclusion ou des mécanismes d’indexation, dispensé de tout conseil. L’allègement du devoir est donc fonctionnel et non global : il se mesure point par point, selon que la difficulté à éclairer ressortit ou non à la compétence propre du créancier.
  • La formation et le parcours professionnel sont également pris en considération dans l’évaluation des compétences du créancier.
  • Ainsi, une cour d’appel a pu débouter un souscripteur « diplômé de l’École normale, de l’institut d’études politiques et de l’ENA » de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de conseil, considérant que son niveau de formation lui permettait d’appréhender les enjeux du contrat d’assurance-vie litigieux.
  • Cette approche différenciée témoigne de la volonté jurisprudentielle d’adapter l’intensité du devoir de conseil aux capacités réelles du créancier, évitant ainsi une infantilisation excessive des professionnels et des personnes disposant d’une formation ou d’une expérience particulière.
  • En définitive, la modulation du conseil obéit à une grille d’appréciation à plusieurs entrées — expérience pratique, formation, implication personnelle dans la définition du contrat, clarté des stipulations — dont aucune n’est à elle seule décisive, et que le juge du fond combine souverainement pour mesurer, in concreto, ce qu’exigeait la situation singulière du créancier.

L’intensité du devoir de conseil ne se mesure jamais dans l’abstrait : elle se module en considération de la qualité du créancier de l’obligation. Le distributeur d’assurance n’est pas tenu de la même vigilance envers un particulier dépourvu de toute culture assurantielle et envers un opérateur rompu aux mécanismes de la couverture des risques. Cette gradation, d’origine prétorienne, commande de distinguer trois catégories de créanciers selon un curseur unique — le degré de compétence — dont la jurisprudence apprécie le positionnement in concreto, c’est-à-dire au regard des circonstances propres à chaque espèce et non d’une catégorie abstraite à laquelle le souscripteur appartiendrait.

2) La typologie des créanciers selon leurs compétences

• Les consommateurs profanes
  • Les particuliers dépourvus d’expérience en matière d’assurance constituent la catégorie de créanciers bénéficiant de la protection la plus étendue.
  • Cette situation s’enracine dans le déséquilibre informationnel caractérisant la relation entre le professionnel de l’assurance et le consommateur : le premier maîtrise la technique de la sélection des risques, le vocabulaire des polices et l’économie des garanties, là où le second ne dispose, le plus souvent, que d’une représentation approximative de l’étendue réelle de sa couverture.
  • C’est précisément cette asymétrie structurelle que le devoir de conseil a pour fonction de corriger. Là où le souscripteur ne peut, faute de compétence, ni identifier les risques pertinents ni mesurer la portée des exclusions, il appartient au distributeur de suppléer cette carence par un conseil actif, personnalisé et intelligible.
  • L’arrêt fondateur de la première chambre civile du 10 novembre 1964 impose au courtier d’être « un guide sûr et expérimenté », formule qui a irrigué l’ensemble de la jurisprudence ultérieure (Cass. 1re civ., 10 nov. 1964, n°62-13.411l'arrêt▾).
  • Cette exigence traduit la mission éducatrice dévolue aux professionnels de l’assurance vis-à-vis de leur clientèle non avertie : il ne suffit pas de remettre une documentation exacte, encore faut-il s’assurer que le profane en saisisse la signification et les conséquences pratiques.
  • La portée de cette mission se déduit a contrario des circonstances ayant fondé la condamnation : c’est l’effet d’une clause d’exclusion, demeurée inaperçue du client, qui a révélé le manquement. Le devoir de conseil envers le profane impose donc, au premier chef, d’appeler son attention sur les limitations de garantie susceptibles de priver la couverture de son efficacité au moment du sinistre.
  • Ce régime de faveur n’est, du reste, qu’une déclinaison de la logique générale de protection de la partie réputée faible, que l’on retrouve dans le droit des clauses abusives : sont réputées abusives, sous le contrôle de la Cour de cassation, les stipulations créant un déséquilibre significatif au détriment du non-professionnel ou du consommateur (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006, n° 04-17.578l'arrêt▾). Le profane de l’assurance est l’archétype de ce contractant que le droit présume hors d’état de défendre seul ses intérêts.

• Les consommateurs avertis
  • La pratique judiciaire a fait émerger une catégorie intermédiaire de consommateurs avertis, qui, sans être des professionnels de l’assurance, disposent d’une expérience ou de compétences particulières justifiant un allègement du devoir de conseil.
  • Cette catégorie occupe une position charnière : le souscripteur conserve la qualité de consommateur — il n’agit pas dans le cadre d’une activité professionnelle — mais l’expérience qu’il a acquise neutralise, en tout ou partie, la présomption d’ignorance attachée à cette qualité.
  • Un arrêt de la deuxième chambre civile du 22 janvier 2004 qualifie ainsi un souscripteur de contrat d’assurance-vie chef d’entreprise, par ailleurs gestionnaire avisé d’un compte d’épargne en actions (PEA) ayant choisi dans un but spéculatif d’investir ses actifs sur des unités de compte (Cass. 2e civ., 22 janv. 2004).
  • L’évaluation du caractère averti du consommateur s’effectue de manière casuistique.
  • La jurisprudence examine les circonstances concrètes révélatrices de l’expérience du souscripteur, notamment ses investissements antérieurs et sa familiarité avec les produits financiers.
  • Au-delà de ces deux indices, le faisceau retenu par les juges du fond intègre la nature des opérations déjà conduites par le souscripteur, la complexité des produits qu’il a précédemment souscrits, l’orientation spéculative ou prudente de sa démarche, ainsi que les éventuelles diligences accomplies de sa propre initiative pour s’informer.
  • Deux conséquences procédurales importantes en découlent. D’une part, la charge de la preuve du caractère averti pèse sur le distributeur qui entend se prévaloir de l’allègement de son devoir : il ne saurait présumer la compétence de son client, il doit l’établir. D’autre part, l’allègement n’est jamais total — il porte sur l’intensité du conseil, non sur son existence : le distributeur demeure tenu d’une information loyale et exacte, l’expérience du souscripteur ne l’autorisant pas à le laisser s’engager sur la foi d’une erreur qu’il aurait lui-même provoquée.

• Les professionnels avertis
  • Le devoir de conseil, s’il constitue en principe une obligation de vigilance renforcée à la charge du distributeur, n’est pas exercé avec la même intensité envers tous les souscripteurs.
  • La jurisprudence admet une modulation de son contenu en fonction des compétences professionnelles ou de l’expérience technique du créancier de l’obligation.
  • Cette modulation repose sur l’idée que certains professionnels disposent d’un niveau de connaissance suffisant pour appréhender les enjeux juridiques et économiques d’un contrat d’assurance, de sorte qu’un conseil personnalisé ou insistant serait redondant, voire inutile.
  • Encore convient-il de préciser la portée de cette compétence : elle s’apprécie domaine par domaine. Le professionnel n’est réputé averti qu’à l’égard des risques relevant de sa sphère d’activité ou de sa formation ; il redevient profane dès lors que la difficulté excède son champ de compétence habituel. Un dirigeant rompu aux questions commerciales n’est pas, pour autant, présumé maîtriser les subtilités techniques d’une garantie de responsabilité civile, et conserve, sur ce terrain, le bénéfice d’un conseil entier.
  • Deux arrêts de la deuxième chambre civile illustrent cette approche.
    • Le cas du mandataire judiciaire (Cass. 2e civ., 16 mai 2013, n° 12-19.119l'arrêt▾)
      • Dans cette affaire, la Cour de cassation rejette le pourvoi d’un professionnel qui reprochait à l’assureur de ne pas l’avoir informé de la brièveté du délai de prescription applicable à son action.
      • La Haute juridiction valide l’appréciation des juges du fond ayant retenu que le demandeur, en sa qualité de mandataire judiciaire, était présumé connaître la règle de droit invoquée.
      • Cette décision marque une ligne claire : lorsque le créancier est un professionnel du droit ou de la procédure, la jurisprudence ne fait pas peser sur l’assureur ou son intermédiaire une obligation d’alerte sur des éléments juridiques accessibles au professionnel concerné, dès lors qu’ils relèvent de sa sphère de compétence habituelle.
      • La justification de cette solution réside dans l’adage nemo censetur ignorare legem appliqué à un professionnel du droit : il serait paradoxal d’exiger du distributeur qu’il rappelle à un auxiliaire de justice une règle procédurale que celui-ci a précisément vocation à connaître et à mettre en œuvre.
    • Le cas du professionnel de l’immobilier (Cass. 2e civ., 22 nov. 2018, n° 17-19.454l'arrêt▾)
      • Dans cette seconde espèce, un professionnel de l’immobilier, qui avait procédé de lui-même à une renégociation de ses garanties, reprochait à l’assureur de ne pas avoir proposé une couverture sur un bien spécifique ultérieurement sinistré.
      • La Cour de cassation rejette sa demande, en considérant qu’il avait sciemment exclu ledit bien du périmètre d’assurance et qu’en sa qualité de professionnel, il devait être en mesure d’apprécier les conséquences de ses propres choix contractuels.
      • Il en ressort que la responsabilité du professionnel averti est pleinement engagée lorsqu’il prend seul l’initiative de définir le périmètre des garanties, sans solliciter d’éclaircissements ou sans faire état d’une incertitude particulière.
  • Ces deux décisions permettent de dégager une grille d’analyse de l’intensité du devoir de conseil envers les professionnels avertis :
    • L’expérience technique ou juridique du souscripteur justifie une atténuation du devoir de conseil, en particulier lorsqu’il dispose, de par sa profession, d’une connaissance suffisante du domaine considéré.
    • L’autonomie décisionnelle du professionnel est prise en compte : lorsqu’il élabore seul le projet de couverture ou renégocie les garanties sans demande d’assistance, il est tenu pour pleinement informé.
    • La clarté des stipulations contractuelles joue un rôle déterminant : un professionnel ne peut invoquer un manquement au devoir de conseil s’il était à même de comprendre les termes du contrat, à défaut d’ambiguïté ou de complexité manifeste.
  • L’obligation de conseil n’est pas purement évincée à l’égard des professionnels avertis. Elle demeure, mais son contenu s’adapte à la qualité du souscripteur.
  • Ainsi, le distributeur n’est pas dispensé de toute vigilance, mais il n’est tenu de faire porter son conseil que sur les points objectivement ambigus ou manifestement omis, sans devoir alerter sur des évidences juridiques ou des conséquences manifestes pour un professionnel expérimenté.
  • Cette solution assure un équilibre entre protection du client et reconnaissance de sa compétence, en évitant une infantilisation du souscripteur averti tout en préservant l’exigence de rigueur à l’égard du distributeur.