Le sexe comme composante de l’état des personnes

Inscrit dans l’acte de naissance au même titre que le jour, l’heure et le lieu de la venue au monde, le sexe range chaque individu dans l’une des deux catégories sur lesquelles le droit civil a bâti la parenté, l’alliance et jusqu’à la dévolution des biens. Longtemps tenue pour une donnée biologique constatée une fois pour toutes, cette mention est devenue le lieu d’une tension entre la vérité du corps, la conviction intime de la personne et l’exigence de stabilité de l’état civil.

I) Le sexe, mention obligatoire de l’état civil

De toutes les énonciations que porte un acte de naissance, celle du sexe est la plus immédiatement lisible et la moins souvent interrogée : elle précède le nom, elle survit au prénom, et des pans entiers du droit civil — la filiation, le mariage, naguère la capacité même — se sont construits sur la distinction qu’elle consacre. Encore faut-il s’entendre sur ce qu’elle est. La mention du sexe n’est ni un jugement porté sur la personne, ni la consécration d’un rôle social : elle est un élément d’identification, au même titre que le jour, l’heure et le lieu de la naissance, dont la fonction se borne à distinguer un individu de tous les autres au sein de la collectivité. C’est cette fonction modeste qui explique le régime auquel la mention obéit : parce qu’elle sert à identifier, elle doit être portée dès l’origine, elle doit être exacte, et elle échappe à la volonté de celui qu’elle désigne.

Ce dispositif, d’apparence simple, n’a pourtant cessé d’être éprouvé. Il l’est par l’erreur ou l’omission de l’officier de l’état civil, qui appelle une rectification ; il l’est par l’enfant dont le sexe ne peut être déterminé à la naissance, qui a conduit le législateur de 2021 à autoriser un report de l’inscription là où une simple circulaire de 2011 tolérait une abstention prolongée ; il l’est par la personne transgenre qui demande que la mention soit modifiée pour épouser la conviction et l’apparence qui sont les siennes ; il l’est enfin par celle qui, ne se reconnaissant dans aucune des deux catégories, réclame une mention neutre. Ces quatre difficultés se traiteront successivement. Toutes supposent que soit d’abord établi ce que la mention du sexe est en droit positif : un attribut identifiant (A), inscrit dans l’acte de naissance selon des formes précises (B), et intégré à un statut que la volonté individuelle ne commande pas (C).

A) La fonction identifiante de la mention

Avant d’examiner comment le sexe est inscrit, il faut dire pourquoi il l’est. La réponse tient en un mot : l’identification. Toute la mesure du régime en découle, et notamment ce qu’il ne dit pas.

1) Un attribut d’individualisation de la personne

L’état civil poursuit une fin technique : permettre à l’autorité publique, et à travers elle aux tiers, de désigner une personne sans risque de confusion. Le nom, les prénoms, la date et le lieu de naissance y concourent ; le sexe s’y ajoute comme un élément de discrimination supplémentaire, qui divise par deux la population susceptible de correspondre aux autres énonciations. Sa vertu première est donc d’ordre probatoire et administratif, non d’ordre symbolique.

Mais l’analyse serait courte si elle s’arrêtait là. Le sexe marque aussi l’appartenance de l’individu à l’une des deux catégories sur lesquelles la société s’est traditionnellement ordonnée, et cette appartenance a longtemps commandé des conséquences juridiques considérables — dans le droit de la filiation, dans le droit matrimonial, dans le régime des successions. Ces conséquences se sont pour l’essentiel effacées, l’égalité des sexes irriguant désormais l’ensemble des relations civiles et familiales. Il en résulte cette situation singulière : la mention demeure obligatoire alors même que la plupart des effets qu’elle produisait ont disparu. Elle subsiste donc à titre principal comme repère d’identité, et c’est précisément la raison pour laquelle sa contestation, aujourd’hui, ne porte plus sur les droits qu’elle confère mais sur la reconnaissance qu’elle exprime.

2) L’indifférence à la vie sexuelle

Une confusion doit être écartée d’emblée, car elle empoisonne le débat contemporain : la mention du sexe ne comporte aucune connotation relative à la sexualité de la personne. Elle n’énonce ni une orientation, ni une pratique, ni un comportement ; elle constate un état morphologique et génétique observé à la naissance. L’acte de naissance ne dit rien de la vie intime, et il n’a pas vocation à en dire quoi que ce soit — le droit au respect de la vie privée y ferait au demeurant obstacle.

Cette neutralité explique que la mention ne soit, en principe, source d’aucune discrimination. Là où le sexe cesse d’être un simple identifiant pour devenir le motif d’un traitement défavorable, ce n’est plus la mention qui est en cause mais l’usage qui en est fait, et ce sont alors les règles prohibant les discriminations qui reprennent leur empire. Il faut le souligner, car l’argument revient constamment : ce que les demandeurs reprochent à la mention n’est pas de les identifier, c’est de les classer dans une catégorie qu’ils récusent. Le grief est réel ; il n’est pas de même nature que celui d’une atteinte à la vie sexuelle.

3) La binarité du cadre légal

Le droit français ne connaît que deux mentions possibles : masculin ou féminin. Aucun texte ne le proclame en forme de principe — et c’est là toute la difficulté — mais l’ensemble du dispositif le suppose, depuis les formules des registres jusqu’aux règles de la filiation, qui distinguent le père et la mère, en passant par les innombrables dispositions qui raisonnent sur l’homme et la femme. La binarité n’est pas posée : elle est présupposée, ce qui la rend à la fois omniprésente et fragile à démontrer.

La Cour de cassation a néanmoins jugé, en 2017, que la loi française ne permet pas de faire figurer dans les actes de l’état civil l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin, et que la dualité des énonciations poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique dont elle constitue un élément fondateur. Cette solution, sur laquelle il faudra revenir en détail, commande dès à présent la lecture de l’ensemble : lorsque le législateur de 2021 a organisé le report de la mention pour l’enfant dont le sexe n’est pas déterminable, il n’a pas créé une troisième catégorie, il a seulement différé le choix entre les deux qui existent. Le silence provisoire n’est pas une mention neutre.

B) L’inscription dans l’acte de naissance

Cette fonction identifiante appelle une inscription rapide et formalisée. Le Code civil l’organise en trois temps : un délai pour déclarer, une liste d’énonciations à porter, un office confié à l’officier de l’état civil.

1) Le délai de déclaration de naissance

La déclaration de naissance doit être faite dans les cinq jours de l’accouchement, le délai ayant été porté de trois à cinq jours par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle. L’allongement n’est pas anodin : il traduit le souci d’accorder aux parents et aux établissements de santé un temps compatible avec la réalité des séjours en maternité, sans pour autant renoncer à l’exigence de célérité qui gouverne la matière. Car l’état civil ne souffre pas l’attente : tant que l’acte n’est pas dressé, l’enfant n’a pas d’existence juridique constatée, et la chaîne des droits qui s’y attachent demeure suspendue.

Cette brièveté a une conséquence directe sur notre sujet. Le sexe doit être déclaré alors que rien, dans la plupart des cas, ne justifie d’attendre — mais aussi, parfois, alors que l’examen clinique n’a pas permis de conclure. C’est de cette tension entre l’exigence de rapidité et l’incertitude médicale qu’est né le régime dérogatoire du report, sur lequel on reviendra.

2) Les énonciations de l’article 57

L’article 57 du Code civil énumère ce que l’acte de naissance doit contenir : le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant, les prénoms qui lui sont donnés et le nom de famille, ainsi que les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère. Le sexe y figure au même rang que les autres énonciations, sans préséance ni particularité de régime. Il n’est pas un attribut d’une nature supérieure : il est une donnée d’identification parmi celles que la loi juge nécessaires.

Deux remarques s’imposent. D’abord, l’énumération est impérative : l’officier de l’état civil ne dispose d’aucune faculté d’omettre l’une de ces mentions, hors le cas où la loi l’y autorise expressément. Ensuite, elle est limitative quant à ce qu’elle admet : l’acte constate un sexe, il n’en propose pas une gradation, et il n’accueille pas la mention d’une indétermination durable. Ces deux traits, réunis, expliquent que l’irrégularité éventuelle — omission ou erreur — ne puisse être réparée qu’au terme d’une procédure de rectification, et jamais par une simple correction spontanée du registre.

3) L’office de l’officier de l’état civil

L’officier de l’état civil n’apprécie pas : il constate. Il porte dans l’acte le sexe qui lui est déclaré, tel qu’il résulte du certificat établi par le praticien ayant assisté à l’accouchement, et sa mission s’arrête à cette transcription fidèle. Il ne lui appartient ni de vérifier la déclaration par un examen qui lui échapperait, ni d’y substituer sa propre appréciation, ni de suspendre l’inscription au motif qu’un doute lui paraîtrait subsister.

Cette compétence liée est la source des deux difficultés classiques. L’officier peut omettre la mention, par une simple négligence de plume ; l’irrégularité s’apparente alors à une erreur purement matérielle. Il peut aussi porter une mention inexacte — l’hypothèse d’école étant celle du prénom mixte qui l’induit en erreur — et le vice est cette fois d’une autre nature, puisqu’il affecte la substance même de l’énonciation. On verra que le droit y répond par deux voies distinctes, l’une administrative, l’autre judiciaire, dont la ligne de partage épouse exactement cette distinction.

C) L’appartenance au statut indisponible

Reste à mesurer la force de la mention une fois portée. Elle est considérable, et tient à ce que le sexe participe de l’état des personnes, matière soustraite à la volonté individuelle et placée sous la surveillance du ministère public.

1) L’indisponibilité de l’état des personnes

L’état des personnes est hors du commerce juridique : on n’en dispose pas, on ne le cède pas, on ne le modifie pas par une manifestation de volonté, fût-elle éclairée et constante. L’ordre public y est intéressé, parce que l’état civil n’est pas seulement l’affaire de celui qu’il désigne — il est l’instrument par lequel la collectivité tout entière identifie ses membres et ordonne leurs rapports. De ce principe découle une conséquence redoutable pour qui entend faire modifier la mention de son sexe : ce n’est pas assez de vouloir, ni même de s’être transformé.

2) La force probante de la mention

Parce qu’elle est constatée par un officier public dans un acte authentique, la mention du sexe est présumée exacte et opposable à tous. La présomption n’est pas irréfragable — elle cède devant la preuve contraire — mais elle inverse la charge de la démonstration : ce n’est pas à celui qui se prévaut de l’acte d’en établir la véracité, c’est à celui qui le conteste d’en démontrer l’inexactitude. Les juridictions du fond l’ont affirmé de longue date, et la solution n’a jamais été démentie.

La décision qui accueille la contestation et ordonne la rectification produit un effet remarquable : elle vaut à l’égard de tous, et non seulement entre les parties à l’instance. Cette autorité absolue n’est toutefois que provisoire, en ce sens qu’un tiers demeuré étranger à la procédure conserve la faculté de la remettre en cause. L’équilibre est habile — l’état civil doit être opposable erga omnes pour remplir son office, mais nul ne saurait se voir privé du droit de discuter ce à quoi il n’a pas été appelé.

3) L’intervention du ministère public

Gardien de l’état civil, le ministère public en surveille la tenue et dispose du pouvoir de faire rectifier les erreurs purement matérielles que les registres révèlent. Cette compétence appartient au procureur de la République territorialement compétent, c’est-à-dire à celui du lieu où l’acte de naissance a été dressé ou transcrit. Il l’exerce d’office ou sur simple demande, sans qu’il soit besoin d’un procès ; lorsque le vice excède l’erreur matérielle, il n’a plus que la qualité pour agir devant le juge, aux côtés de toute personne intéressée.

Le législateur de 2016 a levé une incertitude ancienne quant à la date à laquelle la rectification devient opposable, en la fixant au jour où elle reçoit sa publicité sur les registres. La règle est de bon sens : c’est le registre, et lui seul, qui informe les tiers.

Ainsi se dessine l’économie d’ensemble de la mention : une énonciation obligatoire, portée sans délai et sans pouvoir d’appréciation, présumée exacte et opposable à tous, soustraite à la volonté de celui qu’elle désigne et placée sous le contrôle du parquet. Un tel édifice suppose que le sexe puisse être constaté à la naissance. Il faut donc examiner ce qu’il advient lorsque ce constat se dérobe.

II) L’incertitude du sexe à la naissance

Le régime que l’on vient de décrire repose sur un postulat que la loi ne formule jamais parce qu’elle le tient pour évident : à l’instant de la naissance, tout enfant relèverait de l’une ou l’autre des deux catégories que connaît le droit. L’officier de l’état civil n’aurait qu’à constater ce que la nature aurait déjà tranché. Or ce postulat, la médecine le dément dans une fraction certes infime des naissances, mais suffisamment nette pour que le droit ait dû, tardivement, s’en aviser. Il arrive que l’observation du nouveau-né ne permette pas de le rattacher avec certitude à l’un des deux sexes ; il arrive aussi, plus banalement, que l’officier se trompe ou omette la mention. Dans les deux cas, l’état civil porte une énonciation qui ne correspond à rien de réel — ou ne porte rien là où la loi exige qu’il porte quelque chose. Le droit y répond par deux mécanismes qu’il faut soigneusement distinguer : le report de l’inscription, qui suspend la déclaration le temps que l’incertitude se dissipe, et la rectification, qui corrige après coup une mention viciée. Encore faut-il, avant de les exposer, mesurer ce que recouvre exactement l’hypothèse.

A) Les variations du développement sexuel

Le vocabulaire a ici une histoire, et cette histoire n’est pas neutre. La langue juridique classique parlait d’« hermaphrodites », terme emprunté à la mythologie et lourd d’une charge de monstruosité que les intéressés récusent aujourd’hui. On lui a substitué la désignation de personnes intersexuées, puis, dans le registre médical et désormais légal, celle de variations du développement sexuel — ou, dans la formule retenue par le législateur de 2021, de variation du développement génital. Le glissement lexical traduit un déplacement de regard : là où l’on voyait une anomalie à corriger, on décrit une variation à constater.

1) La réalité médicale des variations

Le droit raisonne comme si le sexe était une donnée simple, lisible d’un coup d’œil sur le corps du nouveau-né. La biologie le sait composite. Le sexe chromosomique, déterminé par la formule génétique, le sexe gonadique, tenant à la nature des glandes reproductrices, et le sexe phénotypique, qui recouvre les organes génitaux externes et les caractères apparents, concordent dans l’immense majorité des cas — mais cette concordance est un fait statistique, non une nécessité logique. Lorsqu’elle fait défaut, l’enfant présente une mixité de caractères sexuels que l’examen à la naissance ne permet pas de réduire à l’une des deux catégories légales.

L’observation clinique importe au juriste pour une raison précise : elle détermine le temps nécessaire au diagnostic. Certaines variations se résolvent en quelques jours par un examen approfondi ; d’autres supposent un caryotype, une exploration hormonale, parfois une imagerie, dont les résultats ne parviennent qu’après plusieurs semaines. Or la loi impose de déclarer la naissance dans les cinq jours et d’énoncer alors le sexe de l’enfant. La tension est là, tout entière : un délai administratif court se heurte à un délai diagnostique long, et l’officier de l’état civil se trouve sommé de consigner comme un fait ce qui n’est encore qu’une question ouverte. Longtemps, la pratique a résolu la difficulté par le pire des moyens — une assignation hâtive, faite au jugé, que l’évolution ultérieure de l’enfant venait parfois démentir.

2) La rareté statistique du phénomène

Combien de naissances sont concernées ? La réponse varie du simple au centuple selon celui qui la donne, et cet écart mérite qu’on s’y arrête, car il n’est pas de pure statistique. Le corps médical retient un ordre de grandeur de 0,02 % des naissances, soit environ deux cents cas par an en France ; les associations de personnes concernées avancent un taux de 1,7 à 2 %. La divergence ne tient pas à la qualité des relevés mais au périmètre de la définition retenue. Les praticiens comptent les seules situations dans lesquelles le sexe ne peut être déterminé à la naissance et qui appellent une prise en charge spécifique ; les associations agrègent l’ensemble des développements sexuels atypiques, y compris ceux qui ne se révèlent qu’à l’adolescence ou qui n’ont jamais empêché aucune assignation.

Le juriste n’a pas à trancher ce débat, mais il doit en tirer une conséquence : les deux chiffres ne mesurent pas le même objet, et seul le premier commande le régime de l’état civil. Ce que le droit doit traiter, ce ne sont pas toutes les variations biologiques du développement sexuel — la plupart n’intéressent jamais l’officier de l’état civil — mais les seules hypothèses dans lesquelles la mention exigée par l’article 57 ne peut être renseignée au jour de la déclaration. À cette échelle, le phénomène demeure rare. Sa rareté explique d’ailleurs le silence prolongé de la loi : pendant deux siècles, le Code civil n’a rien dit d’une situation que la pratique réglait empiriquement. Elle n’ôte rien, en revanche, à la gravité de ce qui se joue pour les intéressés, puisqu’une mention portée à tort engage une identité pour la vie entière et n’a pu, longtemps, être défaite qu’au prix d’un procès.

B) Le report de l’inscription du sexe

La solution la plus simple était aussi la plus difficile à admettre pour un système qui tient la mention du sexe pour obligatoire : ne pas la porter tout de suite. Suspendre, non pas l’établissement de l’acte de naissance — l’enfant doit être déclaré, nommé, rattaché à ses parents —, mais la seule énonciation qui ne peut l’être. Cette solution a d’abord été tolérée par voie de circulaire, avant d’être consacrée par la loi et, ce faisant, sensiblement resserrée.

1) La tolérance de la circulaire de 2011

La circulaire du 28 octobre 2011 constitue le premier texte à consacrer des dispositions spécifiques aux enfants de sexe indéterminé. Elle admettait que la mention du sexe pût ne pas être portée pendant un délai d’un à deux ans, dans l’attente de ce qu’elle nommait des « traitements appropriés ». La formule dit assez l’esprit du temps : le report n’était pas conçu comme un temps d’observation destiné à laisser le sexe se révéler, mais comme un délai de traitement au terme duquel une assignation deviendrait possible — au besoin parce qu’on l’aurait rendue telle.

Le procédé prêtait à deux critiques, de nature différente. La première tenait à sa source : une circulaire n’a pas la valeur d’une loi, et l’on voyait mal comment une instruction adressée aux parquets pouvait dispenser l’officier de l’état civil d’une énonciation que l’article 57 lui impose. La seconde, plus profonde, tenait à sa durée. Un délai d’un à deux ans laisse à l’enfant une existence juridique sans sexe pendant les premières années de sa vie, ce qui complique tout ce que l’état civil commande — de l’affiliation aux organismes sociaux à la délivrance des titres — et, surtout, ce délai n’avait de sens que rapporté à la perspective d’une intervention médicale précoce, dont le principe même est aujourd’hui contesté. Le législateur de 2021 a retenu la technique du report et abandonné sa justification.

2) Le délai légal de trois mois

La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 a inséré à l’article 57 du Code civil un dispositif propre aux enfants présentant une variation du développement génital. En cas d’impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe, l’officier de l’état civil peut être autorisé à ne pas le faire figurer immédiatement sur l’acte de naissance ; l’inscription du sexe médicalement constaté intervient alors dans un délai maximal de trois mois à compter de la déclaration de naissance. Passé ce délai, la mention est portée en marge de l’acte sur ordre du procureur, qui peut au demeurant, à la demande des représentants légaux, rectifier les prénoms initialement choisis lorsque ceux-ci ne s’accordent plus avec le sexe finalement constaté.

Le resserrement du délai — de deux ans à trois mois — n’est pas une concession faite à l’administration : il traduit un renversement de perspective. Le report ne ménage plus le temps du traitement, il ménage celui du diagnostic. Trois mois suffisent aux investigations biologiques ; ils ne suffisent pas à préparer une intervention d’assignation, et c’est précisément ce que le législateur a voulu. La lecture doit toutefois se garder d’une méprise fréquente. Le report ne crée aucune catégorie nouvelle : il diffère l’inscription, il n’autorise pas une mention autre que « masculin » ou « féminin ». À l’échéance, l’enfant sera rattaché à l’une des deux catégories, et le droit français continue d’ignorer toute troisième voie — question sur laquelle il faudra revenir, car elle a été portée jusqu’à la Cour de cassation.

3) L’autorisation du procureur de la République

Le report n’est pas laissé à l’appréciation de l’officier de l’état civil. Il suppose l’autorisation du procureur de la République, et cette exigence n’est pas une formalité : elle procède de la même logique que celle qui commande, en général, l’intervention du ministère public en matière d’état des personnes. L’état civil est d’ordre public ; nul ne peut décider seul de s’affranchir d’une énonciation que la loi impose, fût-ce en raison d’une impossibilité réelle. Le parquet vérifie que l’impossibilité est médicalement constatée — c’est-à-dire qu’elle repose sur une appréciation clinique et non sur une convenance des parents —, autorise le report, puis, l’incertitude dissipée, ordonne que la mention soit portée en marge.

Cette architecture révèle un trait constant du droit de l’état civil : chaque fois qu’une énonciation d’état doit être écartée, différée ou reprise, un magistrat intervient. L’officier constate, le procureur autorise, le juge tranche lorsque la contestation dépasse la simple erreur. On retrouvera cette gradation dans la rectification, où elle commande le partage entre les deux voies ouvertes.

C) La rectification de la mention erronée

Deux difficultés distinctes peuvent affecter l’acte de naissance : l’officier a pu omettre la mention du sexe, ou l’a portée de manière inexacte. L’omission et l’erreur ne se traitent pas de la même façon, et c’est de leur distinction que dépend le choix de la procédure. Le critère n’est pas la gravité apparente du vice mais sa nature : selon que la correction se borne à réparer une défaillance de plume ou qu’elle touche à l’état lui-même, la compétence appartient au parquet ou au juge.

1) La voie administrative devant le parquet

L’omission de la mention du sexe s’apparente à une erreur purement matérielle. Rien n’a été affirmé de faux : l’acte est simplement incomplet, et sa correction ne fait que rétablir une énonciation dont la teneur ne prête à aucune discussion. La rectification administrative suffit alors. Elle relève du procureur de la République territorialement compétent, c’est-à-dire de celui du lieu où l’acte de naissance a été dressé ou transcrit, et se déroule sans procès ni contradictoire, l’acte rectifié étant ensuite corrigé sur les registres.

Ce qui justifie cette voie allégée est l’absence de tout enjeu probatoire. Là où la donnée à inscrire ne fait aucun doute — le sexe de l’enfant est constant, seule sa transcription a manqué —, l’intervention d’un juge n’apporterait rien. Encore faut-il que l’omission soit réellement telle. Dès que la correction demandée suppose d’établir que le sexe de l’intéressé n’est pas celui que l’acte énonce, le débat cesse d’être matériel et la voie administrative se ferme.

2) La voie judiciaire devant le tribunal

L’hypothèse est celle d’une mention inexacte : l’officier s’est trompé, parfois induit en erreur par un prénom mixte ou par un examen sommaire, et l’acte affirme un sexe qui n’est pas celui de l’enfant. Il ne s’agit plus de compléter, mais de contredire une énonciation d’état, laquelle bénéficie de la présomption d’exactitude et de l’opposabilité que l’on a dites. Seule la rectification judiciaire peut y pourvoir. La demande est portée par simple requête devant le président du tribunal judiciaire, à l’initiative de toute personne intéressée ou du procureur de la République ; elle est instruite et jugée en matière gracieuse, et la décision est transcrite en marge de l’acte de naissance.

La loi relative à la bioéthique du 2 août 2021 a par ailleurs facilité la rectification ultérieure au bénéfice des personnes présentant une variation du développement génital : lorsque le sexe médicalement constaté ne correspond pas à celui qui figure dans l’acte de naissance, la rectification est ordonnée à la demande de l’intéressé ou de ses représentants légaux. La retouche est discrète, sa portée ne l’est pas. Elle prend acte de ce que l’assignation initiale a pu être hâtive et qu’il serait injuste d’en faire porter le poids probatoire à celui qui l’a subie.

Il faut se garder, ici, d’une confusion. La rectification judiciaire répare une inexactitude : elle affirme que la mention était fausse dès l’origine et qu’elle n’aurait jamais dû être portée telle. Elle ne se confond en rien avec la modification de la mention du sexe, qui suppose au contraire que l’inscription initiale fût exacte et qui procède d’une demande d’un tout autre ordre. Cette seconde hypothèse — celle des personnes transgenres — obéit à un régime propre, longtemps prétorien et désormais légal, dont il sera traité en dernier lieu.

3) La portée rétroactive de la rectification

Puisque la rectification constate que l’acte était vicié dès son établissement, elle opère nécessairement pour le passé : la mention rectifiée est réputée avoir toujours été celle qui figure désormais sur les registres. C’est là que la rectification se sépare le plus nettement de la modification, laquelle ne vaut que pour l’avenir et laisse subsister les situations juridiques nouées sous l’empire de l’ancienne mention.

Cette rétroactivité de principe se heurtait pourtant à une difficulté pratique, celle des tiers qui ont traité avec l’intéressé sur la foi des registres. La loi du 18 novembre 2016 l’a résolue en fixant la date d’opposabilité de la rectification au jour de sa publicité sur les registres de l’état civil.

L’articulation est plus subtile qu’il n’y paraît. La rectification rétablit la vérité de l’état depuis l’origine — l’intéressé a toujours été du sexe désormais inscrit —, mais elle ne devient opposable aux tiers qu’à compter du jour où le registre en porte la trace. Ce que le texte protège n’est donc pas l’exactitude, qui rétroagit, mais la confiance de celui qui a consulté un registre alors muet. Chacun peut se prévaloir de sa vérité rétablie ; nul ne peut reprocher à un tiers de s’être fié à ce que l’état civil publiait au moment où il l’a consulté. Ainsi se concilient l’exigence de vérité, qui commande la rectification, et la sécurité juridique, qui commande la publicité.

III) La modification de la mention du sexe

La rectification suppose une erreur : elle rétablit une vérité qui existait déjà au jour de la déclaration, et que l’acte avait mal traduite. Tout autre est l’hypothèse où la mention était exacte à l’origine et où c’est la personne, non l’écrit, qui a changé. Ici, aucune plume n’a fauté, aucun officier n’a mal lu : l’acte dit ce qu’il devait dire, et c’est précisément cela qui fait difficulté. La personne transgenre — celle dont le genre ne correspond pas au sexe qui lui a été assigné à la naissance — ne prétend pas que le registre s’est trompé ; elle demande qu’il cesse de dire d’elle ce qu’elle n’est plus. Là où la rectification restaure, la modification transforme : c’est une véritable action d’état, qui touche à ce que le droit tient pour le plus soustrait aux volontés individuelles.

Un mot de vocabulaire s’impose avant d’entrer dans le régime, car la terminologie porte ici la trace d’un déplacement de regard. Le droit et la médecine ont longtemps parlé de transsexualisme, entendu comme la discordance entre le sexe physique apparent et le sexe psychologique, accompagnée du sentiment profond d’appartenir au sexe opposé. Le terme s’est chargé d’une connotation pathologique dont il ne s’est jamais défait, et l’on ne l’emploie plus guère : le décret n° 2010-125 du 8 février 2010 a retiré le transsexualisme de la liste des affections psychiatriques ouvrant droit à prise en charge au titre des affections de longue durée, et l’Organisation mondiale de la santé a procédé à une déclassification comparable dans sa classification des maladies. On lui préfère aujourd’hui la transidentité, qui décrit une situation sans la qualifier de trouble, et l’identité de genre, notion plus large encore : la perception, consciente ou non, d’appartenir à un sexe et non à l’autre, indépendamment de toute anatomie. Ce glissement lexical n’est pas cosmétique — il commande, on le verra, le passage d’un contentieux de la preuve médicale à un contentieux de la preuve sociale.

A) Le refus initial du changement

Pendant près de vingt ans, la demande s’est heurtée à un refus que la Cour de cassation a opposé avec constance, et dont il faut comprendre qu’il ne procédait pas d’une hostilité de circonstance mais d’une logique rigoureuse tirée de la nature même de l’état des personnes.

1) L’obstacle tiré de l’indisponibilité

L’argument est connu : l’état des personnes échappe à la volonté individuelle, l’ordre public y étant intéressé. La Cour en a tiré, dès 1975, une conséquence radicale — le principe d’indisponibilité « interdit de prendre en considération les transformations corporelles ainsi obtenues ». La formule mérite qu’on s’y arrête, car elle ne nie pas la réalité de la transformation : elle refuse de lui reconnaître un effet de droit. Ce que la personne a fait de son corps est un fait ; l’état civil, lui, enregistre une catégorie juridique que nul ne saurait se donner à soi-même. Admettre l’inverse serait laisser l’individu façonner son propre état par un acte de volonté relayé par la chirurgie, et ruiner du même coup l’indisponibilité dont il a été montré plus haut qu’elle structure toute la matière.

La ligne s’est ensuite affinée sur un autre terrain, plus factuel que principiel. Les juges du fond, saisis de telles demandes, ont été autorisés à faire prévaloir les caractères objectifs sur le ressenti : constatant qu’une personne inscrite comme de sexe féminin présentait les caractères génétiques, anatomiques et physiologiques de ce sexe, ils ont pu juger insuffisantes les considérations psychologiques et sociales invoquées, un changement de sexe ne pouvant être ordonné dans un seul but thérapeutique aux résultats incertains (Cass. 1re civ., 7 juin 1988, n° 86-13.698l'arrêt▾). La même année civile suivante, la première chambre civile réitérait, à propos cette fois d’une personne inscrite comme de sexe masculin, que les considérations psychologiques ne suffisaient pas à justifier un changement « volontairement provoqué par des traitements hormonaux » (Cass. 1re civ., 10 mai 1989, n° 87-17.111l'arrêt▾). Le raisonnement se laisse résumer d’un trait : le sexe se constate, il ne se choisit pas, et ce qu’on a soi-même provoqué ne saurait fonder le droit qu’on en réclame.

L’aboutissement de cette construction est l’arrêt du 21 mai 1990, qui en donne la formule la plus achevée.

L’argumentation est d’une cohérence redoutable — et c’est justement sa cohérence interne qui la rendait imperméable à ce qui la menaçait du dehors.

2) La condamnation européenne de 1992

Le coup est venu de Strasbourg. Par l’arrêt B. c/ France du 25 mars 1992, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé la situation faite aux personnes transsexuelles en droit français « globalement incompatible avec le respect dû à la vie privée », et retenu la violation de l’article 8 de la Convention. La motivation ne procédait pas d’une adhésion abstraite à l’autodétermination : elle reposait sur le constat très concret des désagréments quotidiens infligés à la requérante par la discordance entre son apparence et ses papiers — dans l’emploi, dans les démarches administratives, dans toute occasion où l’identité doit se prouver. La France ne pouvait, sans manquer à ses obligations positives, laisser subsister un écart aussi durable entre la réalité vécue et l’inscription officielle.

Le désaveu était d’autant plus cinglant que la Cour de cassation venait de fonder son refus sur cet article même, en affirmant qu’il n’imposait pas d’attribuer un sexe qui ne serait pas réellement celui de l’intéressé. Deux lectures du même texte s’affrontaient ; la Convention étant ce qu’en dit la Cour qui en a la garde, il n’y avait plus qu’à en tirer les conséquences.

3) Le revirement de l’assemblée plénière

Elles le furent en moins de neuf mois, et par la formation la plus solennelle — signe que la Cour entendait non seulement céder, mais reconstruire.

Le revirement est réel, mais il faut en mesurer l’exacte portée : l’indisponibilité n’est pas abandonnée, elle est concurrencée. La Cour ne dit pas que chacun dispose de son état ; elle dit qu’un droit fondamental — le respect de la vie privée — peut, dans une situation caractérisée, l’emporter sur la règle de principe. C’est un arbitrage, non une abdication, et c’est pourquoi l’arrêt s’assortit aussitôt d’un faisceau de conditions destinées à contenir l’ouverture qu’il consent.

B) Les conditions prétoriennes du changement

De 1992 à 2016, le changement de sexe a donc relevé d’un régime entièrement prétorien, dont la Cour de cassation a resserré la formule en deux exigences cumulatives.

1) L’exigence d’un syndrome diagnostiqué

La première condition était le diagnostic : il fallait établir, « au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique », la réalité du syndrome transsexuel dont l’intéressé se disait atteint. Le renvoi au consensus scientifique n’est pas anodin — il confie au savoir médical le soin de dire si la demande repose sur autre chose qu’une convenance, et fait ainsi du médecin le gardien du seuil. La demande était recevable non parce que la personne le voulait, mais parce qu’elle ne pouvait pas ne pas le vouloir.

2) L’irréversibilité de la transformation corporelle

La seconde condition tenait au corps : la transformation de l’apparence devait présenter un caractère irréversible. Ici encore, la logique est celle de l’indisponibilité résiduelle — on n’accepte de modifier l’état que si le fait qui le justifie est lui-même hors de reprise. Un changement révocable eût laissé prise à la volonté ; un changement définitif l’ancre dans l’objectivité.

L’exigence probatoire qui en découlait était rude. La preuve étant libre, elle n’en devait pas moins être complète : un certificat lapidaire, se bornant à affirmer une intervention sans en établir la nature ni les effets, ne suffisait pas à démontrer l’irréversibilité (Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n° 10-26.947l'arrêt▾), et l’appréciation des pièces produites — diagnostic de syndrome de Benjamin, mastectomie, traitement hormonal prolongé — relevait du pouvoir souverain des juges du fond (Cass. 1re civ., 7 juin 2012, n° 11-22.490l'arrêt▾). Autant dire que l’issue de la demande dépendait moins d’une règle que d’un dossier.

3) Le recul progressif de la contrainte médicale

Le point d’équilibre était intenable, car l’irréversibilité, entendue strictement, revenait à exiger une stérilisation pour prix d’une reconnaissance juridique. Le recul s’est opéré par degrés. Une circulaire du 14 mai 2010 a d’abord invité les parquets à ne plus subordonner leur avis favorable à une réassignation chirurgicale complète : seul demeurait requis le caractère irréversible du changement, dont la preuve pouvait être rapportée par tous moyens — un traitement hormonal suffisamment prolongé pouvant y suffire. Puis, par l’arrêt A.P., Garçon et Nicot c/ France du 6 avril 2017, la Cour européenne a jugé que conditionner la reconnaissance de l’identité de genre à une opération ou à un traitement stérilisant méconnaissait l’article 8, tout en admettant qu’un diagnostic préalable reste, lui, compatible avec la Convention. Entre-temps, le législateur français avait pris les devants.

C) Le régime légal issu de 2016

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a consacré quatre articles à la matière — les articles 61-5 à 61-8 du Code civil — et opéré une double rupture : elle a assoupli considérablement les conditions de fond tout en maintenant, contre les tentations de déjudiciarisation, la compétence du juge.

1) La démédicalisation de la demande

L’innovation majeure tient en une phrase, insérée à l’article 61-6.

La rupture avec la jurisprudence antérieure est frontale : ce qui était la condition du succès devient un motif prohibé de refus. Le juge ne peut plus opposer au demandeur l’absence d’opération, pas davantage qu’il ne peut lui reprocher de n’avoir suivi aucun traitement. Saisi de la conformité de cette démédicalisation à la dignité de la personne humaine, le Conseil constitutionnel a jugé qu’elle n’y portait pas atteinte (Cons. const., 17 nov. 2016, n° 2016-739 DC) — solution attendue, car c’était bien plutôt l’exigence inverse, celle d’une stérilisation imposée comme rançon d’un droit, qui prêtait le flanc à la critique.

2) La réunion suffisante de faits

La preuve médicale évacuée, il fallait lui substituer autre chose. Le législateur a choisi la preuve sociale.

Deux enseignements se dégagent du texte. Quant aux personnes d’abord : l’action est ouverte à toute personne majeure ou mineure émancipée — l’ouverture au mineur émancipé n’est pas une concession de détail, puisqu’elle reconnaît à celui que la loi tient pour capable la maîtrise de cette action d’état comme des autres. Quant à la preuve ensuite : la loi énumère trois faits — se présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué, en être connu de son entourage familial, amical ou professionnel, avoir obtenu le changement de prénom correspondant — mais l’énumération n’est ni exhaustive ni cumulative. Le texte dit « les principaux de ces faits » et « peuvent être » : c’est un faisceau que le demandeur alimente comme il l’entend, par témoignages, attestations, photographies, documents administratifs ou décision de changement de prénom. Ce n’est plus le corps qui prouve, c’est la vie sociale.

3) Le contrôle exercé par le juge

Les débats parlementaires ont vu s’affronter deux modèles : la déclaration devant l’officier de l’état civil, sur le modèle du changement de prénom, et le maintien de la voie judiciaire. C’est la seconde qui l’a emporté, et la demande se présente devant le tribunal judiciaire. La matière est gracieuse : il n’y a pas d’adversaire, mais un contrôle. Le juge vérifie deux choses, et deux seulement — que le consentement est libre et éclairé, et que les faits produits satisfont aux conditions de l’article 61-5. Il ne juge pas de l’opportunité de la demande ni de la sincérité du ressenti ; il constate. Cette survivance du contrôle judiciaire s’explique aisément : le sexe demeure un élément de l’état des personnes, dont on a vu qu’il n’est pas à la disposition des volontés, et le passage devant le juge est ce qui reste de l’indisponibilité une fois la démédicalisation acquise.

D) Les effets du changement obtenu

Reste à mesurer ce que la décision emporte — et, plus encore, ce qu’elle n’emporte pas.

1) L’intangibilité des filiations antérieures

Le jugement qui ordonne la modification a un effet constitutif, et non déclaratif (Cass. 1re civ., 14 nov. 2006). La nuance commande tout le reste : il ne constate pas rétroactivement une vérité méconnue, il crée pour l’avenir une situation nouvelle. Rien de ce qui a été valablement noué sous l’ancienne mention n’est donc remis en cause.

Les contrats de travail, de prêt ou d’assurance survivent inchangés à la décision, et le cocontractant ne saurait y voir un changement de personne. Les liens de filiation établis antérieurement demeurent avec tous leurs effets — autorité parentale, obligation alimentaire, vocation successorale : l’homme devenu femme reste le père de l’enfant qu’il a reconnu, et la filiation ne se réécrit pas au fil des états civils. Le mariage lui-même n’est plus une difficulté depuis la loi du 17 mai 2013 : là où l’on discutait naguère de la caducité ou de la nullité de l’union dont l’un des époux avait changé de sexe en cours de vie conjugale, l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe a privé la question de son objet — le mariage subsiste, et deux personnes de même sexe peuvent être mariées.

2) La mise à jour des actes dérivés

La publicité de la décision obéit à un dosage subtil, où l’exigence d’exactitude des registres compose avec la protection de la vie privée des proches. Mention en est portée en marge de l’acte de naissance de l’intéressé, à la requête du procureur de la République, dans les quinze jours suivant le passage en force de chose jugée — et l’article 61-7 renvoie aux articles 100 et 101, en sorte que la modification devient opposable à tous à compter de sa publicité sur les registres, selon la règle déjà rencontrée à propos de la rectification. En revanche, aucune mention n’est apposée en marge de l’acte de mariage, dont le conjoint n’a pas à supporter la divulgation, et les changements de prénoms corrélatifs ne figurent en marge des actes des conjoints et des enfants qu’avec le consentement des intéressés ou de leurs représentants légaux. Les énonciations antérieures des actes de naissance des descendants demeurent, quant à elles, intactes.

3) L’établissement d’une filiation postérieure

La loi de 2016 a réglé le sort des filiations antérieures ; elle s’est tue sur celles qui se nouent après. Or la démédicalisation a rendu cette hypothèse courante : une femme transgenre, née homme et devenue femme à l’état civil sans avoir subi de traitement stérilisant, conserve ses capacités reproductives et peut concevoir un enfant avec son épouse. Comment se dit alors le lien ?

La solution ménage l’essentiel — l’enfant n’est pas privé du second lien de filiation, ce qu’aurait été le pire des résultats au regard de son intérêt — mais elle laisse subsister une dissonance que le droit ne sait pas résorber : l’intéressée est femme à l’état civil et père au registre de son enfant. C’est le prix d’une réforme qui a démédicalisé le changement de sexe sans toucher au droit de la filiation, lequel demeure articulé sur la dualité. On retrouve ici, sous une autre forme, la question qui traverse tout ce chantier : jusqu’où un ordre juridique bâti sur deux catégories peut-il accueillir ce qui n’entre proprement dans aucune ?

IV) La contestation de la binarité sexuée

Les développements qui précèdent ont tous pour prémisse commune ce qu’ils ne discutent jamais : que l’état civil ne connaît que deux mentions et que toute la difficulté consiste à savoir laquelle inscrire, à quel moment et sous quelles conditions on peut passer de l’une à l’autre. Le changement de sexe consacré en 2016 déplace une personne d’un terme vers l’autre ; il ne touche pas à l’alternative elle-même, qu’il présuppose au contraire pour fonctionner. Une contestation d’une tout autre portée s’est pourtant élevée : celle qui ne demande pas à quitter le masculin pour le féminin, mais à n’être rangé sous aucun des deux. Elle ne conteste plus l’assignation ; elle conteste le cadre qui la rend obligatoire.

A) La revendication d’une mention neutre

1) La situation des personnes intersexuées

Les variations du développement sexuel ont déjà été rencontrées, mais sous un angle qui en émoussait la difficulté : le droit y répond par le temps, en autorisant que l’inscription soit différée le temps que l’assignation devienne possible. Ce dispositif repose sur un pari — celui que l’indétermination est provisoire et qu’un terme finira par s’imposer. Or il arrive que le pari soit perdu. Certaines personnes, nées avec des caractères sexuels qui ne permettent pas le rattachement, ont vécu leur existence entière sans jamais se reconnaître dans la mention portée sur leur acte de naissance, laquelle avait été choisie par défaut, sous la contrainte du délai et non au vu d’une réalité anatomique claire.

C’est précisément la situation soumise aux juridictions françaises à partir de 2015. Une personne alors âgée de soixante-cinq ans, née avec des organes génitaux ambigus et déclarée de sexe masculin, sollicita que la mention portée à son acte de naissance fût remplacée par celle de « sexe neutre ». La demande mérite d’être exactement caractérisée, car sa nature commande tout le débat. Elle ne tendait ni à faire constater une erreur au sens de la rectification classique — nulle discordance entre l’acte et une vérité biologique établie —, ni à opérer une substitution d’un sexe par l’autre au sens des articles 61-5 et suivants. Elle tendait à faire reconnaître qu’aucun des deux termes disponibles n’était vrai. Là est toute la différence avec la transidentité : celle-ci revendique l’un des deux termes de l’alternative, l’intersexuation revendique d’en sortir.

2) L’accueil initial du juge du fond

Le tribunal de grande instance de Tours accueillit la demande le 20 août 2015, au terme d’un raisonnement dont il faut mesurer la finesse. Il se garda bien de proclamer l’existence d’une troisième catégorie sexuelle : il jugea que la rareté de la situation ne remettait pas en cause la notion ancestrale de binarité des sexes et qu’il s’agissait seulement de prendre acte de l’impossibilité de rattacher l’intéressé à l’un ou l’autre sexe. Le procédé était habile. En qualifiant l’opération de simple rectification d’un acte inexact, le tribunal restait dans l’office qui lui est traditionnellement reconnu : constater que la mention ne correspond pas à la réalité, et la faire disparaître. La mention neutre n’était pas présentée comme une catégorie nouvelle, mais comme le constat d’une absence.

La cour d’appel d’Orléans infirma le jugement le 22 mars 2016. Elle refusa de se laisser prendre au glissement : admettre qu’un acte de naissance porte la mention « sexe neutre » reviendrait, sous couvert d’une rectification, à consacrer l’existence d’une autre catégorie sexuelle, ce qui excède le pouvoir d’interprétation de la norme reconnu au juge. Le débat, dès ce stade, avait donc changé de terrain. Il ne portait plus sur la réalité biologique — que personne ne contestait — mais sur la frontière séparant l’application de la loi de sa création. Une rectification qui ajoute au registre une énonciation que la loi ne prévoit pas n’est plus une rectification : c’est une législation qui n’en porte pas le nom.

B) Le refus de la Cour de cassation

1) L’absence de fondement dans la loi

Saisie du pourvoi, la première chambre civile a tranché par une formule qui ne laisse aucune marge : la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin.

L’argument premier est celui de la légalité. L’article 57 prescrit l’énonciation du sexe de l’enfant sans en offrir la nomenclature, mais l’ensemble de l’édifice — filiation, mariage, présomptions, régimes de protection — a été bâti sur un couple de termes et non sur une série ouverte. Le silence de la loi n’est donc pas ici une lacune que le juge pourrait combler ; il est le revers d’un choix implicite, et le combler reviendrait à le défaire.

2) L’ingérence jugée proportionnée

La Cour ne s’est pas arrêtée à ce constat de légalité, et c’est ce qui donne à l’arrêt sa valeur doctrinale. Elle a admis d’emblée que l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention, ce qui la contraignait à justifier l’atteinte plutôt qu’à la nier. Le contrôle de proportionnalité s’est alors déployé en trois temps. La dualité des énonciations poursuit d’abord un but légitime, en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique dont elle constitue un élément fondateur. La reconnaissance d’un sexe neutre entraînerait ensuite des répercussions profondes sur des règles de droit français construites tout entières sur la binarité, et impliquerait de nombreuses modifications législatives en cascade. Enfin — et le troisième temps est le plus remarquable — la Cour a examiné la situation concrète du demandeur : celui-ci avait l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, en sorte que l’atteinte portée à sa vie privée par le maintien de la mention litigieuse n’était pas disproportionnée. Le refus n’est donc pas abstrait ; il est motivé par la faiblesse, en l’espèce, du décalage allégué.

La Cour européenne des droits de l’homme, saisie de la même affaire, n’a pas condamné la France par sa décision du 31 janvier 2023 (Y. c/ France, req. n° 76888/17). Elle a relevé l’absence de consensus européen en la matière, laquelle élargit la marge nationale d’appréciation, tout en reconnaissant la difficile situation des personnes intersexuées au regard du droit au respect de la vie privée, en particulier du fait de l’inadéquation entre le cadre juridique et leur réalité biologique. L’aveu est de poids : la conformité conventionnelle du droit français ne vaut pas approbation de son état, elle constate seulement que rien, aujourd’hui, ne l’oblige à en changer.

3) Le renvoi exprès au législateur

Les motifs de l’arrêt de 2017 se laissent ramener à trois ordres de considérations, qu’il importe de ne pas confondre, car ils n’ont ni la même force ni la même durée de vie.

La raison juridique — la loi ne prévoit que deux mentions — est la plus fragile, puisqu’une loi nouvelle suffirait à la dissiper. La raison pratique — l’ampleur des modifications législatives qu’appellerait une troisième catégorie — n’est pas un obstacle de principe mais un avertissement sur le coût systémique de la réforme. La raison tenant à la compétence est en revanche décisive : créer une catégorie sexuelle nouvelle relève du Parlement, non du juge. C’est là que le refus prend son sens véritable. Il n’est pas un jugement porté sur le bien-fondé de la revendication ; il est le constat que le juge n’a pas qualité pour y faire droit.

On objectera que l’assemblée plénière n’avait pas eu, en 1992, ces scrupules, puisqu’elle admit le changement de la mention du sexe contre le principe d’indisponibilité et sans le secours d’aucun texte. L’objection porte moins qu’il n’y paraît. En 1992, le juge faisait passer une personne d’un terme à l’autre d’une alternative que la loi avait posée ; en 2017, il lui était demandé d’ajouter à cette alternative un terme que la loi ignore. La différence n’est pas de degré, elle est de nature : l’une est une opération dans le cadre, l’autre est une opération sur le cadre.

C) Les modèles étrangers de dépassement

Le renvoi au législateur laisse ouverte la question de savoir ce qu’un législateur peut faire de ce sujet. L’expérience allemande, seule à avoir été conduite à son terme, en offre le laboratoire le plus complet, et elle mérite d’être examinée dans le détail de ses trois innovations plutôt que résumée par le slogan du « troisième sexe ».

1) La troisième mention allemande

La Cour constitutionnelle fédérale, par une décision du 10 octobre 2017 — cinq mois après l’arrêt français —, a imposé au législateur de reconnaître, sur les registres de naissance, une mention autre que masculin ou féminin. La loi du 13 décembre 2018 y a pourvu en ouvrant aux parents la faculté de choisir la mention « divers » pour l’enfant qui ne peut être assigné à l’un ou l’autre sexe. Encore faut-il mesurer l’exacte portée de cette ouverture : la troisième mention n’est pas offerte au libre choix identitaire, elle est réservée aux situations où l’assignation est objectivement impossible. Le droit allemand n’a donc pas abandonné la structure sexuée de l’état civil ; il a créé, à sa marge, une catégorie de traitement du reste que les deux termes ne parviennent pas à absorber. La différence avec la revendication d’un sexe neutre entendue comme expression d’une identité est considérable.

2) L’absence de mention à la naissance

La même loi autorise, par une voie distincte, à ne renseigner aucune mention relative au sexe lors de l’établissement de l’acte de naissance. Le rapprochement avec le droit français est ici instructif, car les deux systèmes partent du même constat pour aboutir à des solutions de nature différente. La France diffère : la mention peut n’être pas portée immédiatement, mais le délai court et l’inscription devra bien intervenir. L’Allemagne dispense : l’acte peut demeurer, durablement, muet sur ce point. L’un traite l’indétermination comme un état transitoire à résorber, l’autre comme un état susceptible de perdurer. On aperçoit aussitôt la difficulté que soulève la seconde voie, et qui explique la prudence française : un acte de naissance sans mention de sexe oblige à repenser toutes les règles qui, en aval, se déterminent par elle.

3) L’ouverture au mineur de quatorze ans

La troisième innovation est peut-être la plus éloignée du droit français. Les personnes de plus de quatorze ans présentant des variations du développement sexuel peuvent modifier la mention par simple déclaration à l’état civil. Deux écarts s’y révèlent d’un coup. Le premier tient à la procédure : la modification s’obtient par déclaration, sans juge, là où l’article 61-6 maintient la saisine du tribunal judiciaire et le contrôle du consentement. Le second tient à la capacité : le mineur non émancipé y est admis dès quatorze ans, quand l’article 61-5 réserve la démarche au majeur et au mineur émancipé. L’Allemagne a donc à la fois déjudiciarisé et abaissé le seuil, deux options que le législateur français a expressément écartées en 2016.

Au vrai, la France n’a franchi aucun de ces pas. La loi de bioéthique de 2021 a amélioré la condition des personnes intersexuées par des voies latérales — l’allongement du délai avant l’inscription du sexe, la facilitation de la rectification ultérieure — sans jamais toucher au principe même de la dualité. La Cour de cassation a renvoyé la responsabilité au Parlement ; la Cour européenne, faute de consensus, s’est abstenue de l’y contraindre. La question demeure donc entièrement ouverte, suspendue à une décision politique que nul organe juridictionnel ne peut prendre à la place du législateur, et qui, le jour où elle sera prise, ne se limitera pas à ajouter un mot dans une case : elle obligera à relire tout ce qui, dans le Code civil, tient la différence des sexes pour acquise.