L’arrêt Les Maréchaux (Cass. com., 10 juill. 2007) : la bonne foi et les prérogatives contractuelles

La bonne foi est le plus mobile des instruments du contrat. Elle sert à corriger l’exercice d’un droit sans discuter le droit lui-même — et c’est cette ambiguïté qui la rend dangereuse : de la correction de l’exercice au retrait du droit, il n’y a qu’un pas, que rien dans le texte n’interdit expressément de franchir. Toute la question est de savoir qui trace la limite, et où.

L’espèce est de celles où le franchissement se voit. Trois actionnaires cèdent leur participation au président du conseil d’administration, déjà actionnaire, en stipulant un complément de prix à leur profit et une garantie de passif au profit du cessionnaire. Un redressement fiscal survient, dont le fait générateur est antérieur à la cession ; le cessionnaire réclame la garantie. Les juges du fond la lui refusent : dirigeant de la société, il ne pouvait ignorer les pratiques irrégulières qui ont valu le redressement, et il y a exposé la société. La solution paraît juste ; elle prive pourtant une partie d’une créance que le contrat lui donnait.

La décision émane de la chambre dont l’étude consacrée aux chambres et formations de la Cour de cassation décrit la composition et le rôle ; elle a été publiée au Bulletin. Ce que ces deux signes disent de la portée d’un arrêt, et ce qu’ils ne disent pas, fait l’objet de l’étude consacrée à la publication des arrêts de la Cour de cassation. Le nom sous lequel l’arrêt est connu est celui de la société dont les titres étaient cédés.

La décision se lit d’abord telle qu’elle a été rendue (I) ; sa lignée se suit ensuite, de la règle qu’elle applique aux chambres qui l’ont reprise (II).

I) La décision

A) Les faits et la procédure

Les faits sont rapportés dans l’exposé, d’après la décision attaquée. Par un acte du 18 décembre 2000, trois actionnaires d’une société exploitant notamment une discothèque cèdent leur participation à une quatrième personne, déjà titulaire de titres et exerçant les fonctions de président du conseil d’administration. Deux stipulations gouvernent le litige : un complément de prix dû aux cédants sous certaines conditions, qui se sont réalisées ; et une garantie, consentie par chacun des cédants au prorata de sa participation, contre toute augmentation du passif résultant d’événements à caractère fiscal dont le fait générateur serait antérieur à la cession.

La société fait l’objet d’un redressement fiscal au titre de l’exercice 2000. Les cédants demandent le complément de prix ; le cessionnaire réclame reconventionnellement la garantie de passif.

Qualifiés, ces faits se ramènent à une créance contractuelle dont les conditions sont réunies — un redressement fiscal, un fait générateur antérieur, une garantie stipulée — et à une circonstance extérieure au contrat : la qualité du créancier, qui était aussi le dirigeant de la société dont le passif s’est alourdi. Toute la difficulté est de savoir ce que cette circonstance peut faire à cette créance.

La procédure est brève. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 14 mars 2006, rejette la demande du cessionnaire. Celui-ci se pourvoit en cassation.

B) Le pourvoi et le moyen

Le moyen unique est pris en plusieurs branches, dont la première suffit à emporter la cassation, la Haute juridiction déclarant qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les autres griefs. L’arrêt ne reproduit pas le moyen : sa rédaction, ancienne, résume la thèse des juges du fond puis y répond, sans exposer celle du demandeur au pourvoi.

Ce que les juges du fond avaient retenu est en revanche reproduit, et c’est ce raisonnement qui est en cause. Le cessionnaire ne pouvait, sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier des cédants dès lors que, dirigeant et principal actionnaire, il aurait dû se montrer particulièrement attentif à la mise en place d’un contrôle des comptes offrant toutes garanties de fiabilité, qu’il ne pouvait ignorer les irrégularités comptables pratiquées de façon courante dans les établissements de ce genre, et qu’il avait ainsi délibérément exposé la société aux risques qui se sont réalisés.

La question posée est donc celle de l’office du juge. L’exigence d’exécuter les conventions de bonne foi permet-elle au juge de refuser à une partie le bénéfice d’une créance que le contrat lui donne, au motif qu’elle a elle-même contribué à en faire naître les conditions ?

C) Le visa et la censure

La réponse est une cassation, rendue au visa des alinéas 1 et 3 de l’article 1134 du code civil. Le visa réunit les deux propositions dont la décision attaquée avait méconnu l’équilibre : la force obligatoire, à l’alinéa 1, et la bonne foi, à l’alinéa 3. Aucun principe n’est énoncé après le visa ; la règle se lit dans la proposition introduite par alors que.

La règle est construite sur une concession suivie d’une limite. La concession est large : le juge peut sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, et cette proposition, rarement relevée, est la première à nommer la prérogative comme l’objet du contrôle. La limite est nette : il ne peut porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties. La ligne passe donc entre l’exercice et le droit.

La double qualification de la violation confirme cette lecture et lui donne sa rigueur. L’alinéa 3 a été violé par fausse application : les juges du fond l’ont appliqué à une situation qu’il ne régit pas, celle où ce n’est pas l’exercice d’une prérogative qui est en cause mais l’existence même de la créance. L’alinéa 1 a été violé par refus d’application : la force obligatoire du contrat devait recevoir effet et ne l’a pas reçu. Le même texte est ainsi méconnu deux fois, dans deux sens contraires, ce que l’étude consacrée à la violation de la loi permet de lire ; la cassation, dont l’étude consacrée à l’arrêt de cassation décrit la portée, est totale.

L’arrêt est reproduit dans ses parties utiles, découpé selon ses articulations. Chaque segment porte la voix qui s’y exprime et, en regard, ce qu’il faut y lire pour établir la fiche.

La planche distribue les pièces de la fiche. Les faits sont dans l’exposé ; la thèse des juges du fond, dans l’attendu qui reproduit leurs motifs ; la solution, dans l’attendu de censure et dans le dispositif. La thèse du demandeur au pourvoi n’est pas reproduite, la rédaction de l’époque ne l’exigeant pas pour une cassation. Le problème de droit n’est écrit nulle part : il se lit dans l’écart entre le motif censuré, qui fait disparaître la créance, et la règle, qui ne permet que d’en corriger l’exercice.

II) La lignée

A) Le sens et la valeur de la solution

L’arrêt décide que le juge ne peut pas, au nom de la bonne foi, retirer à une partie une créance que le contrat lui donne. Il ne décide pas que le comportement du créancier serait indifférent : il réserve expressément l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, qui demeure sanctionnable. Il ne définit pas davantage la prérogative contractuelle, et c’est une lacune que la lignée devra combler.

Le ressort de la solution est une distinction entre deux objets. D’un côté, les droits et obligations convenus : ce que les parties se doivent, tel qu’elles l’ont voulu, et dont la substance est intangible parce qu’elle est la mesure même de leur engagement. De l’autre, les facultés que le contrat ouvre à l’une d’elles — résilier, agréer, exiger, refuser — dont l’exercice est libre mais non arbitraire. La bonne foi s’applique aux secondes ; elle ne touche pas aux premières. Appliquée à la créance elle-même, elle cesse d’être un tempérament et devient une sanction de déchéance que le contrat n’a pas prévue.

Les signes émis par la juridiction sont nets. La décision est publiée au Bulletin. La cassation est totale, et prononcée sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : la première branche suffisait. La double qualification de la violation, rare, marque que le texte a été méconnu dans les deux sens, ce qui est la manière la plus ferme de dire qu’un équilibre a été rompu. La réception a confirmé ces signes : la formule est reprise par trois chambres, sur dix-sept ans.

B) L’amont

L’exigence d’exécuter les conventions de bonne foi est inscrite à l’alinéa 3 de l’article 1134 depuis 1804, à côté de la force obligatoire que pose l’alinéa 1 ; la frise publie ce texte comme premier nœud, et rien d’autre. Ce n’est pas un oubli. La recherche des décisions antérieures de la Cour de cassation employant l’expression prérogative contractuelle n’en livre que deux, et dans l’une comme dans l’autre elle est portée par un moyen, non par la réponse de la juridiction. Ce que le demandeur écrit ne dit rien de ce que la chambre juge : ces occurrences n’entrent pas dans la frise.

La notion de prérogative contractuelle n’avait donc pas, avant 2007, d’emploi établi dans la voix de la Cour de cassation, et la limite posée à l’office du juge ne se lisait dans aucune décision antérieure sous cette forme générale. Elle s’y lisait pourtant déjà, pour une stipulation déterminée. Quatre ans plus tôt, la troisième chambre civile avait cassé, au visa des alinéas de l’article 1134 et de l’article 1184, l’arrêt qui avait refusé de constater l’acquisition d’une clause résolutoire en considération de la bonne foi du débiteur :

La limite est la même, et son domaine est étroit : la bonne foi ne permet pas au juge de neutraliser la clause que les parties ont voulue. L’arrêt de 2007 la sort de ce cas particulier et l’énonce pour tous les droits et obligations légalement convenus, en lui opposant, du même mouvement, le pouvoir de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative. La frise qualifie ce lien d’extension. La page ne dit pas, pour autant, que l’arrêt romprait avec un état antérieur du droit : elle dit qu’il est le premier, dans la jurisprudence publiée, à formuler la distinction.

C) L’aval

La postérité de l’arrêt est celle d’une formule, et elle est abondante — mais il faut la lire avec précaution, car la phrase est massivement reprise par les demandeurs au pourvoi. Une occurrence dans un moyen ne prouve rien ; la frise ne retient que les reprises dans la réponse de la juridiction, et elles sont peu nombreuses.

La première est une extension, et elle ajoute une seconde limite. La troisième chambre civile casse, au visa de l’article 1134 du code civil et de l’article L. 145-1 du code de commerce, l’arrêt qui avait déclaré opposable au bailleur une cession de droit au bail intervenue sans son concours ; elle reprend la formule mot pour mot et la prolonge : la bonne foi n’autorise pas davantage le juge à s’affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 9 décembre 2009, n° 04-19.923l'arrêt▾). À la substance des droits convenus s’ajoute ainsi la lettre des textes impératifs.

La deuxième est une limitation, et c’est elle qui donne à la règle son contour exact. La chambre commerciale devait dire si une clause de déchéance de garantie de passif — celle qui éteint la créance du cessionnaire faute d’information du cédant dans le délai convenu — était une prérogative dont le juge pourrait sanctionner l’usage déloyal. La réponse est négative :

La distinction se précise donc par son autre versant : n’est pas une prérogative la stipulation qui produit son effet par elle-même, sans qu’une partie ait à choisir de s’en prévaloir. La déchéance joue par l’écoulement du délai, non par une décision du cédant ; il n’y a donc rien dont le juge puisse censurer l’usage. Cette limite retranche du domaine de la règle, et le statut scellé de l’arrêt en fait état.

La troisième reprise est une variante, et elle mérite d’être signalée aux étudiants qui citent la formule de mémoire. La troisième chambre civile, censurant le retournement au profit du preneur de pénalités stipulées au seul profit du bailleur, écrit que la bonne foi n’autorise pas le juge à modifier les droits et obligations légalement convenus, sans la référence à la substance (Cass. 3e civ., 20 avril 2023, n° 21-24.848). La rédaction est plus brève ; la règle est la même, et le verbe employé en dit peut-être davantage, puisqu’il vise toute modification et non la seule atteinte substantielle.

La dernière reprise relevée est une extension à une troisième chambre, et sur un tout autre terrain : la première chambre civile censure l’arrêt qui, pour rejeter la demande d’un cessionnaire de créances de crédit à la consommation, avait qualifié d’abusive la reprise des poursuites plusieurs années après leur interruption :

Aucun revirement n’a été relevé. La règle a donc quitté la chambre commerciale pour la troisième puis la première chambre civile, et elle n’a subi qu’un retranchement de domaine, celui de 2019.

D) Le texte

Les deux alinéas du visa ont été séparés par la réforme, et cette séparation éclaire la solution. L’alinéa 1, qui donnait au contrat la force de la loi entre les parties, est devenu l’article 1103 ; il est resté ce qu’il était, à la substitution près du mot contrat au mot convention.

L’alinéa 3 est devenu l’article 1104, et il a changé en deux points. Il ne vise plus la seule exécution, mais aussi la négociation et la formation du contrat ; et il déclare la disposition d’ordre public, ce que le texte ancien ne faisait pas.

Aucun de ces deux textes n’écrit la limite posée par l’arrêt : ni l’un ni l’autre ne dit ce que le juge peut faire de la bonne foi, ni ce qu’il ne peut pas en faire. La frise les publie comme des nœuds de contexte, sans lien qualifié avec la décision, et la règle demeure jurisprudentielle. Le caractère d’ordre public reconnu à l’article 1104 n’y change rien : il interdit aux parties d’écarter l’exigence, il n’étend pas l’office du juge.

E) La formule

La solution vit par une phrase, et ses deux variantes datent son parcours : la troisième chambre civile lui ajoute en 2009 les dispositions impératives du statut des baux commerciaux, puis en donne en 2023 une rédaction abrégée où modifier remplace porter atteinte à la substance même de. Les trois rédactions sont reproduites ci-dessous depuis leurs arrêts porteurs.

L’arrêt à citer aujourd’hui dépend de la juridiction saisie et de la matière. La formule d’origine demeure la référence, et la première chambre civile l’a reprise telle quelle le 15 mai 2024, ce qui en fait la citation la plus récente et la plus large. Devant un juge des baux commerciaux, l’arrêt du 9 décembre 2009 dit davantage. Et pour contester la qualification même de prérogative, c’est l’arrêt du 19 juin 2019 qu’il faut produire.

F) L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation sur la bonne foi, l’arrêt est le contrepoids indispensable des décisions qui font de l’alinéa 3 une source d’obligations : il dit ce que la bonne foi ne peut pas faire. Quatre erreurs d’époque sont à éviter. La première est de présenter la solution comme un recul de la bonne foi : la première proposition de la formule admet au contraire, et pour la première fois dans ces termes, que le juge sanctionne l’usage déloyal d’une prérogative. La deuxième est de négliger la double qualification de la violation, qui est la clef du raisonnement : un même texte appliqué à faux dans un alinéa et refusé dans l’autre. La troisième est de citer l’article 1134 pour un contrat conclu depuis le 1^er octobre 2016 sans dire que ses alinéas sont devenus les articles 1103 et 1104. La quatrième est de croire la notion de prérogative contractuelle définie par l’arrêt : elle ne l’est pas, et c’est la décision du 19 juin 2019 qui en donne le contour, par la négative. Une copie à jour observe enfin que la formule a servi devant trois chambres, dans des matières sans rapport entre elles.

Dans des conclusions. En défense, contre une demande qui invoque la mauvaise foi du créancier pour lui refuser sa créance, la formule à reprendre est celle de la chambre commerciale : « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ». La démonstration se fait en deux temps : établir que la stipulation invoquée confère un droit et non une faculté d’agir, puis montrer que ce qui est demandé au juge n’est pas de corriger un exercice mais d’écarter le droit. Le texte à viser est l’article 1134, alinéas 1 et 3, du code civil pour un contrat conclu avant le 1^er octobre 2016, les articles 1103 et 1104 ensuite ; et, s’il s’agit d’une clause qui produit son effet sans décision de son bénéficiaire, l’arrêt du 19 juin 2019 achève la démonstration. En demande, la voie reste ouverte, mais elle est étroite : il faut viser l’exercice d’une prérogative — une résiliation, un agrément refusé, une option levée — et non la créance elle-même, et la formule de la troisième chambre civile du 20 avril 2023 rappelle que le juge ne peut pas davantage modifier les droits convenus.