L’arrêt Manoukian (Cass. com., 26 nov. 2003) : la rupture des pourparlers et le préjudice réparable

Négocier n’engage pas. Celui qui entre en pourparlers reste libre d’en sortir, et cette liberté est la condition même de la négociation : nul ne discuterait s’il devait contracter. Elle n’est pourtant pas sans mesure, et la difficulté commence là — non pas dans le principe de la liberté, mais dans ce qu’il en coûte d’en abuser.

L’espèce est de celles qui rendent la question tangible. Une société de prêt-à-porter négocie pendant des mois le rachat des actions d’une société exploitant une boutique dans un centre commercial ; un projet d’accord est établi, des conditions suspensives sont prorogées d’un commun accord, un nouveau projet est envoyé. Les cédants, entre-temps, ont promis les mêmes actions à un concurrent, et ne le disent que quatorze jours plus tard. Ce qui est perdu, ce n’est pas seulement le temps et l’argent dépensés : c’est l’affaire elle-même.

La décision émane de la chambre dont l’étude consacrée aux chambres et formations de la Cour de cassation décrit la composition et le rôle ; elle a été publiée au Bulletin. Ce que ces deux signes disent de la portée d’un arrêt, et ce qu’ils ne disent pas, fait l’objet de l’étude consacrée à la publication des arrêts de la Cour de cassation. Le nom sous lequel l’arrêt est connu est celui de la société demanderesse, seule partie que la décision désigne autrement que par des initiales.

La décision se lit d’abord telle qu’elle a été rendue (I) ; sa lignée se suit ensuite, de la faute de rupture qu’elle confirme jusqu’au texte qui l’a recueillie (II).

I) La décision

A) Les faits et la procédure

Les faits sont rapportés dans l’exposé qui ouvre l’arrêt, d’après la décision attaquée. Une société engage avec les actionnaires d’une autre des négociations en vue de la cession des actions composant le capital de celle-ci. Les pourparlers, entrepris au printemps de 1997, conduisent le 24 septembre à un projet d’accord assorti de conditions suspensives à réaliser avant le 10 octobre, date reportée au 31 octobre. Le 16 octobre, l’acquéreur accepte les modifications demandées par les cédants et propose de reporter encore la date limite au 15 novembre ; les cédants ne formulent aucune observation, et un nouveau projet leur est adressé le 13 novembre.

Le 24 novembre, l’acquéreur apprend que les cédants ont, le 10 novembre, consenti à une société concurrente une promesse de cession des mêmes actions. Il assigne les cédants et la société bénéficiaire de la promesse en réparation du préjudice résultant de la rupture fautive des pourparlers.

Qualifiés, ces faits se ramènent à trois éléments. Une négociation avancée, dont l’état est attesté par un projet d’accord et par la prorogation concertée des délais. Une rupture, non annoncée, réalisée par la conclusion d’un accord parallèle et dissimulée quatorze jours. Un tiers, qui a traité avec les cédants en stipulant à son profit une garantie contre toute indemnité due à un tiers pour rupture abusive des pourparlers.

La procédure est simple. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 29 octobre 1999, retient la responsabilité délictuelle des cédants et les condamne à payer quatre cent mille francs de dommages-intérêts, correspondant aux frais de négociation et aux études préalables ; elle met hors de cause la société bénéficiaire de la promesse. Deux pourvois sont formés, que l’arrêt juge ensemble : celui des cédants contre la condamnation (n° 00-10.949), dont l’arrêt leur donne acte d’un désistement partiel, et celui de l’acquéreur (n° 00-10.243), qui attaque par deux moyens la limitation du montant et la mise hors de cause du tiers.

B) Le pourvoi et le moyen

Le moyen des cédants, pris en deux branches, conteste la faute. La première branche pose que la liberté contractuelle implique celle de rompre les pourparlers, liberté que seul l’abus limite, et reproche à la décision attaquée de n’avoir relevé aucun comportement caractérisant la tromperie de la confiance du partenaire : c’est un grief de manque de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil. La seconde branche fait valoir que celui qui a lui-même négligé de réaliser les conditions suspensives dans le délai convenu ne saurait imputer à faute la rupture survenue après l’expiration de ce délai.

Le premier moyen de l’acquéreur porte sur le montant. Il soutient que celui qui rompt brutalement des pourparlers relatifs à la cession des actions d’une société exploitant un fonds de commerce doit indemniser la victime de la perte de la chance d’obtenir les gains espérés de l’exploitation de ce fonds, et qu’il importe peu qu’aucun accord ferme et définitif n’ait été conclu. Le grief est de violation de la loi : ayant constaté la rupture unilatérale, brutale et de mauvaise foi, les juges du fond ne pouvaient cantonner la réparation aux frais engagés.

Le second moyen de l’acquéreur vise le tiers. Il soutient que le seul fait, pour l’acquéreur concurrent, de garantir par avance le vendeur de toute indemnité due pour rupture des pourparlers antérieurs constitue une faute, une telle garantie étant une incitation à rompre sans risque. Trois questions sont ainsi posées : la faute de rupture, l’étendue du préjudice réparable, et la responsabilité du tiers qui traite avec celui qui négociait.

C) La solution

La réponse aux trois moyens est un rejet, mais les motifs ne se valent pas. Sur la faute, la chambre commerciale s’en remet aux constatations : elle relève que les parties étaient parvenues à un projet d’accord aplanissant la plupart des difficultés, que l’acquéreur était en droit de penser que les cédants restaient disposés à traiter, et que ceux-ci avaient conduit des négociations parallèles puis dissimulé quatorze jours l’accord conclu, tout en laissant croire que seule l’absence d’un expert-comptable retardait la signature. La formule qui clôt ce raisonnement, la cour d’appel a légalement justifié sa décision, est celle par laquelle la Haute juridiction se borne à vérifier que la décision est suffisamment motivée ; l’étude consacrée aux degrés du contrôle de la Cour de cassation en donne la grille de lecture.

Sur le préjudice, le ton change. La réponse s’ouvre par une proposition générale, détachée des faits, qui n’était commandée ni par le moyen ni par l’espèce, et qui porte toute la règle. Le texte que les moyens invoquaient est celui de 1804, alors en vigueur.

La règle énoncée est une règle de causalité, et c’est ce qui fait sa force : la faute de rupture n’est pas la cause de la perte d’une chance de réaliser les gains attendus du contrat. Elle ne dit pas que ce préjudice serait incertain, ni qu’il serait indémontrable ; elle dit qu’il ne procède pas de la faute retenue. L’application suit : en l’absence d’accord ferme et définitif, la réparation n’inclut que les frais de négociation et les études préalables, et la formule d’approbation employée, à bon droit, marque que la conséquence tirée par les juges du fond est contrôlée et approuvée.

Sur le tiers, enfin, la réponse énonce une seconde proposition générale, assortie de ses deux réserves : l’intention de nuire et les manœuvres frauduleuses. La clause par laquelle le tiers garantissait les cédants ne suffisait pas à établir des procédés déloyaux, ni même la connaissance exacte de l’état d’avancement des négociations. Un rejet fixe la règle autant qu’une cassation, comme le montre l’étude consacrée à l’arrêt de rejet.

L’arrêt est reproduit dans ses parties utiles, découpé selon ses articulations. Chaque segment porte la voix qui s’y exprime et, en regard, ce qu’il faut y lire pour établir la fiche.

La planche distribue les pièces de la fiche. Les faits et la procédure sont dans l’exposé ; les thèses, dans les trois moyens ; la solution, dans les trois réponses et le dispositif. Le problème de droit, lui, n’est écrit nulle part : il se lit dans l’écart entre la thèse de l’acquéreur, qui rattache la perte de la chance à la faute de rupture, et la réponse, qui l’en détache.

II) La lignée

A) Le sens et la valeur de la solution

L’arrêt décide que celui qui a rompu fautivement des pourparlers ne doit pas les gains que le contrat manqué aurait procurés, ni la chance de les obtenir. Il ne décide pas que la rupture serait licite, ni que le préjudice de la victime serait nul : la condamnation aux frais est maintenue. Il ne décide pas davantage que la perte d’une chance ne serait jamais réparable ; il affirme, sur le terrain de la causalité, que cette perte-là ne procède pas de cette faute-là.

Le ressort de la solution tient à ce que la faute retenue n’est pas d’avoir rompu, mais d’avoir rompu de cette manière. La liberté de ne pas contracter demeure entière, et c’est elle qui commande le raisonnement : réparer la chance de conclure reviendrait à faire payer l’exercice d’une liberté, non la déloyauté qui l’a accompagné. La distinction sépare ce qui a été perdu par la déloyauté — le temps, les frais, les études — de ce qui n’a jamais été acquis.

Les signes émis par la juridiction sont nets. La décision est publiée au Bulletin. Les deux règles sont énoncées en tête de leurs réponses respectives, sous la forme de propositions générales, avant toute référence aux faits, ce qui est la manière dont un rejet pose une règle. Le partage des degrés de contrôle, à l’intérieur du même arrêt, est instructif : la faute reste aux juges du fond, dont la décision est seulement déclarée légalement justifiée, tandis que l’étendue du préjudice est approuvée en droit. La réception a confirmé ces signes, la formule étant reprise par une autre chambre moins de trois ans plus tard.

B) L’amont

La responsabilité encourue pour rupture de pourparlers n’est pas née en 2003. La chambre commerciale avait, dès 1972, approuvé les juges du fond d’avoir retenu la responsabilité délictuelle du distributeur exclusif qui avait, de propos délibéré, retenu le devis destiné à son interlocuteur, l’avait maintenu dans une incertitude prolongée, puis avait rompu sans raison légitime des négociations laborieuses, manquant ainsi aux règles de la bonne foi dans les relations commerciales (Cass. com., 20 mars 1972, n° 70-14.154l'arrêt▾). Les éléments retenus alors sont ceux que l’arrêt de 2003 relève : l’avancement des pourparlers, la confiance entretenue, la brutalité de la rupture.

Le contrôle exercé sur cette faute était, en 1994 déjà, celui que l’arrêt de 2003 maintient. La chambre commerciale avait approuvé une cour d’appel d’avoir décidé qu’une société avait abusé de son droit de rompre les négociations, dès lors que ses constatations révélaient une légèreté blâmable :

La frise qualifie donc ces deux liens de confirmation : l’arrêt de 2003 ne revient pas sur la faute, il la tient pour acquise et se déplace sur le terrain du préjudice. Ouverte, la carte de l’arrêt de 2003 déplie les passages, l’un de l’arrêt ancien, l’autre de l’arrêt de tête, sur lesquels la lecture s’appuie.

Sur la réparation, en revanche, rien n’est affirmé de l’état antérieur du droit. Les décisions de la Cour de cassation qui, avant le 26 novembre 2003, associent les pourparlers et la perte d’une chance sont toutes des décisions non publiées, et aucune n’approuve la réparation des gains espérés. La question était portée devant les juges du fond, dont les solutions ne se connaissent pas par le seul examen des arrêts de cassation. La page s’en tient donc à ce qui se vérifie : la proposition de 2003 est la première, dans la jurisprudence publiée, à énoncer que la faute de rupture n’est pas la cause de ce préjudice.

C) L’aval

La postérité de l’arrêt est celle d’une formule. Moins de trois ans après, la troisième chambre civile l’emploie pour censurer, au visa de l’article 1382, l’arrêt qui avait évalué le préjudice d’une société civile immobilière à la perte d’une chance sur le manque à gagner d’un programme immobilier abandonné (Cass. 3e civ., 28 juin 2006, n° 04-20.040l'arrêt▾). La proposition y est écrite au singulier — une faute, et non les circonstances constitutives d’une faute — mais la règle est la même, et l’extension à une autre chambre est acquise.

La même chambre la reprend le 7 janvier 2009 sous une troisième forme, où la proposition devient une impossibilité : la faute ne peut être la cause d’un préjudice consistant dans la perte de chance de réaliser des gains (Cass. 3e civ., 7 janvier 2009, n° 07-20.783). Une cession de droit au bail avait échoué après le refus du bailleur ; les juges du fond avaient indemnisé le candidat cessionnaire de l’impossibilité d’ouvrir son établissement. La censure est encourue pour la même raison qu’en 2006.

La chambre commerciale revient ensuite à sa propre règle pour l’appliquer sans la citer. Ayant retenu que la faute consistait dans la rupture abusive des pourparlers, une cour d’appel ne pouvait indemniser la victime de la perte d’une chance de réaliser les gains espérés :

La dernière reprise relevée dans la voix de la juridiction date du 31 mars 2021 (Cass. com., 31 mars 2021, n° 19-14.533). La formule y est écrite en style direct, précédée de il résulte de ce texte que et rattachée expressément à l’article 1382 devenu 1240, selon la manière de rédiger adoptée depuis 2019. La cassation intervient pour défaut de base légale, les motifs de la décision attaquée ne permettant pas d’exclure que le préjudice réparé ait été, au moins en partie, constitué par les gains escomptés : la règle n’exige donc pas seulement que les gains ne soient pas réparés, elle exige que la décision permette de le vérifier.

Aucune limitation, aucun revirement n’a été relevé. La seconde règle de l’arrêt, celle qui concerne le tiers, n’a en revanche donné lieu à aucune reprise dans la voix de la Cour de cassation : elle se lit encore dans l’arrêt de 2003, et dans aucune décision postérieure de la base publique. La frise le dit en ne lui donnant aucun maillon.

D) Le texte

La règle a été écrite, mais en deux temps, et le détail de ces deux temps est la meilleure preuve de l’influence de l’arrêt. L’ordonnance du 10 février 2016 crée un article 1112 qui affirme la liberté des négociations précontractuelles, la soumet impérativement à la bonne foi, et ajoute que la réparation du préjudice né d’une faute commise dans les négociations ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. La première moitié de la solution y figure ; la seconde, non : la perte de chance d’obtenir ces avantages n’est pas mentionnée, et c’était précisément elle qui était en cause en 2003.

La loi du 20 avril 2018, ratifiant l’ordonnance, a comblé cet écart en ajoutant à l’alinéa les mots ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. Le texte en vigueur reprend ainsi l’arrêt dans ses deux branches.

Le fondement, lui, n’a pas changé de substance. L’article 1382, que les moyens invoquaient, est devenu l’article 1240 sans qu’un mot en soit modifié, et les arrêts postérieurs visent l’article 1382 devenu 1240. Ce déplacement de numéro est le seul piège d’époque de la lignée.

E) La formule

La solution vit par une phrase, et ses variantes datent ses extensions : la troisième chambre civile l’écrit au singulier en 2006, la transforme en impossibilité en 2009, et la chambre commerciale la rattache expressément au texte en 2021. La seconde règle de l’arrêt, celle qui concerne le tiers, n’a pas connu de variante : elle est reproduite ici dans sa rédaction d’origine.

L’arrêt à citer aujourd’hui dépend de l’usage. Pour la règle elle-même, l’arrêt de 2003 demeure la référence, et la chambre commerciale l’a reprise le 31 mars 2021 dans une rédaction que l’on peut citer telle quelle. Pour une demande portée devant une juridiction qui n’est pas la chambre commerciale, l’arrêt de la troisième chambre civile du 28 juin 2006 montre que la règle n’est pas propre à la matière commerciale. Et pour un contrat conclu depuis le 1^er octobre 2016, c’est le texte qu’il faut viser, non l’arrêt.

F) L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation sur la période précontractuelle, l’arrêt se place au point où la liberté de rompre rencontre la sanction de la déloyauté, et il s’y place par le préjudice, non par la faute. Quatre erreurs d’époque sont à éviter. La première est de présenter la décision comme celle qui aurait posé la faute de rupture : elle la confirme, et la chambre commerciale l’admettait déjà en 1972. La deuxième est de lire la solution comme un refus d’indemniser : la condamnation est maintenue, seul son objet est borné. La troisième est de citer l’article 1382 pour un fait postérieur au 1^er octobre 2016 sans dire qu’il est devenu l’article 1240. La quatrième, la plus fréquente, est de citer l’article 1112 sans préciser sa rédaction : entre 2016 et 2018, le texte ne disait rien de la perte de chance, et c’est la loi du 20 avril 2018 qui a achevé la reprise. Une copie à jour distingue enfin les deux règles de l’arrêt, celle qui concerne l’auteur de la rupture et celle qui concerne le tiers, dont la seconde n’a pas connu de postérité.

Dans des conclusions. En défense, contre une demande qui réclame le gain manqué, la formule à reprendre est celle de la chambre commerciale : « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat ». Pour un fait antérieur au 1^er octobre 2016, le texte à viser est l’article 1382 du code civil ; pour un fait postérieur, l’article 1240, et, pour un contrat conclu depuis cette date, l’article 1112, alinéa 2, dont il faut citer la rédaction issue de la loi du 20 avril 2018. Contre la mise en cause du concurrent qui a traité pendant les pourparlers, la formule utile est la seconde : « le simple fait de contracter, même en connaissance de cause, avec une personne ayant engagé des pourparlers avec un tiers ne constitue pas, en lui-même et sauf s’il est dicté par l’intention de nuire ou s’accompagne de manœuvres frauduleuses, une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur ». En demande, la parade ne consiste pas à contester la règle mais à qualifier autrement le préjudice : les frais de négociation, les études préalables et les dépenses engagées à la demande du partenaire restent réparables, et ils se prouvent par pièces.