Le grief d’incompétence

L’incompétence ouvre toutes les énumérations anciennes des cas d’ouverture : la cassation fut d’abord une police des juridictions, chargée de maintenir chaque juge dans ses attributions. Le mot est demeuré d’un emploi constant dans les arrêts, et le grief a presque déserté le contentieux de la cassation. Lorsqu’il y paraît encore, la censure frappe plus volontiers le juge qui a refusé de connaître que celui qui a jugé sans titre. D’où la question de savoir pourquoi la première condition de l’office du juge est devenue l’un des griefs les plus rares, et pourquoi la juridiction du droit, lorsqu’elle le reçoit, protège l’accès au juge davantage que les frontières de juridiction.

La compétence est la première des questions que se pose un juge saisi, et elle commande toutes les autres : avant de dire si une prétention est fondée, il faut savoir si celui qui est appelé à la trancher a qualité pour le faire. On attendrait donc que la méconnaissance des règles qui la fixent occupe, parmi les griefs soumis à la juridiction du droit, une place à la mesure de cette primauté logique. Il n’en est rien. Les arrêts parlent sans cesse de compétence et d’incompétence, mais ils en parlent d’ordinaire comme de l’objet d’un débat tranché par les juges du fond, et non comme du vice qui entacherait leur décision.

Ce décalage n’est pas un accident de vocabulaire. Il procède d’une double transformation. La première est celle de la notion : le grief s’est dissous dans la violation des règles de droit qui fixent la compétence, tandis que le contentieux de la compétence se réglait, pour l’essentiel, avant le pourvoi, par une discipline procédurale sévère et par des mécanismes de désignation qui referment la question. La seconde est celle de la fonction : là où il subsiste, le grief ne sert plus d’abord à contenir les juges dans leurs frontières, mais à les obliger à juger ce qui leur revient. Le premier des cas d’ouverture n’a pas disparu ; il a changé d’objet.

I) La notion d’incompétence

La notion demande à être fixée avant d’être éprouvée, car elle se confond aisément avec deux voisines qui circulent dans les mêmes arrêts : le défaut de pouvoir juridictionnel, dont la jurisprudence récente l’a nettement séparée, et l’excès de pouvoir, avec lequel elle partage une origine et une partie de son vocabulaire. La définition du grief ne se conquiert que contre elles.

A) La définition du grief

La compétence ne se conçoit qu’à l’intérieur d’un ensemble de juridictions également investies du pouvoir de juger. Elle répond à la question de savoir laquelle d’entre elles doit connaître d’une affaire, et elle y répond par deux séries de règles : celles qui attribuent une matière à une catégorie de juridictions, et celles qui désignent, dans cette catégorie, la juridiction d’un lieu. Le code de procédure civile énonce que la compétence en raison de la matière est déterminée par les règles relatives à l’organisation judiciaire et par des dispositions particulières ; la compétence territoriale se règle, sauf exception, par le domicile du défendeur. L’incompétence est le défaut de cette aptitude : la juridiction saisie pouvait juger une affaire de cette nature, mais la loi confiait celle-ci à une autre.

Le grief de cassation se définit par rapport à la décision attaquée, et non par rapport au litige. Il consiste à reprocher à cette décision d’être elle-même l’acte d’incompétence : soit que la juridiction qui l’a rendue ait statué alors que la loi désignait une autre juridiction, soit qu’elle ait refusé de statuer alors que la loi la désignait. Le vice ne tient pas au contenu de ce qui a été jugé, qui peut être exact ; il tient à l’auteur de la décision, qui n’était pas celui que la loi avait choisi, ou à l’abstention de celui qu’elle avait choisi.

Cette définition fait apparaître une difficulté qui gouverne toute la matière. Une juridiction d’appel qui statue sur une exception d’incompétence et la tranche mal commet-elle une incompétence, ou une violation de la loi relative à la compétence ? Les deux qualifications désignent le même fait. Si elle a rejeté à tort l’exception et jugé le fond, sa décision est l’acte d’une juridiction incompétente ; si elle l’a accueillie à tort, elle a refusé de juger ce qui lui revenait. Mais si elle s’est bornée à confirmer ou à infirmer sur la compétence un premier jugement, sans juger elle-même le fond, le vice qu’on lui reproche est une erreur de droit sur une question qui lui était soumise. La frontière entre l’objet et le grief ne passe donc pas entre deux catégories de faits ; elle passe par la position du vice dans la décision.

La question qui ordonne l’étude s’en déduit. Si la compétence est la première condition de l’office du juge, pourquoi sa méconnaissance a-t-elle presque déserté le contentieux de la cassation, et pourquoi, lorsqu’elle y demeure, la censure se porte-t-elle contre le juge qui refuse de juger plutôt que contre celui qui juge sans titre ? La réponse suppose d’abord que la notion soit débarrassée de ses deux voisines.

B) L’incompétence et le défaut de pouvoir juridictionnel

Le défaut de pouvoir juridictionnel se distingue de l’incompétence par sa nature et par son régime. Par sa nature, il ne désigne pas une erreur d’aiguillage entre juridictions également aptes, mais l’absence de toute aptitude à connaître de la catégorie de litiges en cause. Par son régime, il se sanctionne par une fin de non-recevoir, que l’article 125 du code de procédure civile ordonne de relever d’office lorsqu’elle a un caractère d’ordre public et qui peut être proposée en tout état de cause ; l’incompétence se sanctionne par une exception de procédure, qui doit être soulevée avant toute défense au fond, motivée et accompagnée de la désignation de la juridiction que l’on tient pour compétente, et que le juge d’appel ou de cassation ne relève d’office que dans des cas étroitement définis.

L’enjeu de la qualification est donc considérable. Qualifier une règle de répartition de règle de pouvoir, c’est permettre qu’une contestation tardive de l’identité du juge anéantisse une instance entière, et que le plaideur qui s’est trompé de juridiction perde, par l’effet de la prescription ou de l’expiration des délais, la possibilité même d’être jugé. La qualifier de règle de compétence, c’est enfermer la contestation dans un temps procédural bref et en faire sanctionner l’inobservation par un renvoi, sans perte du droit d’agir. Le choix entre les deux n’est pas un choix de mots ; il décide du sort de la prétention.

La jurisprudence contemporaine a tranché ce choix dans un sens constant. La chambre commerciale a rangé dans la compétence d’attribution la désignation de juridictions spécialisées pour certains contentieux économiques : d’abord celle des tribunaux spécialement désignés en matière de procédures collectives, puis celle des juridictions désignées en matière de pratiques restrictives de concurrence, qu’elle rattachait depuis 2013 au pouvoir juridictionnel, au motif que cette construction contredisait l’article 33 du code de procédure civile et engendrait une insécurité juridique (Cass. com., 18 oct. 2023, n° 21-15.378), enfin pour la cour d’appel de Paris elle-même (Cass. com., 29 janv. 2025, n° 23-15.842). La deuxième chambre civile a étendu le mouvement à la compétence territoriale des cours d’appel, en abandonnant une jurisprudence qui, depuis 2009, déclarait irrecevable l’appel porté devant une cour dans le ressort de laquelle ne se trouvait pas la juridiction de premier degré (Cass. 2e civ., 9 juill. 2009, n° 06-46.220).

Le mouvement appelle une interprétation qui dépasse chacune de ses étapes. Il ne supprime pas la notion de pouvoir juridictionnel ; il la rend à son domaine véritable. Ce domaine est exactement celui que dessinent deux textes du code de procédure civile. L’article 81 réserve le renvoi à mieux se pourvoir aux cas où l’affaire relève d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère ; l’article 76 permet au juge d’appel et au juge de cassation de relever d’office l’incompétence lorsque l’affaire relève d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française. Ces textes désignent les frontières que le juge civil ne peut franchir par une simple désignation, parce qu’au-delà commence un autre ordre, un autre juge ou une autre souveraineté. À l’intérieur de l’ordre judiciaire civil, en revanche, tout est compétence : les juridictions spécialisées, les cours d’appel et les tribunaux de droit commun participent d’un même pouvoir, que la loi répartit sans le fractionner.

La chambre commerciale a ouvert le mouvement à propos des tribunaux de commerce spécialement désignés pour connaître des procédures collectives les plus importantes.

La cour d’appel avait jugé que la contestation du tribunal non spécialisé constituait une fin de non-recevoir, d’ordre public, proposable en tout état de cause ; la chambre commerciale lui oppose que la contestation devait s’analyser, non en une fin de non-recevoir, mais en une exception d’incompétence. La construction de la phrase mérite attention. La juridiction du droit ne dit pas que la cour d’appel s’est trompée sur la règle de répartition ; elle dit qu’elle s’est trompée sur la nature du moyen de défense. Le ministère public, qui avait conclu au fond en première instance, ne pouvait plus soulever l’exception ; la cour d’appel ne pouvait la relever d’office, les cas de l’article 76 n’étant pas réunis. La qualification du vice commande ainsi le temps de sa dénonciation et le pouvoir du juge d’en connaître d’office. Le mot d’incompétence, omniprésent dans l’arrêt, n’y désigne jamais un reproche adressé à la décision attaquée.

La deuxième chambre civile a porté la même logique à la compétence territoriale des cours d’appel, par un revirement qu’elle a expressément motivé.

La motivation du revirement est d’une rare explicitation. La chambre relève que la jurisprudence antérieure a fait l’objet de critiques de la doctrine, qu’elle a été source de complexité pour les praticiens et de restrictions de l’accès au juge d’appel ; elle ajoute que la solution nouvelle tend à favoriser l’accès au juge d’appel en assouplissant le régime des sanctions. L’argument de texte vient au second rang ; le fondement véritable est la garantie du juge. L’arrêt ne casse pas : il annule la décision rendue conformément à la jurisprudence abandonnée, et il déclare recevable l’appel que la cour d’appel avait écarté.

C) L’incompétence et l’excès de pouvoir

L’incompétence et l’excès de pouvoir ont une origine commune, et les listes anciennes les juxtaposaient. Leur distinction n’en est pas moins nette dans son principe. L’excès de pouvoir atteint le titre même du juge à accomplir un acte : il franchit les bornes de la fonction juridictionnelle, en empiétant sur les autres autorités ou en prononçant ce qu’aucun juge ne pouvait prononcer. L’incompétence ne met pas en cause la fonction ; elle met en cause la désignation. Le juge incompétent accomplit un acte que la fonction juridictionnelle autorise, mais que la loi réservait à un autre juge. L’un sort de la justice ; l’autre se trompe de siège.

La frontière n’est pourtant pas étanche, et deux zones de contact doivent être signalées. La première tient à ce que les deux vices peuvent se superposer. Une juridiction correctionnelle qui se déclare incompétente parce qu’elle a donné aux faits une qualification criminelle en y ajoutant des faits dont elle n’était pas saisie ne commet pas une simple erreur de compétence : la chambre criminelle juge qu’elle a ajouté aux faits de la poursuite et ainsi excédé leur pouvoir (Cass. crim., 22 avr. 1986, n° 84-95.759). La décision d’incompétence est ici le produit d’un excès, et c’est l’excès qui est sanctionné. La seconde zone tient à ce que les deux notions se disputent les mêmes hypothèses, que la jurisprudence retire parfois à l’une pour les rendre à l’autre ; le reclassement des juridictions spécialisées en est l’exemple le plus récent.

Les juges du fond eux-mêmes énoncent parfois la définition de l’excès de pouvoir, et leur énoncé dessine en creux la place de l’incompétence.

La cour d’appel avait écarté l’excès de pouvoir par une énumération qui en reprend la définition reçue : le tribunal n’avait ni empiété sur les prérogatives du législateur, ni pris une décision qu’il n’avait pas légalement le pouvoir de prendre, ni refusé de statuer. La chambre commerciale casse, au visa du texte et des principes régissant l’excès de pouvoir : en refusant de désigner contrôleur l’organisme qui en avait fait la demande, alors que la loi lui en faisait l’obligation, le juge-commissaire et le tribunal ont commis un excès de pouvoir, que la cour d’appel a consacré. L’énumération mérite d’être pesée pour ce qu’elle omet. Aucun de ses trois termes ne vise la juridiction qui statue à la place d’une autre : l’empiètement vise le législateur, le défaut de pouvoir vise la nature de l’acte, le refus vise l’abstention. L’incompétence n’a pas sa place dans cette définition, parce qu’elle ne concerne pas le rapport du juge à sa fonction mais le rapport des juges entre eux : le juge qui refuse un acte que la loi lui impose ne se trompe pas de siège, il manque à son office.

II) L’autonomie du cas d’ouverture

Une notion clairement définie n’est pas nécessairement un cas d’ouverture autonome. La notion doit encore être reçue par la jurisprudence comme un grief distinct, doté d’une expression propre, et ne pas se dissoudre dans la catégorie générale de la violation de la loi. L’incompétence éprouve cette exigence plus durement que d’autres cas d’ouverture.

A) Le rattachement à la violation de la loi

La définition légale du pourvoi suffit à fonder la censure de l’incompétence, et elle explique en même temps la fragilité de son autonomie. Les règles qui attribuent une matière à une juridiction ou qui la désignent en raison du lieu sont des règles de droit ; statuer au mépris de ces règles, c’est rendre un jugement non conforme aux règles de droit. Le grief est donc, dans sa structure, une violation de la loi dont l’objet est une règle de compétence.

La rédaction des censures civiles le confirme sans ambiguïté. La juridiction du droit vise les textes qui fixent la compétence — l’article L. 721-8 du code de commerce et l’article 74 du code de procédure civile, les articles du code de commerce qui désignent les juridictions spécialisées, l’article R. 311-3 du code de l’organisation judiciaire —, puis elle énonce que la cour d’appel a violé les textes susvisés. Aucune formule propre ne vient signaler l’incompétence. La censure civile ne dit pas qu’un juge a été incompétent ; elle dit qu’il a violé la règle qui le rendait tel.

La matière criminelle a conservé davantage de la catégorie ancienne. La chambre criminelle a écrit qu’une cour d’appel a méconnu l’étendue de sa compétence, formule qui désigne le vice par son objet et qui fait de l’incompétence une qualification de la censure et non seulement une question tranchée. La survivance n’est pas fortuite. Le code d’instruction criminelle faisait de l’incompétence une cause d’annulation expressément nommée, à côté du refus de prononcer sur les demandes des parties, et la procédure pénale a gardé l’habitude de nommer ce que la procédure civile a ramené à la violation des textes.

Le rattachement à la violation de la loi n’abolit pourtant pas l’autonomie du grief ; il la déplace. Ce qui distingue l’incompétence n’est plus sa formule, mais la place de la règle méconnue dans la décision : une règle qui désigne le juge, et non une règle qui tranche le litige. Le grief se reconnaît moins à son vocabulaire qu’à la structure du moyen, qui reproche à la décision d’émaner d’un juge que la loi n’avait pas choisi ou de ne pas émaner de celui qu’elle avait choisi. La juridiction du droit, lorsqu’elle répond, peut changer les mots du demandeur sans changer la nature du grief.

Un arrêt de la chambre criminelle montre la juridiction du droit reprenant, dans ses propres termes, un grief que le demandeur formulait dans la langue de la compétence.

Le moyen reproche à la chambre d’accusation, en se déclarant incompétente pour connaître d’une demande de mise en liberté formée par un accusé renvoyé devant la cour d’assises, d’avoir méconnu l’étendue de sa compétence. La chambre criminelle casse, mais elle n’emploie pas cette formule : elle rappelle que, dans l’intervalle des sessions d’assises, le pouvoir de statuer sur la liberté appartient à la chambre d’accusation régulièrement saisie, et elle juge que celle-ci a méconnu le sens et la portée des articles susvisés. L’exégèse doit relever ce déplacement. Le grief est accueilli dans sa substance — la chambre d’accusation s’est dérobée à une demande dont elle était saisie — et il est reformulé dans la langue de la violation de la loi. La juridiction du droit confirme ainsi que l’incompétence est pour elle une espèce de la violation des textes, dont la qualification appartient au juge de cassation et non au demandeur. L’arrêt montre aussi que le grief se tourne, dès l’origine, contre le juge qui refuse : la censure porte sur un renvoi du demandeur à se pourvoir, c’est-à-dire sur une décision qui laissait une demande de liberté sans juge pendant le délai légal.

B) La consistance inégale des cas d’ouverture

La liste des cas d’ouverture que la doctrine a reçue de la pratique se présente comme une énumération de griefs de même rang : violation de la loi, manque de base légale, défaut de motifs, dénaturation, excès de pouvoir, incompétence, perte de fondement juridique. L’examen des arrêts dément cette apparence d’homogénéité. Tous les termes de la liste ne désignent pas des objets de même consistance, et certains qui y figurent à parité avec les autres n’ont pas, dans la jurisprudence, de quoi porter une étude distincte.

L’incompétence résiste à cette épreuve, mais d’une manière particulière. Elle possède un contentieux identifiable, des censures qui la désignent sans équivoque et une expression propre lorsque la formule nomme le juge et son acte. Elle ne se répartit pas pour autant également entre les formations de la juridiction du droit : son contentieux se concentre dans certaines chambres et demeure clairsemé dans d’autres, de sorte qu’on ne saurait en dresser une géographie par chambre sans prêter à des rencontres éparses la valeur d’une jurisprudence.

Cette consistance inégale oblige à reconsidérer la classification elle-même. Les cas d’ouverture ne forment pas une série, mais au moins deux familles. La première réunit les vices du raisonnement : le défaut de motifs, le manque de base légale, la dénaturation, la violation de la loi par erreur d’interprétation ou d’application. La seconde réunit les vices du titre : l’excès de pouvoir et l’incompétence, qui ne critiquent pas ce que le juge a dit, mais la qualité en laquelle il l’a dit. Les premiers ont un nom qui ne désigne que le vice ; les seconds portent un nom qui désigne aussi une matière du procès, et c’est pourquoi leur consistance est si difficile à saisir. Le mot d’incompétence est d’abord le nom d’une question que les juges du fond tranchent tous les jours.

La comparaison avec le contentieux administratif éclaire cette singularité. Dans la classification que Laferrière a fixée pour le recours pour excès de pouvoir, l’incompétence de l’auteur de l’acte vient au premier rang des moyens d’annulation, et le juge administratif la tient pour un moyen d’ordre public qu’il relève d’office. Le contentieux judiciaire a pris le parti inverse : l’incompétence y est une exception à la disposition des parties, soumise à forclusion, que le juge de cassation ne relève d’office que pour les frontières de l’ordre judiciaire et de la juridiction française. La différence des régimes explique la différence des destins. Un vice que le juge doit relever demeure un grief vivant ; un vice que les parties doivent dénoncer à temps s’éteint d’ordinaire avant d’atteindre le juge de cassation.

III) La surveillance des juridictions par le Tribunal de cassation

La rareté contemporaine du grief ne se comprend qu’au regard de la place qu’il occupait à l’origine. L’incompétence n’a pas été un cas d’ouverture parmi d’autres : elle a été l’une des raisons d’être de l’institution, avant que la répartition des affaires ne soit confiée à d’autres mécanismes.

A) La mission originaire du Tribunal de cassation

L’ancien droit connaissait une multitude de juridictions dont les attributions se chevauchaient : parlements, présidiaux, bailliages, juridictions d’exception, justices seigneuriales et ecclésiastiques. Les conflits d’attribution y étaient endémiques, et le Conseil du roi, en sa formation contentieuse, en réglait nombre par la voie du règlement de juges, à côté de la cassation des arrêts rendus en contravention aux ordonnances. La cassation, dans cet ordre, n’était pas d’abord une voie de recours offerte aux plaideurs ; elle était un instrument de l’autorité royale sur des juridictions trop nombreuses et trop jalouses de leurs prérogatives.

La Révolution conserva l’instrument en changeant son titulaire. Le Tribunal de cassation, établi en 1790 auprès du Corps législatif, reçut le pouvoir d’annuler les jugements rendus en contravention expresse à la loi ou au mépris des formes, mais aussi celui de régler de juges et de prononcer sur les renvois d’un tribunal à un autre. La carte judiciaire nouvelle, faite de tribunaux de district égaux entre eux et privés des prérogatives des anciennes cours, exigeait un arbitre de leurs conflits. L’incompétence était alors, au sens le plus littéral, un désordre de l’organisation que l’organe régulateur avait pour mission de réparer.

Le code d’instruction criminelle a gardé la trace de cette conception. En faisant de l’incompétence une cause d’annulation nommément désignée, il la plaçait dans la même disposition que l’omission ou le refus de prononcer sur les demandes de l’accusé ou sur les réquisitions du ministère public. Le rapprochement est remarquable : dès l’origine, le législateur associait le juge qui statue sans titre et le juge qui refuse de statuer, comme deux manières de manquer à la répartition des offices. La matière contemporaine ne fera que développer ce que cette juxtaposition contenait en germe.

On se gardera, pourtant, de projeter sur l’institution naissante la distinction moderne de l’objet et du grief. Pour le Tribunal de cassation, régler de juges et casser pour incompétence relevaient d’une même fonction de police, et la question de savoir si l’incompétence était débattue devant le premier juge ou reprochée à sa décision n’avait guère de sens : l’institution ne jugeait pas des prétentions, elle maintenait un ordre. C’est précisément lorsque la cassation est devenue, au cours du XIXe siècle, une voie de recours au service des plaideurs, que l’incompétence a dû se couler dans la forme d’un grief, et qu’elle a commencé de perdre sa place.

B) Le déclin du contentieux de la compétence

Le déclin du grief ne tient pas à une seule cause, et l’explication qui le ramène à sa seule absorption dans la violation de la loi n’en saisit qu’un aspect. L’absorption décrit la forme que le grief a prise ; elle n’explique pas pourquoi les censures se sont raréfiées. L’explication véritable est un déplacement : la répartition des affaires a été confiée, pièce à pièce, à des mécanismes qui la règlent avant le pourvoi ou en dehors de lui.

Le premier déplacement a retiré à la juridiction judiciaire la police des frontières entre les ordres. Les conflits entre l’autorité judiciaire et l’administration ont été soumis au gouvernement dès l’an VIII, puis à une juridiction propre, le Tribunal des conflits, que la Constitution de 1848 institua et que la loi du 24 mai 1872 rétablit. Le contentieux le plus politique de l’incompétence a ainsi quitté la juridiction du droit, qui ne connaît plus de ces frontières que pour les appliquer et, en cas de difficulté sérieuse, pour saisir le Tribunal des conflits.

Le deuxième déplacement est procédural. La codification de la procédure civile a soumis l’exception d’incompétence à une discipline de temps et de forme qui la fait mourir, si elle n’est pas soulevée à temps, dès la première instance ; elle a organisé contre les décisions de compétence une voie de recours propre, le contredit, auquel le décret du 6 mai 2017 a substitué un appel soumis à des règles particulières ; elle a enfin posé le principe de la désignation, qui referme la question en imposant la juridiction désignée aux parties et au juge de renvoi. Chacune de ces règles retire au pourvoi une part du contentieux qu’il aurait autrefois reçu.

Le troisième déplacement est le plus discret, et il subsiste en matière pénale. Le règlement de juges, héritier direct de la mission originaire, demeure une attribution de la chambre criminelle lorsque deux juridictions sont saisies de la même infraction, et les rapports annuels de la Cour de cassation en font encore l’objet de propositions de réforme, telle celle qui tendait à laisser à l’appréciation de la chambre criminelle la suspension des procédures pendantes devant les juges du fond (Rapport annuel 2011). Mais le règlement de juges n’est pas un pourvoi : il prévient l’incompétence au lieu de la censurer, et il confirme que la fonction régulatrice s’est détachée du grief.

La juridiction administrative a poussé la même logique plus loin encore, et la comparaison éclaire le chemin parcouru par la procédure civile. À l’intérieur de l’ordre administratif, la juridiction saisie de conclusions qui relèvent d’une autre juridiction administrative ne rend pas de jugement d’incompétence : son président transmet le dossier à la juridiction qu’il estime compétente, en vertu de l’article R. 351-3 du code de justice administrative. L’erreur d’aiguillage y est traitée comme une affaire de greffe, et non comme une question contentieuse. La procédure civile n’a pas franchi ce pas : elle maintient un jugement de compétence, susceptible d’un recours propre. Mais la désignation qui s’impose au juge de renvoi l’en rapproche, et elle manifeste la même conviction : à l’intérieur d’un ordre de juridictions, la répartition des affaires est une question d’organisation, dont le règlement doit coûter le moins possible au plaideur.

Cette conviction a une portée doctrinale qu’il importe de préciser. Elle signifie que l’incompétence interne à un ordre a cessé d’être perçue comme une atteinte à l’ordre juridique pour devenir un dysfonctionnement de service. La police des juridictions, qui faisait de chaque empiètement une offense à la souveraineté, a cédé la place à une administration de la justice qui fait de chaque erreur d’aiguillage un retard à réduire. Le grief de cassation, qui supposait une offense, ne pouvait survivre intact à ce changement de perspective.

La jurisprudence de cassation porte la marque de ce triple déplacement. La présence du grief véritable dans les censures décline de période en période, alors même que celle de l’excès de pouvoir progresse. Le mouvement est significatif. Les deux vices du titre suivent des trajectoires opposées : l’excès de pouvoir, qui rouvre les voies fermées, gagne du terrain à mesure que le législateur restreint les recours ; l’incompétence, que la procédure règle avant le pourvoi, en perd à mesure que la procédure se perfectionne. Le premier des cas d’ouverture n’a pas été vaincu par une doctrine ; il a été rendu inutile par une organisation.

IV) L’objet du litige et le grief de cassation

Le déclin du grief se double d’une illusion qui le dissimule. Le mot d’incompétence demeure d’un emploi constant dans les arrêts de cassation, et l’on serait tenté d’en conclure à la vitalité du cas d’ouverture. L’illusion se dissipe dès que l’on distingue ce que le mot désigne : la question tranchée par les juges du fond, ou le reproche adressé à leur décision.

A) La question de compétence dans le litige

La compétence est une question de droit comme une autre, et elle est l’une des plus débattues devant les juges du fond. Une exception d’incompétence est soulevée ; elle est accueillie ou rejetée ; la décision est frappée d’appel puis de pourvoi. Dans cette configuration, le pourvoi critique la réponse donnée à une question, et la juridiction du droit examine cette réponse comme elle examinerait l’interprétation d’un contrat ou l’application d’un texte de fond. Le mot d’incompétence désigne alors ce qui a été jugé, non la manière dont le juge s’est situé par rapport à sa propre compétence.

Dans la langue des arrêts de cassation, cet emploi est l’emploi ordinaire. Lorsque la juridiction du droit écrit incompétence, elle rapporte d’ordinaire l’exception soulevée, la décision qui l’a accueillie ou rejetée, la juridiction au profit de laquelle elle était proposée. L’emploi du mot comme reproche adressé à la décision attaquée est l’exception. La conséquence est décisive pour la doctrine : un inventaire du grief qui procéderait par le nom recenserait le contentieux de la compétence, c’est-à-dire tout autre chose que le cas d’ouverture.

Le contentieux de la compétence ainsi entendu n’a d’ailleurs rien de résiduel. Il couvre la compétence internationale, les clauses attributives de juridiction, la répartition entre les juridictions spécialisées et les juridictions de droit commun, la frontière entre le juge judiciaire et le juge administratif. Il mobilise des instruments européens, des conventions internationales, des principes constitutionnels. Il est vivant, abondant et souvent difficile. Mais sa vigueur est celle d’une matière, non celle d’un grief : la question de compétence y est traitée comme toute question de droit, par la violation de la loi ou par le rejet.

La troisième chambre civile offre un exemple typique de l’emploi du mot pour nommer la question tranchée.

L’arrêt approuve une cour d’appel d’avoir rejeté l’exception d’incompétence fondée sur une clause attributive de juridiction stipulée dans un contrat d’assurance, dès lors que cette clause n’était pas opposable à l’assuré bénéficiaire qui n’y avait pas expressément souscrit, qui était domicilié dans un autre État contractant et que le règlement protégeait comme partie économiquement la plus faible. La formule en a exactement déduit que l’exception d’incompétence devait être rejetée est celle du contrôle de la qualification juridique : la juridiction du droit vérifie que la règle européenne a été correctement appliquée, et elle l’approuve. Le mot d’incompétence y est l’objet de la déduction. Aucun juge n’y est accusé d’avoir statué sans titre ou refusé de juger ; une question de compétence y a été résolue, et bien résolue. Un recensement lexical rangerait pourtant cet arrêt parmi les décisions relatives au grief d’incompétence, alors qu’il est l’illustration exacte de ce que ce grief n’est pas.

B) Le reproche d’incompétence dans le pourvoi

Le grief véritable ne se reconnaît pas au mot, mais à la formule qui nomme le juge et son acte. La juridiction du droit l’exprime lorsqu’elle écrit que la cour d’appel s’est déclarée incompétente alors que la loi lui attribuait l’affaire, qu’elle a retenu sa compétence alors que la loi l’attribuait à une autre juridiction, ou qu’elle a méconnu l’étendue de sa compétence. Ces formules ont une propriété commune : elles font du juge le sujet et de sa compétence l’objet de son propre acte. Elles désignent un comportement juridictionnel, non une question débattue.

Une observation de langue s’y ajoute, qui n’est pas sans portée. La locution retenir sa compétence est d’un emploi courant dans les arrêts, tandis que décliner sa compétence y est rare. Le refus se dit autrement : la juridiction s’est déclarée incompétente, elle a renvoyé les parties à mieux se pourvoir, elle a dit qu’il appartenait à telle autre juridiction de connaître du litige. La richesse du vocabulaire du refus contraste avec l’uniformité de celui de l’usurpation, et cette dissymétrie impose une précaution à qui compare les deux figures : une lecture qui chercherait le refus sous un seul de ses noms le trouverait rare, et une lecture qui chercherait l’usurpation sous des formules plus nombreuses que celles du refus le trouverait abondant. La comparaison n’a de valeur que si chaque figure est recherchée par des formules exactement symétriques.

Le grief se présente enfin sous une forme qui achève de le dissimuler : celle d’une question de fond dont dépend la compétence. Il arrive que la compétence d’une juridiction dépende de la qualification du rapport juridique en litige — l’existence d’un contrat de travail, la commercialité d’un acte, la nature administrative d’une opération. Le juge qui se déclare incompétent parce qu’il a mal qualifié ce rapport commet à la fois une erreur sur le fond et un refus de juger. La juridiction du droit censure alors la première, au visa du texte de fond, et la seconde tombe avec elle.

La chambre sociale en fournit un exemple où l’incompétence déclarée par les juges du fond dépendait tout entière d’une qualification.

La cour d’appel avait constaté l’incompétence de la juridiction prud’homale au profit du tribunal judiciaire, parce qu’elle tenait les fonctions de l’intéressé pour celles d’un ministre du culte, incompatibles avec une position salariée. La chambre sociale casse au visa de l’article L. 1221-1 du code du travail : l’association n’ayant pas le statut d’association cultuelle, il appartenait aux juges d’analyser concrètement les conditions effectives d’exercice de l’activité et de rechercher un lien de subordination. L’exégèse doit relever que la censure ne dit mot de la compétence. Elle frappe la qualification, et c’est parce que la qualification était fausse que la déclaration d’incompétence tombe. Le grief d’incompétence est ici réel — le juge prud’homal s’est dérobé à un litige qui pouvait relever de lui — mais il est entièrement absorbé par la violation de la règle de fond. L’arrêt illustre ainsi une forme caractéristique du refus de compétence dans le contentieux civil : un refus fondé sur une erreur de qualification, que la juridiction du droit corrige en disant le droit du fond.

C) La portée de la distinction

La distinction de l’objet et du grief n’est pas une subtilité de lecture. Elle commande d’abord la recevabilité du moyen. Le demandeur qui critique la réponse donnée par les juges du fond à une exception d’incompétence soulevée devant eux présente un moyen ordinaire, dont la recevabilité s’apprécie selon le droit commun. Le demandeur qui reproche pour la première fois à une décision d’émaner d’un juge incompétent présente un moyen nouveau, que la juridiction du droit déclarera irrecevable, sauf s’il relève des cas dans lesquels l’article 76 du code de procédure civile lui permet de relever l’incompétence d’office : l’affaire relevait d’une juridiction répressive ou administrative, ou échappait à la connaissance de la juridiction française.

La distinction commande ensuite l’intensité du contrôle. Lorsque la compétence est l’objet du litige, la juridiction du droit contrôle la qualification des faits au regard de la règle de compétence comme elle contrôle toute qualification, et elle abandonne aux juges du fond l’appréciation des éléments de fait dont elle dépend : la lisibilité d’une clause, la localisation d’un dommage, les conditions d’exercice d’une activité. Lorsque la compétence est l’objet du grief, c’est la décision elle-même qui est en cause, et la censure atteint son principe plutôt que sa motivation.

La distinction éclaire enfin la doctrine qui présente l’incompétence comme un cas d’ouverture vivant. Les traités de technique de cassation lui consacrent, depuis longtemps, des développements distincts, et ils ont raison de le faire, car la notion a une identité. Mais une doctrine qui l’illustrerait par des arrêts tranchant des questions de compétence prêterait au grief une vitalité qui est celle de la matière. La rigueur commande de séparer les deux registres. Le contentieux de la compétence est abondant et relève de la violation de la loi ; le grief d’incompétence est rare et se reconnaît à la seule formule qui attribue au juge l’acte de statuer sans titre ou de refuser de statuer.

Cette séparation a une vertu qui dépasse la matière. Elle rappelle que la jurisprudence ne se lit pas par ses mots mais par ses structures. Un terme qui nomme à la fois une question de procès et un vice de la décision ne renseigne sur le vice qu’à la condition d’être rapporté à son sujet et à son acte. Le grief d’incompétence est, à cet égard, un cas d’école : le plus fréquent des mots de la matière et le plus rare de ses griefs.

V) Le domaine du grief

Le grief d’incompétence n’a pas la même vigueur selon l’espèce de compétence méconnue. Là où la répartition relève de la seule commodité, la procédure la règle avant le pourvoi ; là où elle engage l’organisation voulue par la loi, un ordre juridique étranger ou la volonté des parties, la question parvient plus volontiers à la juridiction du droit. Le domaine du grief se dessine ainsi par cercles, de la compétence territoriale à l’arbitrage.

A) La compétence d’attribution et la compétence territoriale

La compétence d’attribution répartit les matières entre les catégories de juridictions ; la compétence territoriale désigne, dans une catégorie, la juridiction d’un ressort. La première engage l’organisation judiciaire, qui confie certains contentieux à des juges spécialisés en raison de leur technicité ou de leur composition ; la seconde répond d’abord à une préoccupation de proximité et de loyauté envers le défendeur, que le code exprime en désignant, sauf exception, la juridiction du lieu où celui-ci demeure. Le tribunal judiciaire, juridiction de droit commun, connaît de toutes les affaires que la loi n’attribue pas à une autre juridiction en raison de la nature de la demande.

Le code de procédure civile traduit cette différence de nature par une différence de régime. L’article 76 permet au juge de prononcer d’office son incompétence en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution lorsque cette règle est d’ordre public ou lorsque le défendeur ne comparaît pas, et seulement en ces cas. L’article 77 est plus restrictif encore pour la compétence territoriale : en matière contentieuse, le juge ne la relève d’office que dans les litiges relatifs à l’état des personnes, lorsque la loi attribue compétence exclusive à une autre juridiction, ou si le défendeur ne comparaît pas. L’article 48 répute non écrite la clause qui déroge aux règles de compétence territoriale, sauf entre commerçants et à condition d’être spécifiée de façon très apparente. La compétence territoriale est ainsi largement abandonnée aux parties, et son contentieux se vide devant les juges du fond.

La compétence d’attribution exclusive fait exception à cet abandon, et c’est dans son domaine que le grief conserve le plus de substance. Lorsque la loi confie un contentieux à une juridiction déterminée à l’exclusion de toute autre — le contentieux de la sécurité sociale, celui des procédures collectives, celui des pratiques restrictives de concurrence —, la méconnaissance de cette attribution ne met plus seulement en cause l’intérêt d’une partie, mais la cohérence d’un contentieux que la loi a voulu concentrer. La juridiction du droit en contrôle alors le respect avec rigueur, dans les deux sens : elle censure le juge qui s’empare d’un litige réservé, mais elle approuve aussi celui qui s’en dessaisit à bon droit.

La chambre sociale approuve un tel dessaisissement, et elle écarte expressément le reproche d’avoir refusé de statuer.

La salariée demandait réparation, sous le couvert d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, d’un préjudice né de sa maladie professionnelle ; la cour d’appel avait jugé que ces demandes relevaient de la juridiction de sécurité sociale. La chambre sociale approuve, en posant le partage : si la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture, l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle relève de la compétence exclusive de la juridiction de sécurité sociale. La formule qui clôt l’approbation doit être pesée : la cour d’appel n’a pas méconnu l’objet du litige ni refusé de statuer sur les prétentions dont elle était saisie. La chambre écarte ainsi l’assimilation que le moyen proposait entre le dessaisissement et le refus de juger : le juge qui renvoie l’affaire à celui que la loi désigne accomplit son office. Et c’est en restituant aux demandes leur véritable objet que le juge a découvert qu’elles ne lui appartenaient pas : déterminer sa compétence, c’est d’abord qualifier la prétention.

B) La compétence internationale

La compétence internationale occupe dans la matière une place à part, parce qu’elle ne répartit pas les affaires entre des juridictions d’un même ordre, mais entre les juridictions de plusieurs États. Elle se rapproche ainsi du pouvoir juridictionnel, dont elle partage la nature de frontière. Le code en tire deux conséquences. Le juge qui estime que l’affaire relève d’une juridiction étrangère ne désigne rien : il renvoie les parties à mieux se pourvoir. Et le juge d’appel ou de cassation peut relever d’office l’incompétence lorsque l’affaire échappe à la connaissance de la juridiction française.

Ces deux règles expliquent la place de la compétence internationale devant la juridiction du droit. Aucune désignation n’y referme la question, puisque le juge français ne peut imposer au juge étranger de juger ; et les règles applicables, posées par des instruments européens ou internationaux, appellent une interprétation qui multiplie les questions nouvelles et les renvois préjudiciels.

La compétence internationale agit aussi sur des règles qui ne sont pas des règles de compétence. Une fin de non-recevoir de droit interne, conçue pour un procès purement national, peut produire un effet de compétence lorsqu’elle interdit en fait de saisir le juge qu’un règlement européen désigne. La juridiction du droit en tire la conséquence que la règle interne doit céder, au nom de l’effet utile des chefs de compétence européens. Le mot d’incompétence n’apparaît alors qu’à la marge de l’arrêt, mais c’est bien la garantie d’un juge qui en commande la solution.

Le droit européen règle enfin la compétence du juge d’origine lorsque sa décision doit être reconnue. Le règlement Bruxelles I, qui interdisait en principe de contrôler la compétence du juge d’origine, réservait les règles protectrices des parties faibles ; la première chambre civile en a déduit que la décision d’une juridiction anglaise, rendue sur le fondement d’une clause attributive inopposable à la victime domiciliée en France, ne pouvait être reconnue (Cass. 1re civ., 18 déc. 2024, n° 21-23.252). La compétence du juge étranger devient ici une condition de l’efficacité de sa décision en France, et l’incompétence un motif de refus de reconnaissance.

La première chambre civile a écarté une fin de non-recevoir de droit interne qui aurait privé d’effet la compétence d’un juge désigné par un règlement européen.

La cour d’appel avait déclaré irrecevable la demande de prestation compensatoire formée après un divorce prononcé par un juge hongrois, en relevant notamment qu’aucune exception d’incompétence ne faisait obstacle à ce que la demande fût portée devant ce juge. La première chambre civile casse. Elle rappelle que la prestation compensatoire, accessoire de la demande en divorce, n’est recevable que si elle est formée au cours de la procédure de divorce ; puis elle juge que cette fin de non-recevoir doit être écartée lorsque le divorce a été prononcé à l’étranger, parce qu’elle priverait d’effet l’attribution d’une compétence internationale au juge français en matière d’obligations alimentaires, indépendamment de sa compétence pour statuer sur le divorce. L’exégèse doit relever le renversement. La mention de l’exception d’incompétence appartient aux juges du fond, qui en tiraient un argument contre la créancière ; la juridiction du droit, elle, raisonne sur les chefs de compétence alternatifs du règlement, conçus pour protéger le créancier d’aliments. Une règle de recevabilité est ainsi soumise à la finalité d’une règle de compétence. Le grief n’est pas l’incompétence, mais la violation des articles 270 et 271 du code civil ; la raison de la censure, en revanche, est qu’un juge compétent ne peut être rendu inaccessible par une règle de procédure interne.

C) La clause attributive et la convention d’arbitrage

La volonté des parties peut déplacer la compétence, et elle le fait par deux instruments de portée inégale. La clause attributive de juridiction désigne un juge étatique, français ou étranger, à la place de celui que la loi aurait désigné ; la convention d’arbitrage soustrait le litige au juge étatique pour le confier à des arbitres. La première déplace la compétence à l’intérieur de la justice de l’État ; la seconde fait sortir le litige de cette justice, et elle touche au pouvoir juridictionnel, ce qui explique que le code range la juridiction arbitrale parmi celles au profit desquelles le juge renvoie les parties à mieux se pourvoir.

Le contentieux de la clause attributive est abondant, et il relève de l’objet du litige. Ce qui se discute est la validité de la clause, son opposabilité, sa portée. La jurisprudence exige, dans l’ordre international, que la clause ne fasse pas échec à une compétence territoriale impérative d’une juridiction française, et elle protège le consommateur domicilié en France contre la clause qui le priverait de ses juges ; elle admet en revanche la clause désignant une juridiction étrangère lorsque le consommateur n’était pas domicilié en France à la date de l’assignation (Cass. 1re civ., 25 mars 2026, n° 24-21.422). Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2022 souligne l’enjeu de ces clauses, qui placent celui qui s’en prévaut dans une situation procédurale très favorable et privent celui à qui elles sont opposées de son juge naturel. La notion de juge naturel, que l’institution emploie ici, révèle ce que la matière protège : non l’ordre abstrait des compétences, mais le lien entre un plaideur et le juge qu’il pouvait attendre.

L’arbitrage déplace la question sur un terrain où la compétence est jugée d’abord par ceux dont elle est contestée. Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, et le juge étatique saisi d’un litige relevant d’une convention d’arbitrage doit se déclarer incompétent, sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention est manifestement nulle ou inapplicable. Le contrôle étatique vient ensuite, par le recours en annulation, qui est ouvert lorsque le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le grief d’incompétence prend alors une forme nouvelle : il ne vise plus le juge étatique, mais l’arbitre, et la juridiction du droit n’en connaît qu’à travers la décision du juge de l’annulation.

La chambre commerciale a précisé les conditions d’opposabilité d’une clause attributive stipulée dans un connaissement maritime.

Le moyen soutenait que les conditions d’acceptation de la clause devaient être appréciées selon la loi du contrat de transport et non selon celle du juge saisi. La chambre commerciale le rejette : le destinataire, extérieur au connaissement, n’est lié par ce document qu’en ce qu’il définit les conditions du transport ; il ne peut se voir opposer la clause de compétence que s’il l’a spécialement acceptée ou si la compétence qu’elle institue s’impose en vertu d’un traité ou du droit de l’Union ; et l’acceptation ne se déduit ni d’un usage du transport international, ni des relations antérieures des parties. La cour d’appel avait souverainement retenu que la clause, écrite en caractères minuscules et d’encre pâle, était illisible. La cassation prononcée sur d’autres moyens réserve expressément le chef qui reconnaît les juridictions françaises compétentes. La question de compétence y est un objet de débat tranché en droit, non un vice de la décision.

La première chambre civile a fixé les bornes du contrôle que le juge de l’annulation exerce sur la décision d’un tribunal arbitral relative à sa compétence.

Le tribunal arbitral s’était déclaré incompétent ratione temporis ; la cour d’appel avait annulé sa sentence, en retenant que l’exigence d’antériorité de l’investissement par rapport aux manquements de l’État était une règle de fond et non une condition du consentement à l’arbitrage. La première chambre civile casse : le juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa compétence, sans s’arrêter aux dénominations des arbitres ou des parties, mais ce contrôle est exclusif de toute révision au fond de la sentence ; en annulant la sentence pour avoir appliqué une règle qu’il qualifiait lui-même de règle de fond, le juge de l’annulation a révisé la sentence et méconnu son office. L’arrêt ne censure donc pas une incompétence, mais le dépassement de l’office du juge chargé de contrôler la compétence : celui qui vérifie si un arbitre pouvait juger ne peut juger à sa place.

VI) La discipline de l’exception d’incompétence

La rareté du grief tient d’abord à la discipline à laquelle la procédure civile soumet l’exception d’incompétence. Cette discipline règle le moment où l’incompétence peut être dénoncée, la forme de sa dénonciation, la manière dont l’incident se vide et le sort de la question devant la juridiction du droit. Chacune de ces règles opère un tri, et le pourvoi ne reçoit que ce qui a franchi tous les tris.

A) La simultanéité des exceptions de procédure

L’exception d’incompétence est une exception de procédure, et elle en subit la règle cardinale. Elle doit être soulevée avant toute défense au fond et simultanément avec les autres exceptions, faute de quoi elle est irrecevable. La règle est d’une sévérité que le texte assume expressément : elle s’applique alors même que les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public. Une compétence que la loi déclare indisponible devient ainsi, par l’effet du temps, abandonnée à la diligence du défendeur.

Le paradoxe n’est qu’apparent. L’ordre public attaché à une règle de compétence justifie que le juge puisse, dans certains cas, relever d’office son incompétence ; il ne justifie pas que le défendeur puisse garder l’exception en réserve pour la produire au moment le plus favorable, après avoir mesuré les dispositions de son juge. La simultanéité protège la loyauté du débat autant que la célérité de l’instance. Elle interdit que la question de l’identité du juge devienne une arme dilatoire, et elle fait peser sur celui qui conteste la compétence la charge d’en décider dès l’ouverture du procès.

La jurisprudence a étendu cette discipline au-delà de l’exception d’incompétence proprement dite. La deuxième chambre civile a jugé que l’exception tirée de l’existence d’une question préjudicielle relevant de la juridiction administrative doit, en vertu de l’article 74, être soulevée avant toute défense au fond, alors même que les règles invoquées seraient d’ordre public (Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, n° 08-11.438) ; le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2013 en déduit que le moyen qui soulève pour la première fois devant la juridiction du droit une question préjudicielle est irrecevable. La frontière entre les ordres de juridiction, que l’on tiendrait volontiers pour intangible, cède elle-même devant la forclusion lorsque la contestation prend la forme d’une exception.

À la simultanéité s’ajoute une exigence de forme qui achève le tri. L’article 75 impose à la partie qui prétend que la juridiction saisie est incompétente de motiver son exception et de faire connaître, dans tous les cas, devant quelle juridiction elle demande que l’affaire soit portée, à peine d’irrecevabilité. La double condition interdit l’exception purement négative : on ne peut contester le juge saisi sans en proposer un autre. Elle révèle, dès le texte, la finalité de l’institution. L’exception d’incompétence n’est pas un moyen de se soustraire au juge, mais un moyen d’obtenir le bon juge.

L’exception ne procure d’ailleurs aucun délai : le juge qui se déclare compétent peut statuer sur le fond dans le même jugement, et la partie qui espérait suspendre l’instance se trouve jugée sur le tout.

B) Le règlement de l’incident de compétence

L’article 81 du code de procédure civile organise deux issues qui n’ont pas la même portée. Dans le premier cas, le juge renvoie seulement les parties à mieux se pourvoir : il ne désigne aucune juridiction, parce qu’il n’a pas d’autorité sur celles vers lesquelles l’affaire est orientée, et il laisse au demandeur la charge de ressaisir un autre juge. Dans le second, le juge désigne la juridiction qu’il estime compétente, et cette désignation s’impose aux parties et au juge de renvoi. La première issue marque une frontière ; la seconde règle une répartition.

La force de la désignation est la clef de la rareté du grief à l’intérieur de l’ordre judiciaire. Parce qu’elle s’impose au juge de renvoi, elle interdit le conflit négatif, dans lequel deux juridictions se renverraient l’affaire en se déclarant tour à tour incompétentes. Le plaideur a toujours un juge ; il peut contester le choix, par la voie de recours que la loi organise, mais il ne peut être laissé sans juge. L’article 83 ouvre l’appel contre la décision qui se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond, et il fait de cet appel la seule voie par laquelle la décision peut être attaquée du chef de la compétence lorsque le juge ordonne en outre une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. L’article 91 règle le cas du jugement rendu en dernier ressort qui statue à la fois sur la compétence et sur le fond : il peut être frappé d’appel exclusivement sur la compétence, et un pourvoi formé contre les dispositions sur le fond rend cet appel irrecevable. La procédure sépare ainsi la question de compétence du fond et lui assigne une voie propre, qui la tient à l’écart du pourvoi.

La juridiction du droit participe elle-même à ce règlement. Lorsqu’elle casse une décision de compétence sans renvoi, elle peut désigner la juridiction compétente, en faisant application des règles qui s’imposent aux juges du fond. Sa censure ne se borne pas alors à annuler : elle achève l’œuvre que la décision cassée aurait dû accomplir, et elle confirme que la fonction de l’incident n’est pas de sanctionner un juge, mais de conduire l’affaire devant celui qui doit la juger.

La chambre sociale en offre une illustration où la censure se conclut par la désignation du juge.

Les salariés d’une filiale en liquidation recherchaient la responsabilité extracontractuelle de la société mère étrangère. La chambre sociale approuve d’abord la cour d’appel d’avoir jugé que le conseil de prud’hommes n’était pas compétent, faute de contrat de travail et de coemploi ; elle la censure ensuite d’avoir retenu la compétence du tribunal de commerce, au motif que la contestation, fondée sur des fautes imputées à la société mère, n’était pas née de la procédure collective et n’était pas soumise à son influence juridique. Le dispositif, rendu sans renvoi, vise l’article 82 du code de procédure civile, dit l’affaire de la compétence du tribunal de grande instance et la renvoie devant cette juridiction. L’exégèse doit relever l’économie de la décision. Le refus du premier juge est approuvé ; la désignation du second est censurée ; et la juridiction du droit désigne elle-même le troisième. La compétence exclusive du tribunal de la procédure collective est interprétée strictement, et la censure frappe une attribution excessive de compétence plutôt qu’un refus. Mais le terme du raisonnement est le même que dans toute la matière : l’affaire doit trouver son juge, et la juridiction du droit le lui donne.

L’emploi du renvoi à mieux se pourvoir hors des cas que la loi lui réserve expose, à l’inverse, à une censure sévère.

Le tribunal judiciaire, saisi d’un recours contre la décision de l’autorité administrative répartissant le personnel entre les collèges électoraux, avait constaté son incompétence matérielle et renvoyé les parties à mieux se pourvoir. La chambre sociale casse, en jugeant qu’il entrait dans son office d’annuler la décision administrative et, exerçant sa plénitude de juridiction, d’interpréter l’accord collectif pour procéder à la répartition. L’arrêt a été lu, à juste titre, comme la sanction d’un juge qui méconnaît l’étendue de ses pouvoirs. Il intéresse aussi la présente matière par la forme de la décision censurée. Le renvoi à mieux se pourvoir est réservé aux cas où l’affaire relève d’une juridiction répressive, administrative, arbitrale ou étrangère ; le tribunal l’a employé alors que le législateur avait précisément transféré au juge judiciaire le contentieux de la décision administrative. Il laissait ainsi les parties sans juge, puisque la seule autorité vers laquelle il paraissait les orienter avait elle-même décliné sa compétence. Le renvoi à mieux se pourvoir hors de son domaine est la forme la plus pure du déni de juge : une décision qui ne désigne personne, dans une matière où la loi ne permettait de désigner que soi-même.

C) L’incidence sur l’ouverture à cassation

La discipline de l’exception détermine directement ce que le pourvoi peut recevoir. Une incompétence non soulevée à temps est couverte, et elle ne peut être invoquée devant la juridiction du droit, qui la tiendrait pour un moyen nouveau. Une incompétence soulevée et tranchée suit la voie de recours que la loi organise, et le pourvoi ne la reçoit d’ordinaire qu’après l’appel qui lui est propre. Une incompétence d’attribution d’ordre public peut être relevée d’office par le premier juge, mais le juge d’appel et le juge de cassation ne la relèvent d’office que pour les frontières extérieures de l’ordre judiciaire et de la juridiction française. Le pourvoi est ainsi le terme d’un parcours qui a éliminé, à chaque étape, des incompétences qui ne l’atteindront jamais.

Ce parcours explique mieux que toute autre considération la rareté du grief. Les incompétences qui atteignent la juridiction du droit sont celles qui ont survécu à la forclusion, qui n’ont pas été vidées par la désignation, et qui touchent aux frontières que la loi tient pour les plus importantes. Elles se concentrent là où la procédure interne ne peut rien régler : la frontière avec la juridiction administrative, la frontière avec le juge étranger, la frontière avec l’arbitre. Le grief résiduel est donc, par construction, un grief de frontière.

On a pu regretter que cette sévérité sacrifie l’ordre public des compétences à la célérité des instances. Le reproche méconnaît ce que la discipline préserve. Elle sacrifie la répartition interne, dont la méconnaissance ne prive personne d’un juge ; elle préserve les frontières externes, dont la méconnaissance peut priver le justiciable de son juge ou exposer l’ordre judiciaire à juger ce qui ne lui appartient pas. La compétence interne se couvre ; la frontière ne se couvre pas devant la juridiction du droit.

Il reste que la discipline de l’exception connaît une limite, qui tient à l’autorité des questions de fond tranchées pour décider de la compétence. Lorsque la compétence dépend d’une question de fond, le juge qui statue sur cette question en dispose avec autorité de chose jugée, et la contestation de la compétence devient une contestation du fond. Le grief d’incompétence se transforme alors en violation de la règle de fond, et c’est sous ce nom qu’il parvient à la juridiction du droit. La procédure n’abolit pas le grief ; elle le fait changer de nom.

VII) L’incompétence et la séparation des pouvoirs

Une part de ce que le mot d’incompétence désigne dans les censures ne relève pas de la procédure, mais des institutions. La séparation des autorités administratives et judiciaires accompagne l’incompétence avec une constance que l’excès de pouvoir ne connaît pas, et elle conserve, dans ce recoin de la matière, quelque chose de la mission originaire de la cassation.

A) Le visa du principe

La séparation des autorités administratives et judiciaires repose sur deux textes révolutionnaires que les arrêts visent encore : l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790, qui interdit aux tribunaux judiciaires de troubler les opérations des corps administratifs, et le décret du 16 fructidor an III, qui leur défend de connaître des actes d’administration. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2016 rappelle que ces textes fondent la coexistence des deux ordres de juridiction et interdisent, en principe, au juge judiciaire de contrôler la validité des actes administratifs. Leur longévité est singulière : peu de textes demeurent visés plus de deux siècles après leur adoption.

La doctrine constitutionnelle a pourtant montré combien la séparation des pouvoirs se prête mal à l’usage d’une règle précise. Troper a montré que le principe, loin de prescrire une organisation déterminée, a servi à justifier des agencements institutionnels très divers. L’observation vaut pour le contentieux de la compétence. Le principe visé ne dit pas, par lui-même, où passe la frontière entre les deux ordres ; c’est la juridiction qui le vise qui la trace, en combinant le principe avec les textes du litige. Le visa du principe n’est donc pas l’application d’une règle claire, mais la revendication d’un titre à trancher une question que la loi laisse ouverte.

Le principe a d’ailleurs changé de rang. Le rapport annuel pour 2013 rappelle que la séparation des autorités administratives et judiciaires, prise dans son ensemble, n’a que valeur législative, de sorte que le législateur peut y déroger, sous réserve de ne pas porter atteinte à la compétence que la Constitution garantit à la juridiction administrative pour l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. La frontière a donc un noyau constitutionnel et une périphérie législative, et le juge judiciaire qui la franchit ne commet pas toujours la même faute.

La chambre sociale vise le principe à côté des textes du code du travail, dans un arrêt qui modifie sa jurisprudence.

La cour d’appel avait déclaré un avenant à une convention collective étendue inopposable à plusieurs sociétés, au motif qu’aucune organisation patronale représentative de leur secteur ne l’avait signé. La chambre sociale casse au visa des articles L. 2261-15 et L. 2261-19 du code du travail, ensemble le principe de séparation des pouvoirs. L’extension étant formalisée par un arrêté ministériel, la vérification des conditions de négociation de l’accord incombe au ministre sous le contrôle du juge administratif ; le juge judiciaire n’a pas à la refaire et doit, en cas de doute sérieux sur la légalité de l’arrêté, saisir le juge administratif d’une exception d’illégalité. L’arrêt ajoute qu’il y a lieu de juger désormais que le juge judiciaire n’a pas à vérifier la représentativité des signataires d’un accord professionnel étendu. L’exégèse doit relever la composition du visa : les textes fixent l’objet du contrôle administratif, le principe interdit au juge judiciaire de s’en emparer. La cour d’appel n’a pas jugé une affaire qui ne lui appartenait pas ; elle a tranché, dans une affaire qui lui appartenait, une question qui ne lui appartenait pas. La séparation des pouvoirs fonde ici une incompétence partielle, qui délimite les questions et non les affaires — trait propre au contentieux des ordres de juridiction, où la frontière traverse le litige.

B) La répartition des contentieux entre les ordres

La répartition des contentieux entre les ordres donne au grief sa forme la plus institutionnelle. Le législateur y intervient fréquemment, en transférant au juge judiciaire des contentieux administratifs par nature ou en concentrant devant le juge administratif des litiges qui touchent aux droits des salariés. Chaque transfert trace une frontière nouvelle, et chaque frontière nouvelle engendre des censures, dans les deux sens.

Le contentieux du licenciement économique en offre l’exemple le plus net. La loi du 14 juin 2013 a confié au juge administratif le contrôle de la décision validant ou homologuant le plan de sauvegarde de l’emploi, en interdisant que le contenu de ce plan fasse l’objet d’un litige distinct. Le juge judiciaire demeure compétent pour apprécier le respect de l’obligation individuelle de reclassement, mais il ne peut méconnaître l’autorité de la chose décidée par l’administration. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2018 présente l’arrêt qui a posé cette limite comme une détermination de l’office du juge judiciaire, ce qui dit exactement la nature de la question : la frontière passe à l’intérieur de l’office.

Lorsque la frontière est incertaine, la juridiction du droit dispose d’un instrument qui confirme le déplacement historique de la matière. Saisie d’un litige qui présente une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des ordres de juridiction, elle peut renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider de cette question, en vertu de l’article 35 du décret du 27 février 2015. Elle ne tranche pas alors la frontière : elle la fait trancher, et la décision du Tribunal des conflits s’impose à toutes les juridictions, en application de l’article 11 de la loi du 24 mai 1872. La police des ordres de juridiction, que le Tribunal de cassation exerçait à l’origine, appartient désormais à une juridiction distincte, dont la juridiction du droit applique les décisions.

La frontière atteint enfin le législateur lui-même. Saisie de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à la perquisition au siège d’un ministère, l’assemblée plénière les a renvoyées au Conseil constitutionnel en relevant qu’elles invoquaient une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence et présentaient un enjeu institutionnel au regard de la séparation des pouvoirs (Cass. ass. plén., 17 févr. 2023, n° 21-86.418). Le vocabulaire de la compétence y change d’échelle : ce n’est plus un juge qui s’est trompé de siège, mais une loi qui n’aurait pas assigné de limites à l’action de l’autorité judiciaire au cœur du pouvoir exécutif. L’incompétence négative du législateur est le miroir constitutionnel du refus de compétence du juge : dans les deux cas, l’autorité investie d’une fonction s’abstient de l’exercer pleinement.

La chambre sociale vise les textes révolutionnaires pour borner l’office du juge judiciaire dans le contentieux du plan de sauvegarde de l’emploi.

La cour d’appel avait jugé des licenciements dénués de cause réelle et sérieuse sur le fondement d’une insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi. La chambre sociale casse, au visa de l’article L. 1235-7-1 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et le principe de la séparation des pouvoirs, parce que le contrôle du contenu de ce plan relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative. L’exégèse doit relever que le visa réunit trois strates normatives : une loi de 2013, deux textes révolutionnaires et un principe non écrit. La juridiction du droit ne se contente pas de la règle de compétence que le législateur contemporain a posée ; elle la rattache à la source dont elle procède, comme pour rappeler que l’attribution nouvelle n’est qu’une application d’un partage ancien. La censure frappe un juge qui a retenu sa compétence sur une question que la loi réservait à un autre ordre. Elle est, au sens exact, la censure d’une usurpation, et l’arrêt montre que cette figure, rare dans la répartition interne des affaires, retrouve sa vigueur aux frontières des ordres de juridiction.

La première chambre civile a tiré les conséquences d’une décision du Tribunal des conflits qu’elle avait elle-même provoquée.

Des patients avaient obtenu en référé qu’il fût enjoint au fabricant d’un médicament de reprendre la distribution de son ancienne formule, qui ne bénéficiait plus d’une autorisation de mise sur le marché ; la cour d’appel avait rejeté l’exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative. Saisie du pourvoi, la première chambre civile a d’abord renvoyé la question au Tribunal des conflits (Cass. 1re civ., 5 juin 2019, n° 18-19.011), qui a jugé qu’une telle demande mettait en cause la décision prise par l’autorité sanitaire dans l’exercice de ses pouvoirs de police, et que le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires s’opposait à ce que le juge judiciaire en connût. Elle casse ensuite, au visa de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, en retenant qu’en retenant sa compétence pour connaître du litige, la cour d’appel a violé les textes susvisés, et elle déclare, sans renvoi, la juridiction judiciaire incompétente en renvoyant les parties à mieux se pourvoir. L’exégèse doit relever la succession des actes. La juridiction du droit n’a pas tranché elle-même la frontière ; elle l’a fait tracer, puis elle a appliqué le tracé. La formule attributive — la cour d’appel a retenu sa compétence — désigne ici, sans équivoque, le grief d’usurpation. Le renvoi à mieux se pourvoir, enfin, est employé dans son domaine exact : l’affaire relevait d’un autre ordre, et aucun juge judiciaire ne pouvait être désigné.

VIII) Les deux formes de la censure

Là où le grief subsiste, il se présente sous deux figures opposées : le juge a refusé de connaître d’une affaire qui lui revenait, ou il a connu d’une affaire qui ne lui revenait pas. La comparaison des deux figures, conduite à formules exactement symétriques, établit que la censure atteint plus souvent le juge qui a décliné sa compétence que celui qui l’a retenue. La prééminence est nette et constante, sans être écrasante ; une lecture qui décrirait l’une des figures plus richement que l’autre en exagérerait aisément l’écart, et prêterait à la jurisprudence ce qui ne tiendrait qu’à la manière de la lire.

A) La censure du refus de compétence

Le refus de compétence est la figure dominante du grief, et sa prééminence ne doit rien au hasard. Le juge qui se déclare à tort incompétent laisse une prétention sans réponse. Si l’affaire relève d’un autre juge de l’ordre judiciaire, la désignation atténue le mal, mais elle impose un détour, des frais et un délai, et elle n’est pas toujours possible. Si le juge a renvoyé à mieux se pourvoir devant un juge étranger, administratif ou arbitral, rien ne garantit que ce juge acceptera de connaître de l’affaire, et le demandeur peut se trouver sans juge nulle part. Le refus comporte toujours le risque d’un déni.

La censure du refus prend des formes variées, qui toutes reviennent à obliger le juge à exercer une compétence qu’il avait. Elle frappe la juridiction qui s’est déclarée incompétente au profit d’une autre ; celle qui a renvoyé à mieux se pourvoir ; celle qui a jugé qu’il appartenait à une autre juridiction de se prononcer ; celle, enfin, qui a restreint indûment l’étendue de sa saisine en refusant d’examiner une partie des questions dont elle était saisie. Cette dernière forme rapproche le refus de compétence du refus de statuer, et la matière pénale en donne des exemples remarquables.

La chambre commerciale a censuré, après renvoi préjudiciel, un refus de compétence internationale fondé sur un critère que la Cour de justice de l’Union européenne a écarté.

Un distributeur agréé d’un réseau de distribution sélective reprochait à une société établie au Luxembourg de proposer les produits du réseau sur plusieurs sites de vente en ligne exploités dans d’autres États membres. La cour d’appel avait déclaré les juridictions françaises incompétentes pour les sites étrangers, en retenant que le juge français n’est compétent pour les litiges liés à la vente sur internet que si le site vise le public de France. La chambre commerciale avait interrogé la Cour de justice sur l’interprétation de la règle de compétence en matière délictuelle (Cass. com., 10 nov. 2015, n° 14-16.737) ; celle-ci ayant dit pour droit que le lieu du dommage est le territoire de l’État membre qui protège l’interdiction de vente par l’action en cause, et sur lequel le demandeur prétend avoir subi une réduction de ses ventes, la chambre casse le refus. L’exégèse doit relever que le critère du public visé, qui fondait la décision attaquée, est précisément celui que la juridiction européenne a rejeté pour cette règle de compétence ; la censure rétablit un for plus large, fondé sur le lieu où le préjudice est ressenti. La direction de la solution est caractéristique : l’interprétation qui l’emporte est celle qui ouvre au demandeur le juge de son propre marché.

La chambre criminelle censure un refus partiel, par lequel une juridiction d’instruction avait limité sa compétence à une seule des questions dont elle était saisie.

Saisie de l’appel d’une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel qui avait omis de statuer sur la recevabilité des constitutions de partie civile, la chambre de l’instruction avait jugé que sa compétence était limitée à cet objet, et refusé d’examiner les moyens relatifs à la prescription et aux charges. La chambre criminelle casse : saisie d’une telle ordonnance, qui présente un caractère complexe, la chambre de l’instruction est tenue de l’annuler, d’évoquer et de procéder au règlement de l’entier dossier à l’égard de toutes les personnes mises en examen. La censure ne porte pas sur une répartition entre juridictions : le juge ne s’est pas déclaré incompétent au profit d’un autre, il a amputé sa propre compétence. La chambre criminelle traite pourtant ce refus partiel avec la même rigueur qu’un refus total, parce qu’il laisse sans juge, au stade où la loi voulait qu’elles fussent examinées, des questions dont dépendait le sort des poursuites. L’arrêt fait aussi voir la parenté du refus de compétence et du déni de justice : juger qu’on n’est saisi que d’une partie du litige, c’est refuser de juger le reste.

B) La censure de l’usurpation de compétence

L’usurpation de compétence est la figure seconde du grief. Le juge qui retient à tort sa compétence juge une affaire qu’un autre juge devait connaître ; il rend une décision qui existe, qui répond à la prétention et qui peut être exacte au fond. Le vice est réel, mais il ne laisse personne sans juge : il substitue un juge à un autre. Cette différence de gravité explique pour une part la moindre fréquence de la censure.

Elle ne l’explique pas seule. La discipline de l’exception couvre les usurpations internes à l’ordre judiciaire : le défendeur qui a conclu au fond devant un juge incompétent sans soulever l’exception a accepté ce juge, et son silence vaut prorogation. L’usurpation ne parvient donc à la juridiction du droit que lorsqu’elle a été dénoncée à temps et mal tranchée, ou lorsqu’elle franchit une frontière que les parties ne peuvent couvrir. C’est pourquoi les censures de l’usurpation se concentrent aux frontières des ordres de juridiction et dans les compétences exclusives : là où le consentement des parties ne peut rien.

La censure de l’usurpation garde enfin une signification que la censure du refus n’a pas. Elle protège l’autre juge — l’administration, le juge civil, le juge étranger, l’arbitre — contre l’empiètement, et elle conserve ainsi la fonction originaire de la cassation. Sa moindre fréquence ne signifie pas son moindre prix. Elle indique seulement que la juridiction du droit, lorsqu’elle doit choisir où porter son effort, le porte d’abord là où un justiciable risque de n’avoir aucun juge.

La chambre criminelle censure une cour d’appel qui avait accueilli une action civile que seul le juge civil pouvait connaître.

Statuant sur les intérêts civils après une condamnation pour blessures involontaires, la cour d’appel avait condamné le prévenu et son assureur à rembourser à l’employeur de la victime les salaires et charges versés pendant l’incapacité. La chambre criminelle casse, en rappelant que le droit d’exercer l’action civile devant les juridictions répressives n’appartient qu’à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction : l’employeur n’était pas recevable à saisir la juridiction répressive et ne pouvait réclamer réparation qu’à la juridiction civile, de sorte que la cour d’appel a méconnu l’étendue de sa compétence. L’exégèse doit relever que la formule est ici tournée contre un juge qui a trop jugé, alors qu’elle sanctionne ailleurs le juge qui se dérobe. L’arrêt montre aussi l’enchevêtrement de la recevabilité et de la compétence dans l’action civile : la qualité de victime directe est une condition de recevabilité de l’action devant le juge pénal, et son défaut rend le juge pénal incompétent pour connaître de la demande. La cassation est prononcée sans renvoi, sur ce seul chef : la juridiction répressive ne pouvait rien décider sur une demande qui ne lui appartenait pas.

C) La méconnaissance de l’étendue de la compétence

La formule par laquelle la chambre criminelle reproche à une juridiction d’avoir méconnu l’étendue de sa compétence mérite une étude propre, car elle porte l’unité du grief. Elle ne désigne pas un sens de l’écart, mais l’écart lui-même : la compétence exercée ne coïncide pas avec la compétence conférée ; qu’elle soit en deçà ou au-delà, la décision est viciée pour la même raison.

Son emploi est pourtant soumis à une précaution. La formule est volontiers employée par les demandeurs, qui l’invoquent pour donner à leur critique la gravité d’une atteinte à l’office du juge, et la juridiction du droit ne la reprend pas nécessairement. Dans une affaire d’importation de médicaments vétérinaires, les parties civiles reprochaient à la cour d’appel d’avoir méconnu l’étendue de sa compétence en refusant de qualifier des faits dont elle était saisie ; la chambre criminelle rejette le pourvoi en jugeant que la cour d’appel n’a pas manqué à son obligation d’analyser les faits sous toutes leurs qualifications possibles (Cass. crim., 5 nov. 2019, n° 18-82.989). La chambre répond dans la langue de l’office — l’obligation de qualifier — et non dans celle de la compétence. La formule appartient au demandeur ; la qualification du grief appartient à la juridiction du droit.

Parce qu’elle se tourne indifféremment contre le juge qui retient et contre celui qui décline, la formule ne permet pas, à elle seule, de ranger un arrêt dans l’une ou l’autre figure. Deux arrêts de la chambre criminelle, rendus à quelques semaines d’intervalle, l’emploient en des sens opposés : l’un contre une cour d’appel qui avait accueilli une action civile réservée au juge civil, l’autre contre une cour d’appel qui avait renvoyé au juge civil une exception qu’elle devait trancher.

Le second de ces arrêts fait de la formule la sanction d’un juge répressif qui s’était dessaisi d’une question qu’il devait trancher.

L’assureur du prévenu avait soulevé devant la juridiction répressive l’exception de nullité du contrat pour fausse déclaration intentionnelle du risque ; la cour d’appel l’avait déclarée irrecevable, en estimant qu’il appartenait à la juridiction civile de se prononcer. La chambre criminelle casse : lorsqu’elle est saisie avant toute défense au fond d’une exception fondée sur une cause de nullité ou sur une clause du contrat d’assurance tendant à exonérer totalement l’assureur de son obligation de garantie à l’égard des tiers, la juridiction pénale est tenue de statuer, et tel est le cas de l’exception tirée d’une fausse déclaration intentionnelle ; en renvoyant la question au juge civil, la cour d’appel a méconnu l’étendue de sa compétence. L’exégèse doit peser les mots tenue de statuer. La compétence n’est pas une faculté que le juge exerce s’il l’estime opportun ; c’est une obligation, dont le législateur a fixé l’étendue en attribuant au juge pénal la connaissance de certaines exceptions civiles. Le juge qui s’en décharge sur un autre juge ne se montre pas prudent : il manque à une obligation. L’arrêt rattache enfin la compétence à la discipline de l’exception, puisque le devoir de statuer suppose que l’exception ait été soulevée avant toute défense au fond ; la compétence du juge et la diligence de la partie se conditionnent l’une l’autre.

IX) La gravité comparée du refus de juger et de l’empiètement

La direction de la censure pose une question qui dépasse la technique de cassation : vaut-il mieux être jugé par un juge incompétent que ne pas être jugé du tout ? La jurisprudence y répond sans l’énoncer, et sa réponse découvre la nature de ce que les règles de compétence protègent aujourd’hui.

A) Le déni de justice et l’accès au juge

Le droit français connaît depuis le code civil une prohibition qui éclaire toute la matière. L’article 4 menace de poursuites pour déni de justice le juge qui refuse de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Portalis justifiait la règle par la nécessité que la justice soit rendue malgré les imperfections inévitables de la législation : un code ne peut tout prévoir, et le juge ne peut attendre du législateur une réponse que celui-ci ne donnera pas. Le refus de juger est ainsi, dès l’origine du droit moderne, la faute la plus grave que puisse commettre un juge, parce qu’elle nie la raison d’être de sa fonction.

Le refus de compétence n’est pas un déni de justice au sens de l’article 4 : le juge qui se déclare incompétent ne refuse pas de juger en raison du silence de la loi, il juge qu’un autre doit juger. Mais il en partage la conséquence possible, qui est de laisser une prétention sans réponse. La procédure civile a pris la mesure de ce risque en faisant de la désignation la règle : le juge qui se déclare incompétent doit dire qui est compétent. Le code a ainsi converti le refus en renvoi, et il a réservé le simple renvoi à mieux se pourvoir aux cas où aucune désignation n’est possible. La règle traduit une conception exigeante de l’action en justice, que le code définit, dans la lignée des travaux de Motulsky, comme le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci. Un refus de compétence qui ne désigne personne atteint ce droit dans son principe.

Le droit européen des droits de l’homme a donné à cette exigence une consécration nouvelle. La Cour européenne des droits de l’homme a déduit du droit à un procès équitable un droit d’accès à un tribunal, sans lequel les garanties de la procédure seraient vaines, et elle exige que ce tribunal soit établi par la loi. Les règles de compétence participent des deux exigences. Elles désignent le tribunal établi par la loi, ce qui interdit l’usurpation ; elles garantissent qu’un tribunal existe pour chaque prétention, ce qui interdit le refus. La jurisprudence de cassation, en portant sa censure d’abord contre le refus, a hiérarchisé ces deux fonctions : l’accès au juge l’emporte sur la désignation du juge.

Cette hiérarchie a pourtant une borne, que la jurisprudence fixe avec précision. Le refus de compétence n’est pas censuré lorsqu’un autre juge offre au justiciable une voie de droit effective. La doctrine qui verrait dans toute décision d’incompétence une atteinte au droit d’accès au juge se méprendrait sur la portée de ce droit : il garantit un juge, non le juge de son choix. Ce qui est sanctionné n’est pas le dessaisissement, mais le dessaisissement qui laisse sans recours.

La chambre criminelle a approuvé un refus de compétence opposé à une société qui invoquait son droit à un recours effectif.

La Commission européenne avait ordonné une inspection dans les locaux d’une entreprise, avec l’assistance des enquêteurs de l’autorité nationale de concurrence ; une ordonnance du juge des libertés et de la détention avait été obtenue à titre préventif, pour le cas où l’entreprise s’opposerait à l’inspection, mais elle n’avait pas été mise en œuvre. Le premier président s’était déclaré incompétent pour connaître du recours formé contre le déroulement des opérations. Le moyen invoquait l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux et les articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme. La chambre criminelle rejette : en l’absence d’opposition, l’inspection s’est déroulée sur le seul fondement du droit de l’Union, et la procédure ordonnée par la Commission est entourée de garanties qui permettent de contester le déroulement des opérations devant le juge de l’Union, lequel exerce un contrôle en droit et en fait. L’exégèse doit relever la structure du raisonnement. La chambre ne se borne pas à dire que le premier président n’était pas compétent ; elle vérifie qu’un autre juge l’est, et qu’il offre un recours effectif. Le refus de compétence est approuvé parce qu’il n’est pas un refus de juge. L’arrêt livre ainsi le critère que la direction de la censure laissait pressentir : le juge national peut décliner une compétence qui ne lui appartient pas, à la condition que la prétention trouve ailleurs un juge.

B) La plénitude de juridiction et l’office du juge

La notion de plénitude de juridiction exprime, sous une forme positive, ce que la censure du refus exprime sous une forme négative. Elle désigne l’aptitude d’un juge à connaître de toutes les questions dont dépend la solution du litige qui lui est soumis, même lorsque ces questions relèveraient, prises isolément, d’un autre juge. Elle fait de la compétence non une liste de questions permises, mais une responsabilité à l’égard d’un litige.

Le juge répressif en est le titulaire le plus ancien. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2016 rappelle que la chambre criminelle a très tôt admis une dérogation à la séparation des autorités administratives et judiciaires, pour permettre au juge pénal de disposer d’une plénitude de juridiction sur tous les points dont dépend l’application des sanctions (Crim., 3 août 1810). Le rapport pour 2013 ajoute que cette plénitude, reconnue par le Tribunal des conflits en 1951, a été consacrée par l’article 111-5 du code pénal, qui rend les juridictions pénales compétentes pour interpréter les actes administratifs et en apprécier la légalité lorsque de cet examen dépend la solution du procès. La raison en est évidente : un juge qui peut priver de liberté ne saurait renvoyer à un autre juge l’examen de la légalité de l’acte qui fonde la poursuite, sans suspendre l’exercice même de sa fonction.

La plénitude de juridiction n’est pas un privilège du juge pénal ; elle est l’expression d’une conception de l’office que la jurisprudence étend chaque fois que le législateur concentre un contentieux devant un juge. Le juge judiciaire du contentieux électoral, investi du recours contre la décision administrative, doit l’exercer entièrement, jusqu’à interpréter l’accord collectif dont dépend la répartition du personnel ; le juge pénal saisi d’une exception d’assurance est tenu de la trancher. Dans chaque cas, la jurisprudence refuse que la compétence se morcelle au point de laisser entre deux juges une question que ni l’un ni l’autre ne tranche.

La théorie du droit permet de donner à cette évolution sa signification exacte. Hart a décrit, parmi les règles secondaires qui font d’un ensemble de normes un système juridique, les règles d’adjudication, qui désignent les personnes habilitées à juger et fixent la procédure qu’elles suivent. Il précisait que ces règles confèrent des pouvoirs juridictionnels sans imposer de devoirs, quitte à être renforcées par d’autres règles qui obligent les juges à juger. La jurisprudence de cassation montre que le droit positif français a donné aux règles de compétence une double nature : elles habilitent le juge, et elles l’obligent. La compétence est un titre, et elle est une charge. La censure de l’usurpation sanctionne le titre outrepassé ; la censure du refus sanctionne la charge délaissée.

Montesquieu voulait que la puissance de juger fût, pour ainsi dire, invisible et nulle, c’est-à-dire qu’elle ne se constituât pas en force politique autonome. La police originaire des juridictions procédait de cette méfiance : il fallait contenir des juges soupçonnés de vouloir étendre leur empire. Le droit contemporain n’a pas renoncé à cette exigence, que la séparation des ordres de juridiction perpétue. Mais il y a ajouté l’exigence inverse, qui est que la puissance de juger ne soit jamais absente là où une prétention l’appelle. La compétence est devenue la mesure de cette double exigence, et le grief d’incompétence le moyen de la faire respecter.

La question posée en tête reçoit ainsi sa réponse. Le grief d’incompétence est devenu rare parce que la répartition des affaires à l’intérieur de l’ordre judiciaire se règle par la forclusion et par la désignation, avant le pourvoi et sans que personne soit privé de juge ; il subsiste aux frontières, où aucune désignation ne referme la question. Et la censure frappe plus volontiers le juge qui décline que celui qui retient parce que le refus, seul, peut laisser une prétention sans juge, quand l’usurpation ne fait que substituer un juge à un autre. La rareté du grief et la direction de sa censure procèdent d’une même transformation : la compétence, instituée pour contenir les juges, sert désormais d’abord à garantir qu’ils jugent.