La cause étrangère en matière de responsabilité contractuelle

Il ne suffit pas qu’une inexécution contractuelle soit établie pour que naisse une obligation de réparation à la charge du débiteur de l’obligation violée.

Encore faut-il que ce dernier ne puisse pas s’exonérer de sa responsabilité.

La responsabilité contractuelle suppose, en effet, un manquement à une obligation née d’un contrat — c’est-à-dire, aux termes de l’article 1101 du Code civil, d’un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. Le débiteur qui n’a pas exécuté, ou qui a mal exécuté, l’engagement souscrit s’expose à devoir réparer le dommage qui en résulte. Encore cette réparation n’est-elle due que pour autant que l’inexécution lui soit imputable : si elle procède d’une cause qui lui est étrangère, le fondement même de sa responsabilité vient à manquer.

Pour mémoire :

Dans la mesure où les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile sont cumulatives, le non-respect d’une d’entre elles suffit à faire obstacle à l’indemnisation de la victime.

La règle se comprend aisément : la responsabilité civile repose sur la réunion d’un fait générateur, d’un préjudice et d’un lien de causalité unissant l’un à l’autre. Ces trois éléments forment un tout indivisible. Il suffit dès lors que l’un d’eux fasse défaut — ou que le défendeur parvienne à en ébranler la démonstration — pour que l’édifice indemnitaire s’effondre tout entier.

Aussi, en simplifiant à l’extrême, le défendeur dispose-t-il de deux leviers pour faire échec à l’action en réparation :

• Soit, il démontre que le dommage subi par le demandeur ne constitue pas un préjudice réparable, en ce sens qu’il ne répond pas aux exigences requises (certain et prévisible).

• Soit, il démontre que le dommage ne se serait jamais produit si un événement étranger à son propre fait n’était pas survenu.
  • Il doit, en d’autres termes, établir que, de par l’intervention de cet événement – que l’on qualifie de cause étrangère – le lien de causalité a été partiellement ou totalement rompu.

Ces deux leviers ne se confondent pas. Le premier conteste l’existence ou les caractères du préjudice ; le second s’attaque au rapport de causalité. C’est ce second moyen de défense — l’invocation d’une cause étrangère — qui fait l’objet des développements qui suivent.

I) Notion de cause étrangère

La notion de cause étrangère désigne, de façon générique tout événement, non imputable à l’auteur du dommage dont la survenance a pour effet de rompre totalement ou partiellement le rapport causal.

Autrement dit, si la cause étrangère au fait personnel, au fait de la chose ou au fait d’autrui ne s’était pas réalisée, le dommage ne se serait pas produit, à tout le moins pas dans les mêmes proportions.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’elle est établie, la cause étrangère est susceptible de constituer une cause d’exonération totale ou partielle de responsabilité.

Cette gradation mérite d’être soulignée, car elle commande l’étendue de la décharge dont bénéficie le débiteur :

• Lorsque la cause étrangère est la cause exclusive du dommage, elle absorbe l’intégralité du rapport causal : le débiteur est totalement exonéré et aucune réparation ne peut être mise à sa charge.
• Lorsqu’elle n’a fait que concourir avec le fait du débiteur à la réalisation du dommage, elle ne rompt le lien de causalité que de façon partielle : l’exonération est alors partielle, le juge procédant à un partage de responsabilité à proportion de l’incidence respective de chaque cause.

Si les textes relatifs à la responsabilité civile ne font nullement référence à la cause étrangère, tel n’est pas le cas en matière de responsabilité contractuelle.

L’article 1218 du Code civil dispose en ce sens que :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. »

L’article 1351 prévoit encore que :

« L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. »

La lecture combinée de ces deux dispositions révèle l’articulation propre à la matière contractuelle : l’article 1218 définit l’événement exonératoire — la force majeure — tandis que l’article 1351 en tire la conséquence sur le sort de l’obligation, à savoir la libération du débiteur à hauteur de l’empêchement subi. La cause étrangère y apparaît ainsi non comme une simple circonstance atténuante, mais comme un fait qui, lorsqu’il revêt les caractères de la force majeure, paralyse l’exécution et neutralise corrélativement la responsabilité.

A) Manifestations de la cause étrangère

La cause étrangère est susceptible de se manifester sous trois formes différentes :

• Le fait d’un tiers
  • Un tiers peut avoir concouru à la production du dommage, de sorte que s’il n’était pas intervenu aucun fait illicite n’aurait pu être imputé au défendeur.
  • Le fait du tiers n’emporte toutefois exonération totale qu’à la condition de présenter, à l’égard du débiteur, les caractères de la force majeure ; à défaut, il ne conduit qu’à un partage de responsabilité, voire demeure sans incidence lorsque le débiteur s’était contractuellement engagé à en répondre.

• Le fait de la victime
  • La victime peut avoir commis une faute qui a contribué à la production de son propre dommage.
  • Lorsque cette faute revêt les caractères de la force majeure, elle exonère intégralement le débiteur ; lorsqu’elle a seulement concouru au dommage, elle justifie une exonération partielle, le créancier supportant alors la part du préjudice imputable à sa propre imprudence.

• Le cas fortuit
  • Il s’agit d’événements naturels (inondation, tornade, incendie) ou d’actions humaines collectives (grève, guerre, manifestation)
  • À la différence du fait d’un tiers ou de la victime, le cas fortuit ne procède d’aucune intervention humaine identifiable à l’encontre de laquelle un recours pourrait être exercé ; il désigne l’événement anonyme, le « hasard » au sens étymologique, dont la survenance échappe à toute volonté.

Quelle que soit la forme qu’elle revêt, la cause étrangère n’exerce sa pleine vertu exonératoire que pour autant qu’elle réunisse certains caractères. C’est ici que la cause étrangère croise la notion, voisine mais distincte, de force majeure.

II) Cause étrangère et force majeure

Trop souvent la cause étrangère est confondue avec la force majeure alors qu’il s’agit là de deux notions bien distinctes :

• La cause étrangère consiste en un fait, un événement dont la survenance a pour effet de rompre le lien de causalité entre le fait générateur de responsabilité et le dommage
• La force majeure consiste quant à elle, non pas en un fait, mais en plusieurs caractères que la cause étrangère est susceptible d’endosser.

La distinction est de la plus haute importance et il convient de s’y arrêter. La cause étrangère relève de l’ordre du fait ; la force majeure, de l’ordre de la qualification. La première désigne l’événement matériellement survenu — la maladie, la grève, l’inondation, le fait du tiers ; la seconde désigne l’ensemble des caractères que cet événement doit présenter pour produire un effet exonératoire de plein droit. En d’autres termes, toute force majeure est une cause étrangère, mais toute cause étrangère n’est pas, ipso facto, une force majeure : il faut, pour qu’elle accède à ce rang, qu’elle satisfasse aux exigences cumulatives que la loi et la jurisprudence lui assignent.

L’enjeu de la distinction est considérable sur le terrain probatoire et sur celui de l’étendue de l’exonération : une cause étrangère qui ne réunit pas les caractères de la force majeure peut, tout au plus, justifier un partage de responsabilité, là où la force majeure caractérisée emporte décharge totale du débiteur.

Si sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 10 février 2016 le cas de force majeur n’était défini par aucun texte, il était traditionnellement défini comme un événement présentant les trois caractères cumulatifs que sont l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité.

Les critères traditionnels que l’on prête à la force majeure ont-ils été repris par l’article 1218 du Code civil qui définit la force majeure comme ?

Cette disposition prévoit qu’« il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Selon le Rapport au président de la république relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 l’intention du législateur est claire : le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d’extériorité, également abandonné par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006, pour ne retenir que ceux d’imprévisibilité et d’irrésistibilité.

Si la volonté d’abandonner le critère d’extériorité est difficilement contestable, reste qu’une analyse de l’article 1218 interroge sur le succès de la manœuvre.

A) Sur le critère d’extériorité

1) Notion

Dans la conception classique, l’événement constitutif de la force majeure doit être extérieur (ou résulter d’une cause étrangère), c’est-à-dire doit être indépendant de la volonté de l’agent, à tout le moins à son activité.

L’exigence procède d’une intuition simple : on ne saurait permettre au débiteur de se libérer en invoquant un événement qui prend sa source dans sa propre sphère d’activité ou dans sa propre conduite, car ce serait lui laisser tirer avantage de ce dont il avait la maîtrise. L’extériorité garantit ainsi que l’événement libératoire procède bien d’une cause qui échappe au débiteur, et non d’un risque que le contrat avait précisément pour objet de lui faire assumer.

En matière contractuelle, la condition d’extériorité était évoquée à l’article 1147 du Code civil, qui faisait référence à la « cause étrangère » non imputable au débiteur.

L’extériorité s’entendait ici d’un événement indépendant de la volonté de celui qui doit exécuter le contrat et rendant impossible l’exécution du contrat.

À cet égard, il ne suffisait pas que l’exécution de l’obligation soit rendue plus difficile ou plus onéreuse par la survenance de l’événement extérieur (Cass., com., 12 novembre 1969), il fallait qu’elle soit effectivement impossible.

Cette exigence d’une impossibilité — et non d’une simple aggravation de la charge contractuelle — traduit la rigueur avec laquelle la jurisprudence a entendu cantonner la force majeure. Le débiteur ne se libère pas parce que l’exécution est devenue plus coûteuse ou moins commode, mais seulement parce qu’elle est devenue, pour lui comme pour quiconque placé dans la même situation, hors d’atteinte.

Si l’empêchement n’était que momentané, la jurisprudence considérait le débiteur n’était pas libéré et l’exécution de l’obligation était, dans ces conditions, seulement suspendue jusqu’au moment où l’événement extérieur venait à cesser (Cass., 1^ère civ., 24 février 1981, n°79-12.710l'arrêt▾).

La distinction entre empêchement définitif et empêchement temporaire commande ainsi la sanction : seul le premier libère le débiteur — c’est l’hypothèse visée aujourd’hui à l’article 1351 du Code civil — tandis que le second emporte une simple suspension de l’obligation, laquelle reprend vie dès que l’obstacle disparaît.

La condition d’extériorité de l’événement n’était pas, non plus, caractérisée si l’empêchement d’exécution du contrat résultait de l’attitude ou du comportement fautif du débiteur (Cass., 1^ère civ., 21 mars 2000, n° 98-14.246l'arrêt▾).

Ainsi, le vendeur ne pouvait pas invoquer une force majeure extérieure pour s’exonérer de sa responsabilité en cas de vice caché (Cass. 1^ère civ., 29 octobre 1985, n°83-17.091l'arrêt▾), ni en principe le chef d’entreprise en cas de grève de son propre personnel (Cass., Com., 24 novembre 1953).

Dans le même esprit, le professionnel qui s’est engagé à exécuter une prestation déterminée ne saurait se retrancher derrière un événement qu’il avait pris en charge ou dont il connaissait le risque. Ainsi le commissionnaire de transport qui connaissait la nature de la marchandise convoyée et s’était engagé à prendre les précautions nécessaires pour assurer la sécurité du convoi ne peut-il invoquer le vol des pièces transportées comme un cas de force majeure exonératoire : l’événement, loin de lui être étranger, se rattachait au risque même qu’il avait accepté de garantir (Cass., com., 3 octobre 1989, n° 87-18.479l'arrêt▾).

Reste que la Cour de cassation a finalement renoncé à l’exigence d’extériorité de l’événement pour retenir le cas de force majeure exonératoire de responsabilité.

2) Les fluctuations de la jurisprudence

À compter des années 1990, la Cour de cassation a commencé à admettre, dans plusieurs arrêts, que puissent exister des circonstances internes au débiteur, comme la maladie, la grève ou des circonstances économiques (le chômage ou l’absence de ressources, par exemple) susceptibles de constituer des cas de force majeure ;

• La grève a ainsi pu être considérée comme un événement extérieur (Cass., 1^ère civ., 24 janvier 1995, n°92-18.227l'arrêt▾), sauf si elle résultait du fait ou d’une faute de l’employeur.
  • Dans cette affaire, la Cour de cassation a caractérisé la force majeure à propos d’un mouvement de grève d’une grande ampleur, affectant l’ensemble du secteur public et nationalisé et, par là même, extérieur à l’entreprise, que celle-ci n’avait pu prévoir et qu’elle ne pouvait empêcher en satisfaisant les revendications des salariés, compte tenu de la maîtrise du Gouvernement sur les décisions en cause.
• La maladie a également été déclarée constitutive d’un cas de force majeure irrésistible, bien qu’elle n’ait pas été extérieure à la personne :
  • Dans le cas d’un élève empêché, du fait de la maladie, de suivre l’enseignement dispensé par l’école contractante (Cass., 1^ère civ. 10 février 1998, n°96-13.316l'arrêt▾)
  • Dans le cas de l’annulation d’un voyage en Égypte, par une agence de voyages, en raison de la maladie de l’égyptologue qui devait accompagner les visiteurs (Cass., 1^ère civ., 6 novembre 2002, n°99-21.203)
  • Dans le cas du malaise brutal d’un conducteur d’automobile qui, ne pouvant plus maîtriser son véhicule, a causé un grave accident de la circulation (Cass. crim. 15 novembre 2005, n°04-87.813l'arrêt▾).

Le dénominateur commun de ces décisions est éclairant : à chaque fois, l’événement invoqué — grève, maladie, malaise — prenait sa source dans la sphère interne du débiteur ou de sa personne même, sans que cette absence d’extériorité fît obstacle à la qualification de force majeure. La jurisprudence faisait ainsi prévaloir l’irrésistibilité de l’événement sur son extranéité, signe que le critère d’extériorité perdait peu à peu son rôle déterminant.

Afin de mettre un terme à l’incertitude qui régnait en jurisprudence, la Cour de cassation a voulu entériner l’abandon du critère de l’extériorité dans un arrêt d’assemblée plénière du 14 avril 2006 (Cass. ass. plén., 14 avr. 2006, n° 02-11.168l'arrêt▾).

Dans cette décision, après avoir rappelé « qu’il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit » les juges ont affirmé « qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet événement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ».

On observera que la Haute juridiction, en visant les seuls caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité, s’est délibérément abstenue de mentionner l’extériorité — silence d’autant plus significatif que l’événement en cause, la maladie du débiteur, était par nature interne à sa personne. L’abandon du troisième critère se trouvait ainsi consommé au plus haut niveau de la hiérarchie judiciaire.

Cette solution a, deux ans plus tard, été reprise par la première chambre civile qui, dans un arrêt du 30 octobre 2008, a considéré que « seul un événement présentant un caractère imprévisible, lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure ». Elle ne fait ainsi plus de l’extériorité de l’événement une condition au caractère exonératoire de la force majeure (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2008, n°07-17134l'arrêt▾).

Bien que l’on eût pu penser que la définition du cas de force majeure était désormais ancrée en jurisprudence, cela était sans compter sur la chambre sociale de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 16 mai 2012, a réintroduit l’exigence d’extériorité de l’événement, en affirmant que « la force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail s’entend de la survenance d’un événement extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution » (Cass. soc. 16 mai 2012, n° 10-17.726l'arrêt▾)

Manifestement, cet arrêt n’est pas sans avoir jeté le trouble sur l’exigence d’extériorité dont la mention n’a pas manqué d’interroger les auteurs sur les intentions de la Cour de cassation.

Cette interrogation s’est d’autant plus renforcée par la suite que la troisième chambre civile s’est, à son tour, référée dans un arrêt du 15 octobre 2013 au critère de l’extériorité pour retenir un cas de force majeure (Cass. 3^e civ. 15 oct. 2013, n°12-23.126l'arrêt▾).

La persistance de ces références à l’extériorité, postérieures à l’arrêt d’assemblée plénière de 2006, donne la mesure de la résistance que certaines chambres ont opposée à l’abandon du critère. Loin de s’éteindre, l’incertitude se nourrissait ainsi des divergences entre formations de la Cour de cassation : la première chambre civile et l’Assemblée plénière paraissaient avoir tranché en faveur d’une définition à deux caractères, tandis que la chambre sociale et la troisième chambre civile continuaient de raisonner à trois.

Constatant que la jurisprudence ne parvenait pas à se fixer en arrêtant une définition de la force majeure, le législateur a profité de la réforme du droit des obligations pour mettre un terme, à tout le moins s’y essayer, à l’incertitude jurisprudentielle qui perdurait jusqu’alors, nonobstant l’intervention de l’assemblée plénière en 2006.

3) La réforme du droit des obligations

Bien que le rapport au Président de la République signale que le législateur a, lors de l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016, entendu délaisser « le traditionnel critère d’extériorité », les termes de l’article 1218 du Code civil pris en son alinéa 1^er interrogent sur l’effectivité de cette annonce.

Cette définition prévoit, en effet, que pour constituer un cas de force majeure l’événement invoqué doit avoir échappé au contrôle du débiteur.

La question qui immédiatement se pose est alors de savoir à quelles hypothèses correspond un événement qui échappe au contrôle du débiteur.

En première intention, on pourrait considérer qu’il s’agit d’un événement qui serait étranger à son activité, car ne relevant pas de son contrôle. Cette interprétation conduirait néanmoins à réintroduire le critère d’extériorité. Or cela serait contraire à la volonté du législateur.

Aussi, convient-il d’admettre que le nouveau critère posé par l’article 1218 couvre un spectre plus large de situations, lesquelles situations sont susceptibles de correspondre, tant à des événements externes qu’internes. Ce qui importe, pour constituer un cas de force majeure, c’est que le débiteur n’ait pas de prise sur l’événement invoqué.

La formule retenue par le législateur opère ainsi un déplacement subtil mais décisif : il ne s’agit plus de rechercher si l’événement est extérieur au débiteur — critère de localisation, qui s’attache à l’origine de l’événement — mais s’il échappe à son contrôle — critère de maîtrise, qui s’attache au pouvoir du débiteur sur cet événement. Un fait peut être interne et néanmoins incontrôlable, à l’image de la maladie soudaine ; il peut, à l’inverse, être extérieur tout en demeurant sous l’emprise du débiteur. C’est cette substitution d’un critère de maîtrise à un critère de localisation qui permet de réconcilier la lettre du texte avec la jurisprudence antérieure favorable à la force majeure interne.

Pris dans cette acception, le critère de « l’absence de contrôle » autorise à inclure, à l’instar de certaines décisions, dans le giron des cas de force majeure la maladie du débiteur ou encore la grève à la condition néanmoins que, dans ces deux cas, l’événement invoqué ne résulte pas de la conduite du débiteur.

En effet, la maladie qui serait causée par la conduite à risque du débiteur ne devrait, a priori, pas être constitutive d’un cas de force majeure. Il en va de même pour une grève qui prendrait sa source dans une décision de l’employeur.

B) Sur le critère d’imprévisibilité

Le deuxième élément de la définition de la force majeure posé par l’article 1218 du Code civil est l’imprévisibilité de l’événement.

Le texte prévoit en ce sens que la force majeure est constituée lorsque notamment l’événement invoqué « ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat ».

La reprise du critère de l’imprévisibilité par le législateur appelle trois remarques :

En premier lieu, il peut être observé que l’imprévisibilité s’apprécie par référence à une personne ou un contractant prudent et diligent, et en tenant compte des circonstances de lieu, de temps, de saison. Il faut que le sujet n’ait pas pu prévoir la réalisation du dommage.

Le standard de référence n’est donc pas le débiteur considéré dans sa subjectivité propre, mais un type abstrait — le contractant raisonnable et avisé — replacé in concreto dans les circonstances exactes de l’espèce. L’appréciation procède ainsi d’une méthode mixte : abstraite quant au modèle de comparaison, concrète quant au contexte dans lequel ce modèle est projeté. Un événement banal sous une latitude ou à une saison déterminée — une chute de neige en montagne au cœur de l’hiver — perd, par là même, le caractère imprévisible qu’il revêtirait en plaine et en plein été.

En deuxième lieu, l’imprévisibilité doit s’apprécier au jour de la formation ou de la conclusion du contrat, le débiteur ne s’étant engagé qu’en fonction de ce qui était prévisible à cette date (Cass. com., 3 octobre 1989, n°87-18.479l'arrêt▾).

Cette fixation temporelle se comprend aisément : la force majeure n’est pas une simple cause d’impossibilité matérielle, elle est une cause d’exonération qui vient déjouer l’économie des prévisions contractuelles. Or, c’est au moment de l’échange des consentements que les parties répartissent entre elles la charge des risques. Aussi l’arrêt précité refuse-t-il le bénéfice de la force majeure au commissionnaire de transport victime d’un vol de pièces de monnaie, dès lors qu’il connaissait la nature précieuse de la marchandise convoyée et s’était engagé à prendre les précautions nécessaires à la sécurité du convoi : ayant intégré ce risque dans le champ de son engagement, il ne pouvait plus, après coup, prétendre n’avoir pu le prévoir.

Tout s’ordonne, dans le domaine contractuel, autour des prévisions des parties et des attentes légitimes du créancier : il faut que l’événement-obstacle crée une difficulté d’exécution dont le créancier ne pouvait raisonnablement espérer la prise en charge par le débiteur (20).

Dès lors, si l’événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation.

En dernier lieu, l’emploi de la formule « raisonnablement prévu » suggère que l’imprévisibilité de l’événement puisse n’être que relative, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire que l’événement soit absolument imprévisible pour constituer un cas de force majeure.

L’adverbe « raisonnablement » écarte ainsi toute exigence d’imprévisibilité absolue : il ne s’agit pas de démontrer que l’événement était inconcevable, mais qu’il n’était pas raisonnablement prévisible. Cette nuance est décisive en pratique, car une lecture rigoriste conduirait à priver la force majeure de toute portée — l’imagination humaine pouvant toujours, rétrospectivement, concevoir la survenance d’un sinistre.

Cette conception de l’imprévisibilité est conforme à la jurisprudence antérieure qui se contentait d’événements « normalement prévisibles » (Cass., 2^e civ. 6 juillet 1960 ; Cass. 2^e civ. 27 octobre 1965).

Il est, en effet, constant en jurisprudence que, l’événement est jugé imprévisible en fonction du temps et du lieu où il se produit et des circonstances qui l’accompagnent. Il s’apprécie par référence à un homme prudent, mais aussi par rapport à l’absence de faute de l’agent qui ne pouvait pas prévoir l’événement.

Pour que l’événement soit imprévisible, il faut, peut-on dire, qu’il provoque un “effet de surprise” au regard du lieu, du moment et des circonstances dans lesquels il se produit, de telle manière qu’il n’ait pu être prévu par un homme prudent et avisé.

Ce caractère relatif de l’imprévisibilité est admis par la jurisprudence même dans le cas d’événements naturels : ainsi, en fonction des circonstances de lieu, de date, de saison, peuvent ne peut pas être regardés comme des cas de force majeure, le verglas, la tempête, le vent, l’orage, les inondations, les chutes de neige, le brouillard, les glissements et effondrements de terrains, etc…

L’enseignement à retenir est que le caractère naturel d’un phénomène ne suffit jamais, à lui seul, à emporter la qualification de force majeure : c’est toujours son intensité anormale, rapportée au contexte spatio-temporel, qui décide. Une tempête d’une violence exceptionnelle, dépassant tout ce que la région avait connu, sera tenue pour imprévisible ; une intempérie ordinaire, prévisible à la saison considérée, ne le sera pas.

C) Sur le critère d’irrésistibilité

Troisième et dernier critère caractérisant la force majeure posée par l’article 1218, al. 1^er du Code civil : l’irrésistibilité.

Le texte dispose que la force majeure est constituée lorsque les effets de l’événement « ne peuvent être évités par des mesures appropriées. »

Le rapport au Président de la république précise que l’irrésistibilité de l’événement doit l’être, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables).

L’irrésistibilité implique donc une appréciation du comportement de l’individu pendant toute la durée de réalisation de l’événement : de son fait générateur à ses conséquences.

Pour que l’événement soit irrésistible il faut que la personne concernée ait été dans l’impossibilité d’agir autrement qu’elle l’a fait.

À cet égard, la doctrine à la notion d’événement « inévitable » ou « insurmontable ». Aussi, dès lors que l’événement peut être surmonté, y compris dans des conditions plus difficiles par le débiteur, il n’est pas fondé à se prévaloir de la force majeure.

Cette exigence explique que la simple difficulté d’exécution, fût-elle considérable, ne suffise jamais : la force majeure suppose une véritable impossibilité, et non un alourdissement de la charge contractuelle. Il importe au demeurant de distinguer l’irrésistibilité, qui se rapporte à l’impossibilité d’exécuter, et l’imprévision, qui vise l’exécution devenue excessivement onéreuse mais demeurée possible — laquelle relève désormais d’un régime distinct, celui de l’article 1195 du Code civil. Là où l’imprévision ouvre une renégociation ou une révision, la force majeure libère.

C’est donc à une appréciation “in concreto” de l’irrésistibilité que se livre la jurisprudence, en recherchant si l’événement a engendré ou non pour le sujet une impossibilité d’exécuter l’obligation ou d’éviter la réalisation du dommage et en vérifiant si un individu moyen, placé dans les mêmes circonstances, aurait pu résister et surmonter l’obstacle.

Encore convient-il de préciser que l’impossibilité requise n’est pas nécessairement définitive. Lorsque l’obstacle ne fait que suspendre temporairement l’exécution, le débiteur n’est pas libéré : son obligation est seulement suspendue jusqu’à ce que l’empêchement vienne à cesser, et il doit reprendre l’exécution dès le retour à meilleure fortune (Cass. 1^re civ., 24 février 1981, n°79-12.710l'arrêt▾). L’article 1218, alinéa 2, du Code civil consacre cette distinction en opposant l’empêchement temporaire, qui suspend l’obligation, à l’empêchement définitif, qui emporte résolution de plein droit du contrat.

Il peut, en outre, être observé que la jurisprudence antérieure n’exigeait pas une impossibilité absolue de résister, pour le débiteur, à l’événement à l faveur d’une approche relative de l’irrésistibilité

En effet, cette dernière est appréciée par référence à un individu ordinaire, normalement diligent, placé dans les mêmes circonstances de temps, de lieu, de conjoncture. De nombreux arrêts jugent fortuit, par exemple, l’événement “normalement irrésistible” ou celui dont on ne pouvait pallier les inconvénients par des mesures suffisantes.

Le revers de cette approche relative mérite d’être souligné : dès lors que le débiteur conservait la maîtrise, même imparfaite, des moyens d’éviter l’événement ou ses effets, l’irrésistibilité fait défaut. Ainsi a-t-il été jugé que l’entreprise qui implante elle-même un panneau publicitaire à un emplacement de son choix ne saurait se retrancher derrière le refus ultérieur de la municipalité de modifier cette implantation pour invoquer un cas de force majeure, l’événement procédant en réalité de son propre fait (Cass. 1^re civ., 21 mars 2000, n°98-14.246l'arrêt▾). De même, dans le contentieux du contrat de travail, la force majeure n’est admise que si l’événement, extérieur, était imprévisible à la conclusion et irrésistible dans son exécution (Cass. soc., 16 mai 2012, n°10-17.726l'arrêt▾).

Il est intéressant de noter que cette approche relative de l’irrésistibilité de la force majeure est aussi celle de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a rendu un arrêt, le 17 septembre 1987, s’efforçant de donner une définition de la force majeure en excluant l’idée d’une “impossibilité absolue” (CJUE 17 septembre 1987).

La Cour de Luxembourg affirme dans cet arrêt que la force majeure « ne présuppose pas une impossibilité absolue », mais qu’elle « exige toutefois qu’il s’agisse de difficultés anormales, indépendantes de la volonté de la personne et apparaissant inévitables mêmes si toutes les diligences utiles sont mises en œuvre ».

Au terme de l’examen des deux critères que retient désormais l’article 1218 du Code civil — l’imprévisibilité et l’irrésistibilité —, il convient de relever que la jurisprudence en a livré, avant même la réforme, une synthèse devenue canonique, en consacrant une définition bipartite de la force majeure affranchie de toute exigence autonome d’extériorité.

III) Cause étrangère de l’inexécution et cause étrangère du préjudice

En matière de responsabilité contractuelle, la cause étrangère est susceptible d’affecter la chaîne de la causalité à deux endroits différents :

• En premier lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de l’inexécution contractuelle, de sorte que cette inexécution ne pourra pas être imputée au débiteur, à tout le moins que partiellement
• En second lieu, la cause étrangère peut être à l’origine de la production du dommage de sorte que celui-ci ne pourra pas être imputé à l’inexécution contractuelle

Dans les deux cas, la survenance de la cause étrangère a pour effet de rompre, tantôt totalement, tantôt partiellement, la chaîne de la causalité.

La distinction, pour subtile qu’elle paraisse, est lourde de conséquences quant au régime applicable. Lorsque la cause étrangère se loge à l’amont, entre le débiteur et l’inexécution, elle ne libère celui-ci qu’à la condition de revêtir les caractères de la force majeure ; lorsqu’elle se loge à l’aval, entre l’inexécution et le préjudice, son effet exonératoire ne dépend nullement de cette qualification, mais de la seule rupture du lien causal. C’est dire que la même notion — la cause étrangère — produit des effets gouvernés par des conditions radicalement différentes selon le maillon de la causalité qu’elle vient briser.

La question qui alors se pose est de savoir dans quels cas cette rupture de la causalité justifie que le débiteur de l’obligation inexécutée puisse s’exonérer de sa responsabilité.

A) La cause étrangère de l’inexécution

L’article 1231-1 du Code civil prévoit que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. »

Ainsi, lorsque l’inexécution contractuelle est imputable à une cause étrangère, l’article 1231-1 exonère le débiteur de sa responsabilité. Cette cause étrangère peut résulter du fait de la nature, du fait du créancier ou du fait d’un tiers.

En tout état de cause, pour être exonératoire de responsabilité, elle devra présenter les caractères de la force majeure, soit, conformément à l’article 1218, al. 1^er du Code civil, consister en un « événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

Il convient de souligner que la rigueur de l’exigence se mesure à l’aune de l’intensité de l’obligation souscrite. Le débiteur d’une obligation de résultat, qui répond du seul fait de ne pas avoir atteint le but promis, ne peut s’en délier qu’en rapportant la preuve d’une force majeure. Le débiteur d’une obligation de moyens, en revanche, échappe à la responsabilité dès lors qu’il établit avoir déployé la diligence requise, sans avoir à invoquer un événement insurmontable. Ainsi le praticien qui confectionne et pose lui-même un appareil n’est tenu, quant aux soins, que d’une obligation de moyens, mais répond, en tant que fournisseur de la prothèse, d’une obligation de résultat le contraignant à délivrer un appareil apte à rendre le service légitimement attendu (Cass. 1^re civ., 29 octobre 1985, n°83-17.091l'arrêt▾). La place qu’occupe la force majeure dans le contentieux dépend donc, en amont, de la qualification de l’obligation inexécutée.

A contrario, lorsque la cause étrangère ne revêt pas les caractères de la force majeure, les conséquences de l’inexécution contractuelle devront intégralement être supportées par le débiteur.

À l’examen, l’appréhension de la cause étrangère par la jurisprudence diffère selon qu’elle résulte du fait d’autrui ou du fait du créancier.

1) La cause étrangère résulte du fait d’autrui

Pour que l’implication d’autrui dans l’inexécution contractuelle soit exonératoire de responsabilité pour le débiteur, cette implication doit présenter les caractères de la force majeure.

Le fait du tiers n’exonère donc le débiteur que s’il a été, pour lui, imprévisible et irrésistible ; à défaut, il demeure tenu envers le créancier, quand bien même un tiers aurait matériellement concouru à l’inexécution. La raison en est que le débiteur s’est engagé personnellement à l’égard de son cocontractant et ne saurait lui opposer les défaillances de personnes dont il a, le plus souvent, choisi le concours.

Dans le cas contraire, le débiteur devra indemniser le créancier du préjudice qui lui a été causé par autrui. Tout au plus, ce dernier disposera d’une action récursoire contre le tiers impliqué dans l’inexécution du contrat.

Cette articulation préserve l’intérêt du créancier — qui obtient réparation de son débiteur sans avoir à rechercher le tiers — tout en assurant, par le jeu de l’action récursoire, que la charge définitive de la dette pèse in fine sur celui dont le fait est à l’origine du dommage.

2) La cause étrangère résulte du fait du créancier

Lorsque cette inexécution est imputable au créancier, deux situations doivent être distinguées :

• Première situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle présente les caractères de la force majeure
  • Dans cette hypothèse, la règle posée à l’article 1231-1 du Code civil ne soulève pas de difficulté : le débiteur peut s’exonérer de sa responsabilité
  • À cet égard, il est indifférent que l’implication du créancier soit fautive : le seul fait du créancier suffit à libérer le débiteur du paiement de dommages et intérêts
  • Ce qui importe c’est la caractérisation de la force majeure qui dès lors qu’elle est établie produit un effet exonératoire.

• Seconde situation : l’implication du créancier dans l’inexécution contractuelle ne présente pas les caractères de la force majeure
  • La problématique est ici plus délicate à résoudre.
  • En effet, se pose la question de savoir si, en raison de l’implication du créancier dans l’inexécution du contrat et, par voie de conséquence, dans la production de son propre dommage, cette, circonstance pour le moins particulière, ne pourrait pas justifier, nonobstant l’absence de force majeure, que le débiteur puisse s’exonérer de sa responsabilité.
  • Une application stricte de l’article 1231-1 du Code civil devrait conduire à répondre par la négative.
  • Seule la force majeure peut exonérer le débiteur de sa responsabilité.
  • Reste que lorsque c’est le créancier lui-même qui concourt à la production de son propre dommage, il ne serait pas illégitime de lui en faire supporter, au moins pour partie, les conséquences de l’inexécution.
  • À l’examen, la jurisprudence a tendance à exiger une faute du créancier pour que le débiteur soit dispensé, à due concurrence de son implication dans l’inexécution contractuelle, du paiement de dommages et intérêts.
  • Dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « la faute du client, lorsqu’elle revêt une certaine gravité, exonère, totalement ou partiellement en fonction de son influence causale, l’hôtelier de sa propre responsabilité » (Cass. 1^ère civ., 25 nov. 2015, n°14-21434l'arrêt▾).
  • Le seul fait non fautif du créancier ne permettra donc pas au débiteur de se dégager de sa responsabilité : il doit pour y parvenir démontrer la faute de son cocontractant.
  • La solution réalise un équilibre : elle refuse au débiteur le bénéfice d’une exonération automatique fondée sur le simple comportement causal du créancier, tout en lui ménageant, par la voie du partage, une décharge partielle proportionnée à la gravité et à l’incidence causale de la faute commise par celui-ci.

B) La cause étrangère du préjudice

Lorsque la cause étrangère a pour effet de rompre la causalité entre l’inexécution contractuelle et le préjudice, il est indifférent qu’elle présente ou non les caractères de la force majeure.

La solution se comprend à la lumière de la fonction même de la responsabilité contractuelle : celle-ci ne sanctionne pas l’inexécution en elle-même, mais le dommage que cette inexécution a causé. Aussi la condition de réparation n’est-elle pas seulement l’existence d’une défaillance imputable au débiteur, mais l’existence d’un lien de causalité entre cette défaillance et le préjudice allégué. Que ce lien vienne à manquer, et la responsabilité s’effondre, quand bien même l’inexécution serait pleinement établie.

Dans cette configuration, nonobstant l’imputation de l’inexécution contractuelle au débiteur, il n’a pas concouru à la production du dommage.

Dès lors, point n’est besoin d’exiger que la cause étrangère présente les caractères de la force majeure : il suffit qu’elle ait été, en fait, la cause exclusive du préjudice. Là où, en amont, la force majeure était requise pour effacer l’inexécution elle-même, ce supplément d’exigence n’a plus de raison d’être en aval, où c’est la seule réalité du lien causal qui est en cause.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de retenir sa responsabilité, sa défaillance, bien que caractérisée, étant étrangère au préjudice causé à son cocontractant.