Procédure écrite devant le Tribunal judiciaire: la représentation des parties

Devant le Tribunal judiciaire, la représentation par avocat est, par principe, obligatoire, ce qui signifie que les parties ne peuvent accomplir des actes de procédures sans le ministère de cet auxiliaire de justice.

L’article 760 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire. »

Cette représentation obligatoire relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

Avant d’entrer dans le détail du régime, il importe de fixer la notion même de représentation, qui sert d’assise à l’ensemble des développements qui suivent.

Il convient, à cet égard, de relever que le mécanisme de la représentation, longtemps abordé de manière éparse dans le Code civil, s’est vu doter d’un droit commun à l’occasion de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, dont les articles 1153 à 1161 énoncent désormais les règles générales applicables. La représentation en justice — objet des présents développements — n’en constitue qu’une variété particulière, soumise à un corps de règles spéciales que les articles 411 et suivants du Code de procédure civile organisent.

I) La représentation obligatoire

Devant le Tribunal judiciaire, la représentation par avocat est, par principe, obligatoire, ce qui signifie que les parties ne peuvent accomplir des actes de procédures sans le ministère de cet auxiliaire de justice.

L’article 760 du Code de procédure civile dispose en ce sens que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire. »

Cette obligation emporte une conséquence pratique d’importance : la partie qui prétendrait accomplir elle-même un acte de procédure soumis à représentation obligatoire — placer une assignation, conclure, former une voie de recours — verrait son acte privé d’effet, faute d’avoir été passé par le ministère d’un avocat habilité. La représentation n’est donc pas, ici, une simple faculté offerte au plaideur dans son intérêt : elle est une condition de régularité de l’acte lui-même.

Cette représentation obligatoire relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

A) Le monopole de la postulation

1) Principe

a) Notion

La postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, « la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ».

En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée.

Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès.

Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie.

Les avocats sont investis d’un monopole de postulation à quatre niveaux :

• Au niveau du Tribunal judiciaire
• Au niveau de la Cour d’appel
• Au niveau de la Cour de cassation, le Conseil d’État et le Tribunal des conflits

Ce monopole dont jouit l’avocat se traduit par l’obligation posée par les textes de « constituer » avocat lorsque le litige est porté devant l’une des juridictions ci-dessus énoncées.

Il importe de souligner que ce monopole n’est pas absolu, mais cantonné aux seules juridictions où la représentation est imposée. Devant les juridictions où elle demeure facultative — il en va ainsi, par exemple, du tribunal de commerce dans les limites posées par les textes, ou du conseil de prud’hommes — la partie conserve la faculté de se défendre elle-même ou de se faire représenter par un tiers que la loi désigne. Le périmètre du monopole de postulation épouse donc exactement celui de la représentation obligatoire.

b) Postulation et plaidoirie

L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres :

• Tout d’abord
  • Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation.
    • Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance.
    • Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte.

• Ensuite
  • L’avocat « postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire.
  • L’avocat « plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client.

• Enfin
  • Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale
  • Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle

La summa divisio ainsi tracée entre la postulation et la plaidoirie commande, on le verra, le régime de la territorialité : la première, parce qu’elle engage l’acte de procédure lui-même, demeure enserrée dans des limites géographiques ; la seconde, parce qu’elle se borne à l’exposé oral de la cause, en est affranchie.

c) Fondement

Le monopole de postulation de l’avocat s’évince de l’article 5 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 et de certaines dispositions du Code de procédure civile.

L’article 18 de ce Code prévoit, à cet égard, que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire.

L’article 751 dispose encore que « les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le Tribunal judiciaire ».

De telles dispositions contraires sont prévues, par exemple, en matière de contentieux électoral, de bail d’habitation, d’exercice de l’autorité parentale ou encore de crédit à la consommation.

L’existence de ces exceptions ne procède nullement du hasard : elle répond au souci d’ouvrir largement l’accès au juge dans les matières qui touchent à la vie quotidienne du justiciable, soit que l’enjeu pécuniaire y demeure mesuré, soit que la protection d’une partie réputée faible commande de ne pas subordonner l’exercice de ses droits à l’engagement de frais d’avocat. À l’inverse, là où la procédure se complexifie, le législateur impose le ministère d’un professionnel.

Le recours imposé à un avocat est principalement justifié par la complexité de la procédure suivie devant certaines juridictions au nombre desquelles figure le Tribunal judiciaire.

Alors que les parties sont tenues d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis, il est dans leur intérêt d’être représentées par un avocat.

Réservée jadis aux seuls avoués près les tribunaux civils, la postulation en matière civile relève, depuis la fusion des professions judiciaires, du monopole des avocats notamment devant le Tribunal judiciaire en matière civile.

Cette mise en perspective historique éclaire la physionomie actuelle du monopole : la suppression des avoués de première instance, puis celle des avoués près les cours d’appel, a opéré un transfert de la fonction de postulation vers l’avocat, lequel cumule désormais, en sa personne, la mission de représentation autrefois dévolue à l’avoué et la mission d’assistance qui lui était propre.

i) Conformité à la constitution

Dans sa décision n°2015-715 DC du 5 août 2015 le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution celles des dispositions de l’article 51 qui sont relatives aux règles de postulation des avocats.

Selon les juges de la Rue de Montpensier, ces règles n’affectent, en aucune manière, les conditions d’accès au service public de la justice et ne méconnaissent, ni le principe d’égalité devant la justice, ni l’objectif de bonne administration de la justice.

ii) Conformité au droit européen

Au demeurant, une telle exigence est parfaitement conforme au droit européen et international. Si les normes européennes ou internationales visent à garantir les droits procéduraux fondamentaux de « toute personne », celles-ci ne font pas obstacle à ce que soient prévus, dans les législations internes, des cas de représentation obligatoire.

Ainsi, par une décision du 11 janvier 1995 (H. G. c/France, n° 24013/94), la Cour européenne des droits de l’Homme, après avoir rappelé sa jurisprudence constante aux termes de laquelle l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’Homme ne s’oppose pas à ce que les Parties Contractantes réglementent l’accès des justiciables aux tribunaux, pourvu que cette réglementation ait pour but d’assurer une bonne administration de la justice, a retenu que « l’obligation imposée aux justiciables qui se présentent devant certaines juridictions de se faire représenter par un professionnel du droit vise de toute évidence à assurer une bonne administration de la justice », pour déclarer irrecevable la requête d’un justiciable arguant de ce qu’il avait été contraint de constituer avocat en application notamment de l’article 751 du code de procédure civile.

Il se déduit de cette double validation — constitutionnelle et conventionnelle — que la représentation obligatoire ne saurait être analysée comme une atteinte au droit d’accès au juge, mais bien au contraire comme l’une des garanties de son exercice effectif : en s’assurant le concours d’un professionnel rompu aux exigences de forme et de délai, le plaideur se prémunit contre les irrégularités susceptibles de ruiner sa prétention.

2) Mise en œuvre

La mise en œuvre du monopole de postulation suppose, concrètement, l’accomplissement de l’acte de constitution : par cet acte, l’avocat porte à la connaissance de la juridiction et de la partie adverse qu’il représente le plaideur, et se trouve dès lors seul investi du pouvoir d’accomplir, en ses lieu et place, les actes de la procédure. La constitution opère ainsi le point de jonction entre le monopole de postulation, qui en constitue le fondement, et le mandat de représentation, qui en déploie les effets (V. infra, II).

Tableau récapitulatif des règles de représentation

B) La territorialité de la postulation

1) Principe

Selon l’article 5, al. 2, de la loi du 31 décembre 1971, les avocats « peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel ».

La règle ainsi énoncée pose le principe de la territorialité de la postulation. Celle-ci est réservée aux avocats du barreau établi près la Cour d’appel où le procès se déroule.

Ainsi, les avocats sont autorisés à postuler devant plusieurs Tribunaux judiciaires, dès lors qu’ils dépendent de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle.

Dans le cas contraire, l’avocat ne peut pas postuler : il ne pourra que plaider, l’activité de plaidoirie ne faisant l’objet d’aucune restriction territoriale.

La conséquence en est pour le justiciable, qu’il devra s’attacher les services de deux avocats :

• Un avocat plaidant pour défendre sa cause à l’oral devant la juridiction saisie
• Un avocat postulant pour accomplir les actes de procédure

Il peut être observé que l’avocat exerçant en bureau secondaire ne peut postuler que dans le ressort de la juridiction auprès de laquelle est implantée sa résidence professionnelle. Et, même sous le couvert d’un bureau secondaire, un avocat salarié ne peut postuler pour le compte de son employeur que dans le barreau de ce dernier.

2) Tempérament

L’article 5, al. 3 de la loi du 31 décembre 1971 pose une limite au monopole de la postulation de l’avocat dans le ressort de la Cour d’appel dans lequel sa résidence professionnelle est établie.

Ce texte dispose, en effet, que les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle

• En matière de procédures de saisie immobilière
• En matière de procédures de partage et de licitation
• Lorsqu’ils interviennent au titre de l’aide juridictionnelle
• Dans les affaires où ils ne sont pas avocats plaidants

Ainsi, dans ces quatre hypothèses, le monopole de postulation de l’avocat est limité au ressort du Tribunal judiciaire dans lequel il est établi et non plus au ressort de la Cour d’appel dont il dépend.

Le tempérament ainsi institué procède d’une logique de resserrement : dans ces matières — réputées techniques ou exposées à un risque particulier (saisie immobilière, partage, licitation), placées sous l’égide de l’aide juridictionnelle, ou détachées de la plaidoirie — le législateur a entendu rétablir le lien étroit entre l’avocat postulant et la juridiction effectivement saisie, en ramenant le périmètre territorial du ressort de la cour d’appel à celui du seul tribunal judiciaire.

3) Exceptions

• La multipostulation
  • L’exception à la règle posant une limitation territoriale au monopole de postulation de l’avocat procède du découpage du département de la Seine par la loi du 10 juillet 1964 et du morcellement qui s’en est suivi par décret du 16 octobre 1967 du tribunal de Paris entre les tribunaux judiciaires de Paris, Nanterre, Bobigny et Créteil.
  • Il en est résulté à l’article 5-1 de la loi du 31 décembre 1971 l’institution d’un système dit de « multipostulation » permettant aux avocats inscrits à l’un de ces barreaux de postuler devant chacune de ces juridictions.
  • Le texte précise que les avocats peuvent postuler
    • Auprès de la cour d’appel de Paris quand ils ont postulé devant l’un des tribunaux judiciaires de Paris, Bobigny et Créteil
    • Auprès de la cour d’appel de Versailles quand ils ont postulé devant le tribunal judiciaire de Nanterre.

• Les sociétés d’exercice professionnel inter-barreaux
  • L’article 8 de la loi du 31 décembre 1971 prévoit que l’association ou la société peut postuler auprès de l’ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel un de ses membres est établi et devant ladite cour d’appel par le ministère d’un avocat inscrit au barreau établi près l’un de ces tribunaux.
  • Cette disposition précise que l’association ou la société ne peut postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établi un de ses membres ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ce dernier ne serait pas maître de l’affaire chargé également d’assurer la plaidoirie.

Il ressort de ces deux dispositifs que les exceptions à la territorialité ne traduisent aucun abandon du principe : elles en aménagent l’application, soit pour tenir compte de la configuration singulière de la région parisienne, soit pour permettre aux structures d’exercice de mutualiser la postulation entre leurs membres, tout en reconduisant — pour les sociétés inter-barreaux — les mêmes restrictions que celles posées au titre du tempérament de l’article 5, alinéa 3.

C) La sanction de la méconnaissance des règles de postulation

L’irrégularité tenant à la méconnaissance des règles relatives à la postulation s’analyse en un défaut de capacité d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Comme telle, elle constitue une irrégularité de fond affectant l’acte au sens de l’article 117 du code de procédure civile, de sorte que la nullité qui est encourue n’exige pas la preuve d’un grief.

La qualification est lourde de conséquences. Tandis que la nullité pour vice de forme, régie par l’article 114 du Code de procédure civile, est subordonnée à la démonstration d’un grief — selon l’adage pas de nullité sans grief —, la nullité de fond, visée à l’article 117, joue de plein droit, indépendamment de tout préjudice, et peut être soulevée en tout état de cause. Ranger le défaut de capacité de postulation parmi les irrégularités de fond, c’est donc en faire une sanction d’une particulière sévérité.

L’absence de signature de l’avocat postulant au pied de la requête affecte celle-ci d’une nullité de fond, la réalité de la postulation ne pouvant résulter des seules mentions figurant en tête de l’acte (Cass. 2^e civ., 24 février 2005, n°03-11.718l'arrêt▾).

Il a également été jugé que lorsqu’un avocat a été constitué en première instance par une partie qu’il n’avait pas la capacité de représenter, la constitution d’un avoué en appel par cette même partie n’a pas pu avoir pour effet de régulariser la procédure de première instance (Cass. 2^e civ., 23 octobre 2003, n°01-17.806 l'arrêt▾; Cass. com., 19 juin 2007, n°06-12.150l'arrêt▾).

L’enseignement de ces décisions mérite d’être souligné : l’irrégularité de fond entachant la représentation en première instance présente un caractère originaire qui ne saurait être effacé par la régularisation intervenue à un stade ultérieur de la procédure. La capacité de représentation s’apprécie acte par acte, instance par instance, de sorte que la constitution régulière en cause d’appel demeure sans effet rétroactif sur les actes viciés accomplis devant le premier juge.

Enfin, si la deuxième chambre civile a jugé, en matière de saisie immobilière, que les enchères étant portées par ministère d’avocat, la méconnaissance de cette règle n’était sanctionnée par la nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties, c’est en faisant application de l’article 715 de l’ancien code de procédure civile qui prévoyait expressément que la formalité prévue par l’article 704 du même code n’était prescrite à peine de nullité que si l’irrégularité avait eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts des parties en cause (Cass. 2^e civ., 16 déc. 2004).

Cette dernière décision ne contredit nullement le principe : elle s’explique par l’existence d’un texte spécial subordonnant expressément la nullité à la preuve d’un grief. En dehors de pareille disposition dérogatoire, c’est bien le régime de droit commun de la nullité de fond qui gouverne la sanction de la méconnaissance des règles de postulation.

II) Le mandat de représentation

A) Le principe du mandat ad litem

Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice : l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat « ad litem », en vue du procès.

Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions (Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.).

Sur la forme, le mandat peut, en droit commun, être donné par acte authentique, par acte sous seing privé, par simple lettre, voire de manière tacite. Toutefois, s’agissant du mandat ad litem de l’avocat, le formalisme s’efface : la constitution emporte mandat de plein droit, sans qu’aucun écrit ne soit exigé, l’avocat bénéficiant d’une dispense de justification dont la portée sera précisée ci-après.

L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance (présenter une argumentation orale ou écrite et plaider).

Le mandat de représentation absorbe ainsi la mission d’assistance : l’avocat constitué n’a pas seulement le pouvoir d’accomplir les actes de la procédure, il a également vocation à présenter l’argumentation et à plaider la cause de son client. La représentation est donc, par nature, plus large que l’assistance, qu’elle inclut, sans que la réciproque soit vraie.

Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant (art. 416 CPC).

L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que « quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ».

L’article 6.2 du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que « lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ».

Cette dispense repose sur une présomption : la qualité d’auxiliaire de justice et le caractère réglementé de la profession justifient que l’on tienne pour acquise l’existence du mandat dès lors que l’avocat se présente comme constitué. Le contraste est saisissant avec la situation des autres représentants — mandataires occasionnels, proches du plaideur — auxquels les textes imposent, dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire, de justifier d’un pouvoir, voire d’un pouvoir spécial.

La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire (Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15.795l'arrêt▾).

La présomption attachée à la constitution de l’avocat n’est donc pas irréfragable : elle est simple, et cède devant la démonstration que le mandat fait, en réalité, défaut. La dispense de justification dont bénéficie l’avocat allège la charge probatoire, mais n’interdit pas à la partie adverse — ou au juge — d’établir, le cas échéant, l’inexistence du pouvoir invoqué.

Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement (art. 417 CPC).

La Cour de cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant (Cass. 2^e civ, 27 février 1980 n°78-14.761l'arrêt▾).

Il convient, à cet égard, de bien distinguer deux plans. Dans les rapports externes — à l’égard du juge et de la partie adverse —, l’avocat est réputé, de manière irréfragable, investi du pouvoir d’accomplir les actes énumérés à l’article 417 ; l’acte ainsi passé lie définitivement le mandant, qui ne saurait s’en délier en arguant de l’absence de pouvoir spécial. C’est dans ce contexte que la deuxième chambre civile a précisé qu’une signification de jugement, même intervenue sans réserve, n’emporte pas par elle-même acquiescement, l’acquiescement supposant la volonté non équivoque de se soumettre à la décision.

Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué (art. 418 CPC).

Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat (art. 419 CPC).

Ces deux dispositions traduisent un même souci de continuité de la représentation : ni la révocation par le client, ni la démission par l’avocat ne produisent d’effet à l’égard de la juridiction et de la partie adverse tant que la relève n’est pas assurée. Le procès ne saurait, en effet, demeurer en suspens du fait d’une vacance dans la représentation d’une partie soumise à l’obligation de constituer avocat.

Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe.

B) L’étendue du mandat ad litem

L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès.

À cet égard, lorsque la représentation est obligatoire, c’est « l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que « l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie.

En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat lui confère les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision.

L’article 420 du CPC dispose en ce sens que « l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée »

• Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut :
  • Placer l’acte introductif d’instance
  • Prendre des conclusions et mémoires
  • Provoquer des incidents de procédure

• Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut :
  • Faire notifier la décision
  • Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue

Il importe de relever que la continuité du mandat au stade de l’exécution est enserrée dans une double limite que l’article 420 explicite : d’une part, le jugement doit être passé en force de chose jugée ; d’autre part, l’exécution doit être entreprise dans le délai d’un an. Au-delà de ce terme, le mandat initial ne suffit plus, et l’avocat devra être de nouveau investi pour poursuivre les diligences d’exécution.

Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités.

Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client.

La raison en est aisée à saisir : les actes de cette nature engagent le mandant au-delà de la simple conduite du procès, soit qu’ils touchent à la substance même de ses droits, soit qu’ils emportent renonciation à une garantie procédurale. Le pouvoir général attaché à la constitution s’arrête là où commence la disposition du droit litigieux.

Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours (appel et pourvoi en cassation), en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial (V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44.229 l'arrêt▾et Cass. 2^e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50.008l'arrêt▾).

Ces décisions, complémentaires, dessinent le régime du pouvoir spécial : non seulement le mandataire doit en justifier, mais encore ce pouvoir doit être réellement spécial, c’est-à-dire viser précisément l’acte considéré. Un pouvoir rédigé en termes généraux — fût-il libellé comme un mandat de représenter la partie « auprès des juridictions » — ne saurait suffire à habiliter son détenteur à exercer une voie de recours, laquelle requiert une habilitation expresse et déterminée.

Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction.

Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance.

Cette limite générale constitue le pendant naturel de la définition même du mandat ad litem : donné « en vue du procès », il ne saurait habiliter l’avocat à accomplir des actes qui, par leur objet, se situeraient hors du périmètre de l’instance pour laquelle il a été constitué.

S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, (faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement) si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir.

On retrouve ici la dualité des plans précédemment évoquée. Dans les rapports externes, l’acte accompli au titre de l’article 417 demeure inattaquable et lie irrévocablement le mandant ; mais, dans les rapports internes, l’avocat qui aurait agi sans avoir reçu de son client le pouvoir d’accomplir un tel acte n’en répond pas moins, sur le terrain de la responsabilité, du préjudice causé à son mandant. La sécurité du procès est ainsi préservée, sans que la faute éventuelle de l’avocat envers son client demeure sans sanction.