Au sein du régime juridique de la responsabilité contractuelle, le préjudice occupe une place singulière : il est la condition par laquelle l’inexécution cesse d’être une simple défaillance pour devenir la source d’une dette de réparation. Sans atteinte démontrée aux intérêts du créancier, la responsabilité demeure lettre morte, quand bien même le manquement serait avéré. C’est dire que la consistance du dommage, ses caractères et son étendue commandent à eux seuls la mesure de ce que le débiteur fautif sera tenu de réparer.
Cinquième et dernière sanction susceptible d’être encourue par la partie qui a manqué à ses obligations contractuelles : la condamnation au paiement de dommages et intérêts.
Cette sanction prévue par l’article 1217 du Code civil présente la particularité de pouvoir être cumulée avec les autres sanctions énoncées par le texte. Anciennement traitée aux articles 1146 à 1155 du Code civil, elle est désormais envisagée dans une sous-section 5 intitulée « la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat ».
Tel qu’indiqué par l’intitulé de cette sous-section 5, l’octroi des dommages et intérêts au créancier vise, à réparer les conséquences de l’inexécution contractuelle dont il est victime.
Si, à certains égards, le système ainsi institué se rapproche de l’exécution forcée par équivalent, en ce que les deux sanctions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent, il s’en distingue fondamentalement, en ce que l’octroi de dommages et intérêts a pour finalité, non pas de garantir l’exécution du contrat, mais de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de l’inexécution du contrat. Les finalités recherchées sont donc différentes.
Cette différence de finalité n’est pas seulement théorique : elle commande le régime probatoire applicable. Là où l’exécution forcée par équivalent tend à procurer au créancier la valeur de la prestation promise, l’octroi de dommages et intérêts suppose la démonstration d’un préjudice, c’est-à-dire d’une atteinte distincte à un intérêt protégé. C’est cette exigence qui constitue le cœur des développements qui suivent.
S’agissant de l’octroi de dommages et intérêts au créancier victime d’un dommage, le mécanisme institué aux articles 1231 et suivants du Code civil procède de la mise en œuvre d’une figure bien connue du droit des obligations, sinon centrale : la responsabilité contractuelle.
La responsabilité contractuelle désigne l’obligation, pesant sur le débiteur défaillant, de réparer le préjudice que l’inexécution, l’exécution défectueuse ou l’exécution tardive du contrat a causé au créancier. Elle se distingue de la responsabilité délictuelle par son fait générateur — un manquement à une obligation née du contrat — et non par la nature de la réparation, laquelle obéit dans les deux cas à une logique indemnitaire.
Classiquement, il est admis que cette forme de responsabilité se rapproche très étroitement de la responsabilité délictuelle.
Ce rapprochement ne signifie pas pour autant que les deux régimes de responsabilité se confondent, bien que le maintien de leur distinction soit contesté par une partie de la doctrine. Là où la responsabilité délictuelle sanctionne la violation du devoir général de ne pas nuire à autrui, la responsabilité contractuelle sanctionne la méconnaissance d’un engagement librement souscrit ; cette différence de source rejaillit notamment sur l’étendue de la réparation, laquelle se trouve, en matière contractuelle, circonscrite au seul dommage prévisible — limite que la responsabilité délictuelle ignore.
En effet, à l’instar de la responsabilité délictuelle la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :
- L’inexécution d’une obligation contractuelle
- Un dommage
- Un lien de causalité entre l’inexécution de l’obligation et le dommage
Nous nous focaliserons ici sur la deuxième condition.
À titre de remarque liminaire, il peut être observé que l’utilisation du terme dommage ou de préjudice est indifférente. La plupart des auteurs les tiennent pour synonymes.
Pour certains, il convient néanmoins de les distinguer en ce que :
- Le dommage serait le fait brut originaire de la lésion affectant la victime
- Le préjudice constituerait, quant à lui, la conséquence de cette lésion
Dommage et préjudice — Selon cette distinction analytique, le dommage désigne l’atteinte objective subie dans son siège même (l’atteinte au corps, la dégradation d’un bien, la perte d’une somme), tandis que le préjudice en désigne la répercussion juridiquement appréhendée et réparable (les frais médicaux, la souffrance endurée, le manque à gagner). Un même dommage est ainsi susceptible d’engendrer une pluralité de préjudices, patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Cette distinction, sans portée pratique décisive en droit positif, présente l’intérêt de rappeler que seule la conséquence — le préjudice — fait l’objet de l’évaluation indemnitaire.
Toujours est-il que, à l’instar de la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle requiert la caractérisation d’un préjudice. La réparation due au créancier de l’obligation demeura néanmoins limitée au préjudice prévisible.
I) L’exigence d’un préjudice
Alors que la responsabilité délictuelle ne se conçoit pas en dehors de l’existence d’un dommage, la question s’est posée en matière de responsabilité contractuelle.
On s’est, en effet, demandé s’il était nécessaire de rapporter la preuve d’un dommage pour engager la responsabilité contractuelle de son cocontractant.
L’enjeu de la controverse n’était pas mince : admettre que la seule inexécution suffise à fonder une condamnation reviendrait à conférer aux dommages et intérêts une fonction comminatoire, voire punitive, étrangère à la finalité réparatrice que leur assigne le droit français. À l’inverse, exiger systématiquement la preuve d’un préjudice consacre la nature exclusivement indemnitaire de la sanction : nul ne saurait être indemnisé d’un dommage qu’il n’a pas subi.
Cette interrogation a suscité vif débat en doctrine, notamment en suite d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 janvier 2002.
Dans cette décision, la troisième chambre civile avait, au visa de l’article 1147 du Code civil ensemble l’article 1731, affirmé que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations ni à la justification d’un préjudice » (Cass. 3e civ. 30 janv. 2002, n°00-15.784CassationL'indemnisation du bailleur en raison de l'inexécution par le preneur des réparations locatives prévues au bail n'est subordonnée ni à l'exécution de ces réparations, ni à la justification d'un préjudice.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Par cette décision, il était donc admis qu’en matière de bail le créancier n’avait pas à justifier d’un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du preneur.
Finalement, la Cour de cassation est revenue sur sa position dans un arrêt du 3 décembre 2003 aux termes duquel elle a jugé que « dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle » (Cass. 3e civ. 3 déc. 2003, n°02-18.033RejetDes dommages et intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu'il est résulté un préjudice de la faute contractuelle.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
« Des dommages-intérêts ne peuvent être alloués que si le juge, au moment où il statue, constate qu’il est résulté un préjudice de la faute contractuelle. » — La formule consacre l’abandon de toute idée de dommages et intérêts dus par le seul effet de l’inexécution : le préjudice est érigé en condition autonome et nécessaire de la condamnation.
Cette position a manifestement été confirmée par le législateur à l’occasion de la réforme du droit des obligations, lequel n’a pas repris l’ancien article 1145 du Code civil, disposition sur laquelle s’appuyait la jurisprudence pour écarter l’exigence du préjudice en matière de responsabilité contractuelle.
À cet égard l’article 1145 disposait que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. »
Aussi, la Cour de cassation en déduisait que pour les obligations de ne pas faire, il n’y avait pas lieu pour le créancier de justifier d’un préjudice, ce qui était une lecture pour le moins erronée du texte, celui-ci le dispensant seulement de mettre en demeure son débiteur (V. en ce sens Cass. 1ère civ. 10 mai 2005, n°02-15.910CassationCelui qui contrevient à une obligation de ne pas faire doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. Viole l'article 1145 du Code civil, une cour d'appel qui, pour refuser l'application d'une clause de non-rétablissement et débouter un médecin et une clinique de leurs demandes corrélatives en interdiction d'exercice dans les temps et lieux stipulés et paiement de tous dommages et intérêts, retient que l'exécution de bonne foi des conventions fait obstacle à ce qu'ils s'opposent à la pratique par d'autres d'une activité que la réglementation ne leur permet pas d'exercer eux-mêmes et qui de ce fait ne leur est pas préjudiciable.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
La distinction est ici déterminante. Une chose est de dispenser le créancier de la mise en demeure préalable — formalité destinée à constater le retard du débiteur —, autre chose est de le dispenser de la preuve du préjudice. En confondant ces deux dispenses, la jurisprudence antérieure avait conféré à l’article 1145 une portée qu’il n’avait jamais eue : la contravention à une obligation de ne pas faire fait certes naître immédiatement le droit à réparation, sans attendre une sommation, mais elle n’exonère nullement le créancier de démontrer le dommage qui en est résulté.
En tout état de cause, l’article 1145 du Code civil a été écarté par l’ordonnance du 10 février 2016 qui a, en revanche, repris l’ancien article 1149 devenu 1231-2.
Cette disposition prévoit, pour mémoire, que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »
La lettre du texte ne laisse que peu de place au doute quant à l’exigence d’établir un préjudice pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur.
Ce principe n’est, du reste, pas propre à la matière contractuelle : il gouverne l’ensemble du droit de la réparation. Ainsi, hors le champ purement contractuel mais selon une logique transposable, la Cour de cassation juge que, si un préjudice — fût-il seulement moral — s’infère nécessairement de certains manquements, celui qui réclame en outre la réparation d’un préjudice matériel, qu’il s’agisse d’une perte subie, d’un gain manqué ou d’une perte de chance, doit en rapporter la preuve (Cass. com., 7 janv. 2026, n°24-18.085CassationS'il s'infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d'un acte de concurrence déloyale, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué ou en une perte de chance d'éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuveSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La présomption de préjudice, lorsqu’elle existe, demeure ainsi cantonnée et ne dispense jamais le demandeur de prouver les chefs de préjudice qui excèdent ce que le manquement implique nécessairement.
II) Les caractères du préjudice
Reprenant les termes de l’ancien article 1149 du Code civil, l’article 1231-2 issu de l’ordonnance du 10 février 2016 dispose que « les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »
L’article 1231-3 ajoute que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »
Il ressort de la combinaison de ces deux dispositions que, pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit
- D’une part, être certain.
- D’autre part, être prévisible
A) Un préjudice certain
Si l’on se reporte à la définition du dictionnaire, est certain ce qui ne fait pas de doute, ce qui est conforme aux critères de la vérité.
Ainsi, le dommage est certain lorsqu’il est établi et avéré.
Le dommage certain s’oppose, en ce sens, au préjudice éventuel, soit le préjudice dont on ne sait pas s’il se produira.
Préjudice certain / préjudice éventuel — Le préjudice est certain lorsque sa réalisation ne dépend plus d’aucun aléa : il s’est produit, ou il se produira nécessairement. Il est éventuel lorsque sa réalisation demeure suspendue à un événement futur et incertain ; un tel préjudice, parce qu’il n’est qu’une hypothèse, n’ouvre pas droit à réparation. La certitude est donc moins une question de date — un préjudice à venir peut être certain — qu’une question de probabilité : seul est réparable le dommage dont la survenance ne fait pas de doute.
Il importe de souligner que la certitude requise n’est pas une certitude absolue, étrangère au monde des faits humains, mais une certitude raisonnable, appréciée souverainement par les juges du fond au regard du cours ordinaire des choses. Exiger davantage reviendrait à priver de réparation des préjudices dont la survenance, sans être mathématiquement démontrée, ne souffre aucun doute sérieux.
Pratiquement, par certitude du dommage, il faut entendre, au sens de l’article 1231-2 du Code civil, que le dommage s’est réalisé :
- Soit parce que la victime a éprouvé une perte (1)
- Soit parce que la victime a manqué un gain (2)
1) 1
La perte éprouvée par la victime — ce que les textes désignent comme le damnum emergens, la perte subie — peut être :
- Soit actuelle
- Soit future
a) Le préjudice actuel
Le dommage actuel est celui qui s’est déjà réalisé. À la vérité, lorsque le dommage est déjà survenu, cette situation ne soulève guère de difficulté s’agissant de l’indemnisation de la victime.
Mais quid lorsque le dommage ne s’est pas encore réalisé ? Peut-on réparer un préjudice futur ?
b) Le préjudice futur
i) Préjudice futur et préjudice actuel
Contrairement à une idée reçue, le préjudice futur ne s’oppose pas au préjudice actuel en ce qu’il ne serait pas réparable.
Ces deux sortes de préjudice s’opposent uniquement en raison de leur date de survenance.
Au vrai, dès lors que le préjudice futur et le préjudice actuel présentent un caractère certain, tous deux sont réparables.
ii) Préjudice futur et préjudice éventuel
En matière de responsabilité, le préjudice futur s’oppose, en réalité, au préjudice éventuel dont la réalisation n’est pas certaine.
Dès lors que l’éventualité du préjudice « ne s’est pas transformée en certitude », pour reprendre une expression de François Terré, le préjudice n’est pas réparable, contrairement au préjudice futur dont la réalisation est certaine.
La ligne de partage est donc nette : ce n’est pas le caractère futur du préjudice qui fait obstacle à sa réparation, mais l’incertitude qui peut l’affecter. Un préjudice à venir mais inéluctable est réparable ; un préjudice qui pourrait ne jamais se produire ne l’est pas, quand bien même il serait imminent.
iii) Le préjudice futur certain
Ce qui importe c’est donc que le préjudice futur soit certain pour être réparable.
La Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer ce principe en jugeant, dès 1932 que « s’il n’est pas possible d’allouer des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice purement éventuel, il en est autrement lorsque le préjudice, bien que futur, apparaît aux juges du fait comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et comme étant susceptible d’estimation immédiate » (Cass. crim., 1er juin 1932).
Surtout, le projet de réforme de la responsabilité civile envisage l’introduction d’un article 1236 dans le Code civil qui disposerait que « le préjudice futur est réparable lorsqu’il est la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel »
La jurisprudence a même admis que le préjudice futur d’une personne qui n’était pas encore née au jour du fait dommageable est réparable, dès lors que sa survenance est certaine : l’enfant simplement conçu au moment du décès de la victime directe est ainsi recevable à demander réparation du préjudice que ce décès lui cause, le lien affectif dont il se trouve privé constituant un préjudice futur mais certain (Cass. 2e civ., 11 févr. 2021, n°19-23.525 RejetL'enfant qui était conçu au moment du décès de la victime directe de faits présentant le caractère matériel d'une infraction peut demander réparation du préjudice que lui cause ce décès. C'est, dès lors, à bon droit qu'une cour d'appel estime qu'une enfant, déjà conçue au moment du décès de son grand-père, et privée, par un fait présentant le caractère matériel d'une infraction, de la présence de ce dernier, dont elle avait vocation à bénéficier, souffre nécessairement de son absence définitive, sans avoir à justifier qu'elle aurait entretenu des liens particuliers d'affection avec lui, si elle l'avait connu, et déclare la demande d'indemnisation de son préjudice moral recevableSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗; V. également Cass. 2e civ., 4 nov. 2010, n°09-68.903CassationViole l'article L. 452-3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1382 du code civil, le tribunal qui indemnise le préjudice moral de l'enfant né après le décès de son grand-père des suites d'une maladie professionnelle due à la faute inexcusable de l'employeur, en retenant que le préjudice tenant au fait que l'enfant est privé de son grand-père et des liens affectifs qu'il aurait pu tisser avec lui est nécessairement relié par un lien de causalité au décès, lui-même conséquence de la faute inexcusable de l'employeur, alors qu'il n'existait pas de lien de causalité entre le décès de la victime, survenu avant la naissance de l'enfant et le préjudice alléguéSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗, admettant la réparation du préjudice moral de l’enfant né après le décès de son ascendant).
Exemples :
- Dans un arrêt du 13 mars 1967, la Cour de cassation a estimé que la victime d’un accident de la circulation était fondée à obtenir réparation du préjudice futur occasionné par l’ablation de la rate, laquelle est de nature à raccourcir son espérance de vie (Cass. 2e civ., 13 mars 1967).
- Dans un arrêt du 3 mars 1993, la Cour de cassation a jugé que « des propriétaires d’immeubles justifiaient d’un préjudice certain du fait de la présence d’une ancienne carrière de calcaire asphaltique et du classement, à la suite d’effondrements du sol, comme zone de risque d’une partie du territoire de la commune, dès lors qu’elle relève que les tassements de sol se poursuivront de façon lente et irrégulière, avec parfois une accélération brutale, imprévisible et dangereuse, et que le sous-sol étant “déconsolidé” d’une manière irréversible, les immeubles seront soumis à plus ou moins brève échéance à de graves désordres voire à un effondrement qui les rendra inhabitables » (Cass. 2e civ., 3 mars 1993, n°91-17.199RejetMais attendu que l'arrêt relève que les constructions sont exposées inexorablement aux déformations du soussol "déconsolidé", et que les propriétaires sont dans la nécessité de quitter leurs maisons qui vont devenir inhabitables dans un délai plus ou moins proche, avec impossibilité de reconstruire dans la zone dangereuses ; Que, de ces énonciations et constatations, la cour d'appel a pu déduire que les propriétaires justifiaient d'un préjudice certain et décider que leur indemnisation devait avoir lieu sur la base de la valeur de remplacement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur la demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : Attendu que les…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
2) 2
Le dommage réparable ne consiste pas toujours en une perte pour la victime ; il peut également s’agir d’un manque à gagner — ce que la tradition désigne sous le nom de lucrum cessans, le gain manqué.
La Cour de cassation qualifie ce manque à gagner, lorsqu’il est réparable, de perte d’une chance.
La perte de chance se définit comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Son originalité tient à ce que le préjudice indemnisé n’est ni l’avantage espéré lui-même — dont l’obtention demeurait par hypothèse aléatoire —, ni l’absence totale de tout préjudice, mais la probabilité perdue d’obtenir cet avantage ou d’éviter un mal. Elle permet ainsi de réparer un dommage là où l’incertitude du résultat final aurait, en bonne logique, dû faire échec à toute indemnisation.
a) Reconnaissance de la perte d’une chance comme préjudice réparable
Dans un arrêt fondateur du 17 juillet 1889 la Cour de cassation a reconnu, pour la première fois, le caractère réparable de la perte de chance.
En l’espèce, le client d’un huissier de justice est privé de la possibilité de faire appel d’un jugement et, par voie de conséquence, de gagner son procès en raison de la faute commise par l’officier ministériel, laquelle faute a entraîné la nullité de l’acte portant déclaration d’appel.
La Cour de cassation reconnaît au client de l’étude un droit à réparation, sur le fondement de la perte de chance (Cass. req., 17 juill. 1889)
Depuis lors, la Cour de cassation reconnaît de façon constante à la perte de chance le caractère de préjudice réparable (V. en ce sens Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782 RejetEst légalement justifiée la décision qui, pour retenir la responsabilité d'un chirurgien dont la patiente est décédée à la suite d'une syncope cardiaque provoquée par des convulsions survenues alors qu'il pratiquait sur elle une intervention sous anesthésie locale en vue de faire disparaitre des cicatrices dues à une précédente opération pour une ptose mammaire, constate que le praticien avait administré à l'opérée une assez forte dose de xylocaïne, qu'il savait ou devait savoir que, s'il est exceptionnel, un accident convulsif peut néanmoins survenir après une anesthésie locale et en déduit que le chirurgien avait l'obligation de s'assurer, n'étant pas en mesure de procéder lui-même au trai…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗; Cass. 2e civ., 7 févr. 1996, n°94-12.965RejetUne cour d'appel qui a évalué la somme due au titre de l'incapacité permanente partielle subie par une enfant de 2 ans blessée à l'oeil en retenant la restriction de l'éventail du choix professionnel ne s'est pas pour autant contredite en constatant que la perte d'une chance professionnelle certaine n'était pas établie.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗ ; Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n°12-14.439CassationLa perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable. Lorsque par sa faute un avocat a fait perdre à son client le bénéfice d'un recours, l'indemnisation ne peut être refusée au titre de la perte de chance que si l'absence de toute probabilité de succès de la voie de droit manquée est démontréeSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗)
Le domaine d’élection de la perte de chance se révèle particulièrement vaste. Il recouvre tout aussi bien la chance, manquée par la faute d’un auxiliaire de justice, de gagner un procès ou d’exercer une voie de recours, que la chance, anéantie par la faute d’un professionnel de santé, d’éviter une aggravation de son état ou d’en guérir. C’est ainsi qu’a été admise la responsabilité du chirurgien dont la faute, commise au cours d’une intervention sous anesthésie locale, avait privé la patiente de la chance d’échapper à l’issue fatale qui survint (Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n°68-12.782RejetEst légalement justifiée la décision qui, pour retenir la responsabilité d'un chirurgien dont la patiente est décédée à la suite d'une syncope cardiaque provoquée par des convulsions survenues alors qu'il pratiquait sur elle une intervention sous anesthésie locale en vue de faire disparaitre des cicatrices dues à une précédente opération pour une ptose mammaire, constate que le praticien avait administré à l'opérée une assez forte dose de xylocaïne, qu'il savait ou devait savoir que, s'il est exceptionnel, un accident convulsif peut néanmoins survenir après une anesthésie locale et en déduit que le chirurgien avait l'obligation de s'assurer, n'étant pas en mesure de procéder lui-même au trai…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
i) Définition
La Cour de cassation définit la perte de chance comme « la disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que ; par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 18 mars 1975, n°74-92.118CassationLe préjudice causé par une infraction doit être déterminé par les juges du fond du jour où ils statuent (1).Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Dans un arrêt du 4 décembre 1996, la Cour de cassation a sensiblement rectifié sa définition de la perte de chance en jugeant que « l’élément de préjudice constitué par la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine » (Cass. crim., 4 déc. 1996, n°96-81.163CassationL'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet de l'infraction, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine. Encourt dès lors la cassation l'arrêt qui, pour rejeter la demande d'une victime, enseignante, tendant à l'indemnisation d'une perte de chance découlant d'un manque à gagner au titre de sa retraite, en fonction d'une élévation d'indice à laquelle elle prétendait pouvoir accéder, retient, sans mieux s'en expliquer, que ce chef de préjudice, lié à la " perte des privilèges d'avancement ", est hypothét…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
L’apport de cette reformulation n’est pas seulement stylistique. En affirmant que la perte de chance présente un caractère direct et certain, la Cour de cassation surmonte l’objection logique qui pourrait être opposée à toute indemnisation : alors même que la réalisation de la chance demeurait, par définition, incertaine, la disparition de cette chance, elle, est tenue pour acquise et donc réparable. C’est l’existence de la probabilité perdue, non celle de l’avantage espéré, qui est érigée en préjudice certain.
ii) Conditions
Il ressort des définitions retenues par la Cour de cassation de la perte de chance que pour être réparable, elle doit satisfaire à plusieurs conditions :
- L’éventualité favorable doit exister
- Autrement dit, la victime doit avoir été en position de chance, position dont elle a été privée en raison de la production du fait dommageable.
- Exemple : la Cour de cassation a-t-elle refusé d’indemniser un ouvrier boulanger, victime d’un accident le privant de la possibilité d’ouvrir sa propre boulangerie, dans la mesure où il n’avait effectué aucune démarche en ce sens (Cass. 2e civ., 3 déc. 1997, n°96-11.816RejetMais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a écarté ce chef de demande ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la réalité et de l'importance du préjudice professionnel subi par la victime que la cour d'appel a fixé l'indemnisation de l'incapacité permanente partielle en tenant compte de l'incidence professionnelle des séquelles de l'accident et des possibilités de reclassement de la victime ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves que, par motifs propres e…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- Le critère utilisé par la Cour de cassation afin de déterminer si l’éventualité existe est, le plus souvent, le bref délai.
- Moins l’éventualité favorable espérée par la victime se réalisera à brève échéance et plus le juge sera réticent à reconnaître la perte de chance.
- La disparition de l’éventualité favorable doit être réelle
- Autrement dit, la perte de chance ne doit pas être hypothétique.
- La disparition de l’événement favorable doit être acquise, certaine.
- En somme, la condition qui tient au caractère réel de la perte de chance n’est autre que la traduction de l’exigence d’un préjudice certain.
- La victime ne doit pas avoir la possibilité de voir se représenter l’éventualité favorable espérée.
- En somme, la disparition de cette éventualité doit être irréversible.
- Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle estimé que le candidat qui a perdu la chance de se présenter à un concours ne peut obtenir réparation de son préjudice, dès lors qu’il a la possibilité de s’inscrire une nouvelle fois audit concours (Cass. 2e civ., 24 juin 1999, n°97-13.408).
- La chance perdue doit être sérieuse
- Cela signifie qu’il doit y avoir une probabilité suffisamment forte que l’événement favorable se réalise (V. en ce sens Cass. 1er civ. 4 avr. 2001, n°98-23.157CassationLorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- On peut ainsi douter du caractère sérieux de la chance d’un étudiant de réussir un concours, s’il n’a pas été assidu en cours et s’il ne s’est livré à aucune révision.
- On peut également douter du sérieux de la chance d’un justiciable de gagner un procès, dans l’hypothèse où il ne dispose d’aucune preuve de ce qu’il avance.
Il convient toutefois de ne pas confondre le caractère sérieux de la chance avec son ampleur. La Cour de cassation juge en effet que la perte certaine d’une chance, même faible, est indemnisable : lorsque, par sa faute, un avocat a fait perdre à son client le bénéfice d’un recours, l’indemnisation ne peut être refusée au titre de la perte de chance qu’à la condition que soit démontrée l’absence de toute probabilité de succès de la voie de droit manquée (Cass. 1re civ., 16 janv. 2013, n°12-14.439CassationLa perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable. Lorsque par sa faute un avocat a fait perdre à son client le bénéfice d'un recours, l'indemnisation ne peut être refusée au titre de la perte de chance que si l'absence de toute probabilité de succès de la voie de droit manquée est démontréeSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). En d’autres termes, seule l’absence totale de chance fait obstacle à la réparation ; une chance modeste, pourvu qu’elle soit réelle, ouvre droit à indemnisation — à proportion, il est vrai, de sa faiblesse.
iii) Présomption du préjudice
Dans un arrêt du 14 octobre 2010, la Cour de cassation a posé une présomption de certitude de la perte de chance, « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » (Cass. 1ère civ. 14 oct. 2010, n°09-69.195CassationLorsque la responsabilité d'un professionnel de santé est engagée pour faute en vertu de l'article L. 1142-1 I du code de la santé publique, le préjudice de la victime présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable. Il en résulte que ni l'incertitude relative à l'évolution de la pathologie dont la patiente était atteinte, ni l'indétermination de la cause du syndrome de détresse respiratoire aiguë ayant entraîné son décès, n'étaient de nature à faire écarter le lien de causalité entre la faute commise par le médecin, laquelle avait eu pour effet de faire retarder la prise en charge de cette patiente, et la perte pour elle d'une…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Autrement dit, la haute juridiction estime que le préjudice est certain, et donc réparable, dès lors qu’est établie la disparition du gain espéré par la victime.
Il s’agit d’une présomption simple, qui donc supporte la preuve du contraire.
- Faits
- La responsabilité d’un professionnel de santé est recherchée sur le fondement de l’article L. 1142-1, I, du code de la santé publique. La patiente reproche à la juridiction du fond d’avoir subordonné la réparation de sa perte de chance à la certitude de l’évolution de sa pathologie.
- Problème
- Le caractère certain du préjudice de perte de chance suppose-t-il que soit établie l’issue qu’aurait connue la victime en l’absence de faute ?
- Solution
- Non. Le préjudice de la victime présente un caractère direct et certain « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » ; ni l’incertitude relative à l’évolution de la pathologie ni l’indétermination de la cause de l’état de la victime ne sauraient faire obstacle à la réparation de la perte de chance.
- Portée
- L’arrêt consacre une véritable présomption de certitude attachée à la disparition d’une éventualité favorable : une fois cette disparition constatée, le préjudice est tenu pour certain, sans que la victime ait à démontrer ce qu’aurait été l’issue probable. La présomption demeure toutefois simple.
iv) La perte de chance d’éviter un dommage
La perte de chance ne se conçoit pas seulement comme la disparition de la probabilité d’obtenir un avantage ; elle s’entend tout autant de la disparition de la probabilité d’éviter un mal. Cette seconde figure, dite perte de chance d’échapper à un dommage, est aujourd’hui pleinement consacrée. La Cour de cassation juge en effet que le juge ne peut refuser d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l’existence, au seul motif que la victime n’aurait sollicité que la réparation intégrale de ce dommage (Cass. 2e civ., 12 mars 2026, n°24-15.387CassationIl résulte des articles 4 et 1382, devenu 1240, du code civil et des articles 4 et 5 du code de procédure civile que le juge ne peut refuser d'indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l'existence, en se fondant sur le fait que seule une réparation intégrale de ce dommage lui a été demandéeSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La perte de chance offre ainsi, dans bien des hypothèses où la causalité entre la faute et le dommage final demeure incertaine, un mode de réparation intermédiaire entre l’indemnisation intégrale et le refus de toute indemnisation.
b) L’évaluation de la perte de chance
La spécificité de la perte de chance se manifeste avec le plus d’éclat au stade de l’évaluation du préjudice. Parce que le préjudice réparable n’est pas l’avantage espéré, mais la seule probabilité de l’obtenir — ou d’éviter le mal —, la réparation ne saurait jamais égaler la valeur de cet avantage. Elle doit être mesurée à la chance perdue elle-même, c’est-à-dire calculée par application, à la valeur de l’enjeu, du coefficient de probabilité dont la victime a été privée.
Un justiciable disposait, selon les juges du fond, de 60 % de chances de gagner un procès dont l’enjeu s’élevait à 100 000 euros, lorsque la faute de son avocat l’a privé d’exercer son recours. Le préjudice réparable n’est ni les 100 000 euros — le gain n’était par hypothèse pas certain —, ni rien ; il correspond à la chance perdue, soit 60 % de 100 000 euros, c’est-à-dire 60 000 euros. À l’inverse, une chance évaluée à 10 % n’ouvrirait droit qu’à 10 000 euros, sans pour autant que sa faiblesse fasse obstacle à toute réparation.
Cette méthode d’évaluation, dite proportionnelle, présente une double vertu. D’une part, elle assure la cohérence de la réparation avec le préjudice réellement subi : la victime n’est indemnisée que de ce qu’elle a perdu, à savoir une probabilité, et non d’un gain qu’elle n’aurait peut-être jamais obtenu. D’autre part, elle interdit que la perte de chance ne devienne un artifice permettant de contourner l’incertitude de la causalité pour octroyer la réparation intégrale du dommage final — ce qui reviendrait à indemniser un préjudice non établi. La réparation de la perte de chance demeure ainsi, jusque dans son quantum, fidèle à l’exigence cardinale d’un préjudice certain.
c) Réparation de la perte d’une chance
La réparation de la perte d’une chance obéit à une logique singulière, qui découle directement de la nature même du préjudice indemnisé. Ce que la victime a perdu, ce n’est pas l’avantage espéré lui-même — lequel demeurait, par hypothèse, incertain —, mais la probabilité de l’obtenir. Le préjudice réparable n’est donc pas l’événement favorable manqué, mais la disparition de la chance de le voir advenir.
La perte de chance se définit comme la disparition, par l’effet du fait dommageable, de la probabilité d’un événement favorable, alors même que, par définition, la réalisation d’une chance n’est jamais certaine. Elle présente un caractère direct et certain « chaque fois qu’est constatée la disparition, par l’effet de l’infraction, de la probabilité d’un événement favorable » (Cass. crim., 4 déc. 1996, n° 96-81.163CassationL'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet de l'infraction, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine. Encourt dès lors la cassation l'arrêt qui, pour rejeter la demande d'une victime, enseignante, tendant à l'indemnisation d'une perte de chance découlant d'un manque à gagner au titre de sa retraite, en fonction d'une élévation d'indice à laquelle elle prétendait pouvoir accéder, retient, sans mieux s'en expliquer, que ce chef de préjudice, lié à la " perte des privilèges d'avancement ", est hypothét…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Dans la mesure où la réalisation de l’événement favorable n’est, par définition, pas certaine, l’indemnité allouée à la victime ne saurait égaler le gain espéré.
Ainsi, le montant de la réparation du préjudice sera-t-il toujours proportionnel à la probabilité que l’événement se réalise (Cass. 1ère civ., 27 mars 1973, n°71-14.587).
Le juge devra donc toujours prendre en compte l’aléa lors de la réparation du préjudice.
Concrètement, l’indemnisation procède d’un raisonnement en deux temps. Le juge évalue, dans un premier temps, le montant de l’avantage qui aurait été obtenu si la chance s’était réalisée — c’est-à-dire le dommage final. Il affecte, dans un second temps, ce montant d’un coefficient correspondant à la probabilité que cet avantage fût effectivement obtenu. L’indemnité réparant la perte de chance n’est ainsi qu’une fraction de l’avantage espéré, mesurée à l’aune de la consistance de la chance perdue.
Un plaideur évalue à 100 000 euros la condamnation qu’il aurait pu obtenir si son avocat n’avait pas, par sa négligence, laissé expirer le délai d’appel. Si le juge estime que ce recours présentait 40 % de chances d’aboutir, l’indemnité réparant la perte de chance s’élèvera non pas à 100 000 euros, mais à 40 000 euros. La fraction indemnisée reflète exactement la probabilité de l’événement favorable manqué.
Encore faut-il que la chance perdue présente une réelle consistance. La jurisprudence exige qu’elle soit certaine, en ce sens que la probabilité de l’événement favorable doit être établie — fût-elle ténue. La Cour de cassation juge ainsi que « la perte certaine d’une chance, même faible, est indemnisable », et que l’indemnisation ne peut être refusée à l’avocat fautif « que si l’absence de toute probabilité de succès de la voie de droit manquée est démontrée » (Cass. 1ère civ., 16 janv. 2013, n° 12-14.439CassationLa perte certaine d'une chance, même faible, est indemnisable. Lorsque par sa faute un avocat a fait perdre à son client le bénéfice d'un recours, l'indemnisation ne peut être refusée au titre de la perte de chance que si l'absence de toute probabilité de succès de la voie de droit manquée est démontréeSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La modicité de la chance n’est donc pas un obstacle à la réparation ; seule l’absence totale de probabilité fait disparaître le préjudice.
À l’inverse, une chance purement éventuelle, dont la réalité même demeure conjecturale, n’ouvre droit à aucune indemnisation. Tel est le cas de la chance professionnelle invoquée au bénéfice d’un très jeune enfant, dont l’orientation future demeure entièrement indéterminée : les juges peuvent retenir la restriction de l’éventail des choix professionnels au titre de l’incapacité permanente, sans pour autant se contredire en constatant que la perte d’une chance professionnelle certaine n’est pas établie (Cass. 2e civ., 7 févr. 1996, n° 94-12.965RejetUne cour d'appel qui a évalué la somme due au titre de l'incapacité permanente partielle subie par une enfant de 2 ans blessée à l'oeil en retenant la restriction de l'éventail du choix professionnel ne s'est pas pour autant contredite en constatant que la perte d'une chance professionnelle certaine n'était pas établie.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Plus récemment, la Cour de cassation a précisé que le juge ne peut refuser d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l’existence, au seul motif que seule la réparation intégrale de ce dommage lui était demandée (Cass. 2e civ., 12 mars 2026, n° 24-15.387CassationIl résulte des articles 4 et 1382, devenu 1240, du code civil et des articles 4 et 5 du code de procédure civile que le juge ne peut refuser d'indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont il constate l'existence, en se fondant sur le fait que seule une réparation intégrale de ce dommage lui a été demandéeSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). Dès lors que la perte de chance est caractérisée, elle commande sa propre réparation, distincte de l’indemnisation du dommage final.
i) Contrôle exercé par la Cour de cassation
L’évaluation de la perte de chance relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
La répartition des rôles entre les juges du fond et la Cour de cassation obéit ici à une distinction classique. La détermination du quantum de la chance perdue — c’est-à-dire l’estimation de la probabilité de l’événement favorable et l’évaluation de l’avantage espéré — ressortit à l’appréciation souveraine des juges du fond, lesquels apprécient discrétionnairement la consistance de la chance au regard des circonstances de l’espèce.
La Cour de cassation ne contrôlera que la prise en compte de l’aléa dans l’indemnisation.
Son contrôle est, en réalité, un contrôle de méthode : elle s’assure que les juges du fond ont bien réparé la chance perdue en tant que telle, et non l’avantage espéré dans son intégralité. Censure dès lors la décision qui, ayant retenu une perte de chance, alloue une indemnité égale au gain manqué, sans appliquer le coefficient de probabilité qui distingue précisément ce préjudice du dommage final.
Elle rappelle en ce sens régulièrement que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. 1er civ., 9 avr. 2002, n°00-13.314CassationLa réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
Cette exigence garde toute sa portée en matière de responsabilité médicale, terrain d’élection de la perte de chance : la victime d’une faute du professionnel de santé voit son préjudice présenter un caractère direct et certain « chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable », sans que l’incertitude relative à l’évolution de la pathologie puisse y faire obstacle (Cass. 1ère civ., 14 oct. 2010, n° 09-69.195CassationLorsque la responsabilité d'un professionnel de santé est engagée pour faute en vertu de l'article L. 1142-1 I du code de la santé publique, le préjudice de la victime présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable. Il en résulte que ni l'incertitude relative à l'évolution de la pathologie dont la patiente était atteinte, ni l'indétermination de la cause du syndrome de détresse respiratoire aiguë ayant entraîné son décès, n'étaient de nature à faire écarter le lien de causalité entre la faute commise par le médecin, laquelle avait eu pour effet de faire retarder la prise en charge de cette patiente, et la perte pour elle d'une…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
B) Un préjudice prévisible
L’article 1231-3 du Code civil prévoit que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »
« Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l’inexécution est due à une faute lourde ou dolosive. »
Pour être réparable, le préjudice qui résulte d’une inexécution contractuelle doit ainsi être prévisible, soit avoir été envisagé contractuellement par les parties.
Lorsque, toutefois, une faute lourde ou dolosive est susceptible d’être reprochée au débiteur, le son cocontractant sera fondé à réclamer une réparation intégrale de son préjudice, soit au-delà de ce qui avait été prévu au contrat.
1) Principe
C’est là une différence fondamentale avec la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle ne donne pas lieu à application du principe de réparation intégrale du dommage.
En effet, l’article 1231-3 du Code civil dispose que « le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat […] ».
Cette règle procède de l’idée, comme rappelé dans le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 que le contrat est avant tout un instrument de prévisibilité.
Il est donc logique d’en limiter la réparation aux dommages qui ont été prévus ou qui étaient prévisibles lors de la conclusion du contrat.
Le fondement de cette limitation mérite d’être pleinement saisi. En s’engageant, le débiteur accepte de répondre des conséquences dommageables de son éventuelle défaillance ; encore faut-il qu’il ait pu, au moment où il a contracté, mesurer l’étendue du risque assumé. Faire peser sur lui la réparation de dommages qu’il ne pouvait raisonnablement anticiper reviendrait à bouleverser l’économie de l’engagement souscrit et à trahir la commune intention des parties. La règle de la prévisibilité prolonge ainsi, sur le terrain de la réparation, la force obligatoire du contrat : le débiteur ne s’est lié qu’à hauteur de ce qu’il pouvait prévoir.
À cet égard, la prévisibilité porte tant sur la cause du dommage (sa nature) que sur sa quotité (son montant).
Cette double exigence appelle une attention particulière. La prévisibilité de la cause du dommage suppose que le débiteur ait pu anticiper le type de préjudice susceptible de naître de l’inexécution ; la prévisibilité de la quotité exige, en outre, qu’il ait pu en mesurer l’ampleur. Un dommage dont la nature était prévisible peut ainsi demeurer pour partie irréparable lorsque son montant excède ce que le débiteur pouvait raisonnablement envisager.
Aussi, en matière de contrat de transport par exemple, il ne suffit pas que le transporteur soit en mesure de prévoir les dommages susceptibles d’advenir aux marchandises pour que son cocontractant soit fondé à solliciter une complète indemnisation en cas de sinistre.
Il faut encore que les parties aient prévu la valeur des marchandises acheminées, en particulier si elle est élevée. À défaut, l’indemnisation sera limitée au remboursement du prix moyen des marchandises qu’il transporte habituellement.
L’expéditeur qui confie au transporteur, sans le lui révéler, un colis contenant des objets de très grande valeur ne saurait, en cas de perte, obtenir la réparation intégrale de son préjudice. Le transporteur n’ayant pu prévoir la quotité du dommage, l’indemnisation demeure circonscrite à la valeur ordinaire des marchandises habituellement acheminées. La déclaration de valeur, lorsqu’elle est stipulée, a précisément pour fonction de rendre le dommage prévisible et, partant, intégralement réparable.
Ainsi, l’exigence de prévisibilité du préjudice suppose que celui qui s’engage soit en mesure de savoir à quoi il s’expose dans l’hypothèse où l’inexécution de son obligation cause un dommage à son cocontractant.
Lorsque, dès lors, la prestation porte sur une chose, le débiteur doit en connaître la valeur, faute de quoi en cas de perte, de disparition ou de détérioration, les dommages et intérêts alloués au créancier de l’obligation inexécutée ne pourront pas correspondre à cette valeur.
2) Exception
Par exception au principe de prévisibilité du préjudice, l’article 1231-3 du Code civil pose que, en cas de faute lourde ou dolosive, la réparation du préjudice causé au cocontractant est intégrale.
Le fondement de cette exception réside dans une idée de sanction. Le débiteur qui, par sa faute lourde ou dolosive, a gravement trahi la confiance placée en lui, ne mérite plus de bénéficier de la limitation que l’exigence de prévisibilité lui assurait. La gravité de son comportement justifie qu’il réponde de l’intégralité du dommage, y compris dans ses suites imprévisibles : la prévisibilité, conçue comme une faveur faite au débiteur de bonne foi, lui est retirée dès lors qu’il s’est rendu coupable d’un manquement d’une particulière gravité.
La question qui immédiatement se pose est alors de savoir ce que l’on doit entendre par faute dolosive et faute lourde.
Si les textes sont silencieux sur ce point, le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016 indique que « les articles 1231-3 et 1231-4 sont conformes aux articles 1150 et 1151, mais consacrent en outre la jurisprudence assimilant la faute lourde au dol, la gravité de l’imprudence délibérée dans ce cas confinant à l’intention. »
C’est donc vers la jurisprudence antérieure qu’il convient de se tourner pour déterminer ce que l’on doit entendre par faute lourde et par faute dolosive.
La différence entre les deux fautes tient, en substance, à l’intention de l’auteur de la faute :
- La faute lourde
- Elle est définie par la jurisprudence, selon la formule consacrée, comme « le comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait accepté » (V. en ce sens Cass. Ch. Mixte 22 avr. 2005, n° 03-14.112RejetIl résulte de l'article 1150 du Code civil et du décret du 4 mai 1988 portant approbation du contrat-type pour le transport public terrestre de marchandises applicable aux envois de moins de trois tonnes pour lesquels il n'existe pas de contrat-type spécifique, que si une clause limitant le montant de la réparation est réputée non écrite en cas de manquement du transporteur à une obligation essentielle du contrat, seule une faute lourde, ne pouvant résulter du seul retard de livraison, caractérisée par une négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de sa mission peut mettre en échec la limitation prévue au contra…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- La faute lourde comprend donc deux éléments :
- Un élément subjectif : le comportement confinant au dol, soit à une faute d’une extrême gravité.
- Un élément objectif : l’inaptitude quant à l’accomplissement de la mission contractuelle.
La faute lourde s’entend d’une négligence d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée. Elle se distingue de la faute dolosive en ce qu’elle n’implique aucune volonté de manquer à l’engagement : c’est l’intensité de la défaillance, et non l’intention, qui en commande la qualification. Son assimilation au dol dispense toutefois le créancier de rapporter la preuve d’une quelconque intention de nuire du débiteur.
La caractérisation de la faute lourde a donné lieu à une oscillation jurisprudentielle qu’il importe de bien comprendre, tant la solution finalement retenue commande l’étendue de l’exception au principe de prévisibilité.
Selon une conception objective, la faute lourde pouvait se déduire du seul manquement à une obligation essentielle du contrat : la gravité de la faute se mesurait alors à l’aune de l’importance de l’obligation méconnue, indépendamment de tout examen du comportement du débiteur.
À cette conception, la Chambre mixte a opposé une conception subjective, désormais consacrée : la faute lourde ne saurait résulter du seul manquement à une obligation essentielle, fût-elle déterminante, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur. Il ne suffit donc pas de constater l’inexécution d’une obligation cardinale ; encore faut-il démontrer, en outre, un comportement d’une extrême gravité confinant au dol. La faute lourde requiert ainsi la réunion d’un élément objectif — l’inaptitude à accomplir la mission — et d’un élément subjectif — la gravité du comportement —, ce dernier ne pouvant se présumer de la seule nature de l’obligation violée.
- Faits
- Un envoi confié à un transporteur de messagerie, soumis au contrat-type approuvé par le décret du 4 mai 1988 plafonnant l’indemnisation, est acheminé avec un retard fautif. Le destinataire, ayant subi un préjudice excédant le plafond, en réclame la réparation intégrale.
- Problème
- Le plafond légal d’indemnisation, applicable lorsqu’une clause limitative de responsabilité est réputée non écrite, peut-il être écarté, et à quelles conditions la faute lourde du transporteur, qui seule permet d’y échapper, est-elle caractérisée ?
- Solution
- La Cour juge que, si la clause limitative est réputée non écrite en cas de manquement à une obligation essentielle, le plafond légal d’indemnisation demeure néanmoins applicable, sauf faute lourde du transporteur. Cette faute lourde ne peut résulter du seul manquement à l’obligation essentielle de ponctualité, mais suppose un comportement d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur à sa mission.
- Portée
- L’arrêt consacre la conception subjective de la faute lourde et fixe la formule de référence reprise depuis lors. Il dissocie le sort de la clause conventionnelle de celui du plafond légal, ce dernier ne cédant que devant une faute lourde dûment caractérisée par la gravité du comportement.
Cette exigence se vérifie en matière de transport, terrain privilégié de la faute lourde. Le plafond légal d’indemnisation prévu par le contrat-type ne peut être écarté qu’en présence d’une négligence d’une extrême gravité ; ainsi le transporteur de messagerie répond-il intégralement du préjudice lorsque le retard d’acheminement procède d’un tel comportement. De même, le professionnel du déménagement qui, opérant en milieu insulaire et tropical, omet d’assurer la ventilation d’un conteneur et d’y placer des absorbeurs d’humidité, tout en connaissant la durée des escales et les conditions climatiques, commet une faute lourde le privant du bénéfice de la limitation de responsabilité (Cass. 1ère civ., 29 oct. 2014, n° 13-21.980CassationLe fait, pour un professionnel du déménagement, exerçant en milieu insulaire et dans des zones tropicales, d'omettre d'assurer la ventilation nécessaire et de placer des absorbeurs d'humidité à l'intérieur d'un conteneur à transférer de l'île de La Réunion à Montpellier, connaissant notamment l'existence et la durée d'une escale en Malaisie ainsi que les conditions d'humidité et de températures habituelles dans ce pays, constitue une négligence d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant son inaptitude à l'accomplissement de sa mission, constitutive d'une faute lourde. Cependant, la faute lourde étant assimilable au dol, méconnaît l'article 1150 du code civil une cour d'appel qui ret…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- La faute dolosive
- Elle est définie quant à elle comme l’inexécution délibérée, et donc volontaire, des obligations contractuelles.
- À cet égard dans un arrêt du 27 juin 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le constructeur […] est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître de l’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles » (Cass. 3e civ. 27 juin 2001, n°99-21.017CassationUn constructeur, nonobstant la forclusion décennale, est, sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l'égard du maître de l'ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré, même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles.Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
- Il ressort de la jurisprudence que la faute dolosive suppose que le débiteur ait seulement voulu manquer à ses obligations contractuelles. Il est indifférent qu’il ait voulu causer un préjudice à son cocontractant.
La faute dolosive s’entend de l’inexécution délibérée par le débiteur de ses obligations contractuelles. Elle se caractérise par un élément intentionnel : la volonté de ne pas exécuter. Il est en revanche indifférent que le débiteur ait, ou non, recherché le préjudice de son cocontractant — la volonté de manquer suffit, sans qu’une intention de nuire (animus nocendi) soit requise.
La distinction entre les deux notions tient ainsi à leur ressort. La faute dolosive se définit par un élément intentionnel — la volonté de ne pas exécuter — quand la faute lourde se caractérise par la seule gravité objective et subjective du comportement, abstraction faite de toute intention. La première relève du registre de la volonté ; la seconde, de celui de l’intensité de la défaillance.
Nonobstant la différence qui existe entre ces deux notions, la faute lourde est régulièrement assimilée à la faute dolosive par la jurisprudence.
Cette assimilation emporte une conséquence pratique majeure pour le créancier : il n’a pas à rapporter la preuve, souvent diabolique, de l’intention du débiteur. Il lui suffit d’établir la gravité du comportement de ce dernier pour bénéficier du régime de la faute dolosive et, partant, accéder à la réparation intégrale de son préjudice.
Dans un arrêt du 29 octobre 2014, la Cour de cassation a ainsi rappelé que « la faute lourde, assimilable au dol, empêche le contractant auquel elle est imputable de limiter la réparation du préjudice qu’il a causé aux dommages prévus ou prévisibles lors du contrat et de s’en affranchir par une clause de non-responsabilité » (Cass. 1ère civ. 29 oct. 2014, n°13-21.980CassationLe fait, pour un professionnel du déménagement, exerçant en milieu insulaire et dans des zones tropicales, d'omettre d'assurer la ventilation nécessaire et de placer des absorbeurs d'humidité à l'intérieur d'un conteneur à transférer de l'île de La Réunion à Montpellier, connaissant notamment l'existence et la durée d'une escale en Malaisie ainsi que les conditions d'humidité et de températures habituelles dans ce pays, constitue une négligence d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant son inaptitude à l'accomplissement de sa mission, constitutive d'une faute lourde. Cependant, la faute lourde étant assimilable au dol, méconnaît l'article 1150 du code civil une cour d'appel qui ret…Sommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗).
L’assimilation produit ainsi un double effet : elle écarte tout à la fois la limitation légale de la réparation au préjudice prévisible et la limitation conventionnelle résultant d’une clause de non-responsabilité ou d’une clause limitative. Le débiteur coupable d’une faute lourde ou dolosive ne saurait, en aucune manière, se prévaloir des stipulations destinées à plafonner ou à exclure sa responsabilité.
L’assimilation de la faute lourde à la faute dolosive aurait, selon le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 10 février 2016, été reconduite par le législateur, de sorte que les solutions dégagées par la jurisprudence antérieure sont toujours valides.
En tout état de cause, lorsque la faute lourde ou la faute dolosive sont caractérisées, la limitation de l’indemnisation à concurrence du préjudice prévisible est écartée à la faveur du principe de réparation intégrale qui trouve alors à s’appliquer.
n° 99-21.284.
Décisions citées 20
Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée dans cette fiche, avec son lien officiel.
- RejetCass. 1re chambre civile, 27 janvier 1970, n° 68-12.782consulter ↗
- CassationCass. chambre criminelle, 18 mars 1975, n° 74-92.118consulter ↗
- RejetCass. 2e chambre civile, 3 mars 1993, n° 91-17.199consulter ↗
- RejetCass. 2e chambre civile, 7 février 1996, n° 94-12.965consulter ↗
- CassationCass. chambre criminelle, 4 décembre 1996, n° 96-81.163consulter ↗
- RejetCass. 2e chambre civile, 3 décembre 1997, n° 96-11.816consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 4 avril 2001, n° 98-23.157consulter ↗
- CassationCass. 3e chambre civile, 27 juin 2001, n° 99-21.017consulter ↗
- CassationCass. 3e chambre civile, 30 janvier 2002, n° 00-15.784consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 9 avril 2002, n° 00-13.314consulter ↗
- RejetCass. 3e chambre civile, 3 décembre 2003, n° 02-18.033consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 10 mai 2005, n° 02-15.910consulter ↗
- RejetCass. chambre mixte, 22 avril 2005, n° 03-14.112consulter ↗
- CassationCass. 2e chambre civile, 4 novembre 2010, n° 09-68.903consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 14 octobre 2010, n° 09-69.195consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 16 janvier 2013, n° 12-14.439consulter ↗
- CassationCass. 1re chambre civile, 29 octobre 2014, n° 13-21.980consulter ↗
- RejetCass. 2e chambre civile, 11 février 2021, n° 19-23.525consulter ↗
- CassationCass. chambre commerciale, 7 janvier 2026, n° 24-18.085consulter ↗
- CassationCass. 2e chambre civile, 12 mars 2026, n° 24-15.387consulter ↗
Une réponse
Bonjour,
L’article 1217 indique que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut notamment demander réparation des conséquences de l’inexécution. Cette possibilité renvoie à la sous section 5 sous l’article 1217 relative à la réparation du préjudice résultant de l’inexécution du contrat.
Or, l’article 1217 dispose que si le créancier d’une obligation contractuelle dispose des sanctions énoncées, « des dommages-et-intérêts peuvent s’y ajouter ».
Toutefois, le recours à la réparation des conséquences de l’inexécution évoque déjà l’octroi de dommages-et-intérêts.
Ma question est donc de savoir si la cinquième sanction de l’article 1217 est la même que les dommages et intérêts évoqués en fin d’article, ou s’il s’agit de deux choses différentes et dans ce cas, en quoi ?
Cordialement,