L’affectio societatis

Parmi les causes susceptibles d’anéantir le contrat de société, le défaut d’affectio societatis occupe une place singulière : il ne tient ni à l’absence de consentement ni à l’illicéité de l’objet, mais à la carence de cette volonté qualifiée, persistante et tournée vers l’œuvre commune, sans laquelle le groupement n’est qu’une apparence. Là où les autres conditions de validité interrogent la régularité de l’acte constitutif, l’affectio societatis en sonde l’esprit même, et c’est à ce titre que sa défaillance vient grossir le rang des nullités encourues par la société.

La validité du contrat de société n’est pas seulement subordonnée par l’existence du consentement des associés à l’acte constitutif du groupement qu’ils entendent instituer, elle suppose encore que ces derniers soient animés par la volonté de s’associer. Cette exigence est qualifiée, plus couramment, d’affectio societatis.

Avant d’en cerner la singularité, il importe de rappeler ce qui fait l’essence même de tout contrat. Aux termes du nouvel article 1101 du Code civil, le contrat se définit comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Il en résulte que l’élément structurant de la figure contractuelle réside dans la rencontre d’au moins deux volontés — exigence qui demeure entière alors même que le contrat ne ferait naître d’obligations qu’à la charge d’une seule partie. Le contrat, espèce particulière de convention, est donc le produit d’un accord de volontés, et non d’une manifestation de volonté unilatérale. Le contrat de société n’échappe pas à cette logique : il procède de la commune intention de plusieurs personnes de se grouper. Toutefois, et c’est là sa singularité, il ne se contente pas d’un consentement instantané ; il requiert, par surcroît, une volonté qualifiée, persistante et orientée vers une œuvre commune.

Affectio societatis / Consentement

La distinction entre le consentement et l’affectio societatis mérite d’être pleinement explicitée, tant elle commande la compréhension de la matière. Le consentement à l’acte de société relève de la mécanique classique de la formation du contrat : il s’apprécie au jour de la conclusion du pacte social et s’épuise dans cet instant. L’affectio societatis, en revanche, ne se ramène pas à cet accord ponctuel ; il exprime une disposition d’esprit appelée à se déployer dans la durée. Aussi convient-il de distinguer deux moments où l’affectio societatis doit exister :

• D’abord, lors de la constitution du groupement, où il scelle la volonté commune de mettre en société ;
• Ensuite, tout au long de l’exécution du pacte social, où il commande la persévérance des associés dans la collaboration entreprise.

C’est précisément cette dimension temporelle qui éloigne l’affectio societatis du consentement contractuel ordinaire. Yves Guyon affirme en ce sens que l’affectio societatis est plus « que le consentement à un contrat instantané. Elle s’apparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l’union mais aussi celle de mener la vie conjugale »

L’analogie maritale n’est pas qu’une figure de style : elle emporte une conséquence pratique de premier ordre. De même que la cessation de la volonté de mener la vie conjugale ouvre la voie à la rupture de l’union, la disparition de la volonté de collaborer fragilise le lien social lui-même. Aussi, si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, la société concernée encourrait la dissolution judiciaire pour mésentente, conformément à l’article 1844-7, 5° du Code civil (Cass. Com. 13 févr. 1996). Encore faut-il préciser que la mésentente n’emporte dissolution qu’à la condition de paralyser le fonctionnement de la société : un simple désaccord, une brouille passagère ou une opposition d’intérêts ne suffisent pas — il faut que la coopération soit, dans les faits, devenue impossible. La sanction de la disparition de l’affectio societatis est ainsi rigoureusement encadrée, ce qui témoigne du caractère structurant que la jurisprudence reconnaît à cette exigence.

A) Définition

L’affectio societatis n’est défini par aucun texte, ni même visée à l’article 1832 du Code civil. Aussi, c’est à la doctrine et à la jurisprudence qu’est revenue la tâche d’en déterminer les contours. Ce silence des textes n’est pas le fruit d’un oubli du législateur : il traduit la nature foncièrement psychologique de la notion, rétive à toute saisie normative directe. L’affectio societatis se laisse moins définir qu’il ne se révèle, au gré de l’appréciation souveraine des juges du fond, à partir d’un faisceau d’indices.

Dans un arrêt du 9 avril 1996, la Cour de cassation a défini l’affectio societatis comme la « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’œuvre commune » (Cass. com. 9 avr. 1996).

Cette formule, devenue canonique, livre les deux composantes de la notion. Bien que le contenu de la notion diffère d’une forme de société à l’autre — l’intensité de l’affectio societatis étant maximale dans les sociétés de personnes, où l’intuitus personae domine, et plus ténue dans les sociétés de capitaux, voire quasi insensible chez le petit porteur d’actions cotées —, deux éléments principaux ressortent de cette définition :

• La volonté de collaborer
  • Cela implique que les associés doivent œuvrer, de concert, à la réalisation d’un intérêt commun : l’objet social. Cette collaboration ne se réduit pas à une participation passive ; elle suppose une orientation convergente des volontés vers un même but, là où le contrat d’échange oppose des intérêts antagonistes.
  • Ainsi le contrat de société constitue-t-il l’exact opposé du contrat synallagmatique.
    • Là où le contrat synallagmatique organise un jeu à somme nulle — ce que l’un gagne, l’autre le perd nécessairement —, le contrat de société institue un jeu de coopération dans lequel les associés gagnent ou perdent ensemble. Les intérêts y sont structurellement convergents, non divergents : telle est la marque distinctive du groupement sociétaire.
    • Comme l’a relevé Paul Didier « le premier type de contrat établit entre les parties un jeu à somme nulle en ceci que l’un des contractants gagne nécessairement ce que l’autre perd, et les intérêts des parties y sont donc largement divergents, même s’ils peuvent ponctuellement converger. Le deuxième type de contrat, au contraire crée entre les parties les conditions d’un jeu de coopération où les deux parties peuvent gagner et perdre conjointement et leurs intérêts sont donc structurellement convergents même s’ils peuvent ponctuellement diverger»

• Une collaboration sur un pied d’égalité
  • Cela signifie qu’aucun lien de subordination ne doit exister entre associés bien qu’ils soient susceptibles d’être détenteurs de participations inégales dans le capital de la société (Cass. com., 1er mars 1971).
  • L’égalité dont il s’agit n’est pas une égalité de droits financiers ou de poids dans les délibérations — l’associé majoritaire pèse évidemment davantage que le minoritaire —, mais une égalité de condition juridique : nul associé ne saurait recevoir d’ordre d’un autre. Chacun ne se plie qu’aux décisions collectives régulièrement adoptées, et non à la volonté individuelle d’un coassocié.

B) Critère de qualification du contrat de société

Au-delà de sa fonction de condition de validité, l’affectio societatis remplit une seconde fonction, peut-être plus décisive encore en pratique : il sert de critère de qualification. C’est par lui que le contrat de société se laisse identifier et distinguer de figures juridiques voisines qui, à défaut de cet élément intentionnel, lui ressemblent par leurs effets sans partager sa nature. L’exigence d’affectio societatis permet ainsi de distinguer le contrat de société de quatre figures principales : l’indivision, le concubinage, le contrat de travail et le contrat de prêt.

1) Société et indivision

• Difficultés nées de la loi du 31 décembre 1976
  • L’indivision est définie comme la situation juridique d’une ou plusieurs personnes titulaires en commun d’un droit sur un même bien ou sur un même ensemble de biens, sans qu’il y ait division matérielle de leurs parts.
  • Traditionnellement, l’indivision était présentée comme un état involontaire des biens, en ce sens qu’elle résulte d’un comportement purement passif des indivisaires, lesquels subissaient une situation dont le fait générateur résidait, soit dans l’ouverture d’une succession, soit dans l’opération de liquidation d’un régime matrimonial.
  • Ainsi l’indivision se distinguait-elle très nettement de la société, puisque la constitution de pareil groupement suppose, de la part des associés, une démarche active. Le critère de distinction était alors aisé à manier : la société naissait d’un acte de volonté, l’indivision d’un simple état de fait subi.
  • La loi du 31 décembre 1976 est néanmoins venue atténuer le trait qui sépare ces deux figures juridiques, avec l’introduction dans le Code civil de l’indivision conventionnelle.
  • Cette réforme a, en effet, conduit la doctrine à abandonner le critère contractuel pour distinguer la société de l’indivision, dans la mesure où, dorénavant, elle peut résulter d’une démarche volontaire. Du jour où l’indivision a pu procéder d’une convention, la seule présence d’un accord de volontés a cessé de suffire à départager les deux notions : il a fallu chercher ailleurs le critère discriminant.
• Critères de distinction
  • Comment, nonobstant l’adoption de la loi du 31 décembre 1976, distinguer les notions de société et d’indivision ?
  • Selon Corinne Saint-Alary-Houin, c’est dans l’affectio societatis que réside le critère de distinction. C’est donc vers l’élément intentionnel, et non plus vers la source de la situation, qu’il convient de se tourner.
  • Plus précisément pour cet auteur, il faut « scruter l’intention des parties, analyser leur volonté. Dans ce cas, la nuance entre la société et l’indivision existe même si elle demeure très mince. La société se présente comme une affectation de biens à l’entreprise commune ; c’est un groupement dynamique. La seconde est une simple jouissance de biens dans le souci d’en conserver sa valeur. Elle est de nature plus statique ».
  • L’opposition se ramène, en définitive, à une antinomie entre dynamisme et statisme : la société projette les biens vers une entreprise commune génératrice de richesse, tandis que l’indivision se borne à organiser la conservation et la jouissance d’une masse de biens existante.
  • Dans un arrêt De Rotschild du 18 novembre 1997 la Cour de cassation a statué en ce sens, estimant que dès lors que des biens indivis sont affectés volontairement à une exploitation commune, cette situation « correspond à une société en participation » ( com., 18 nov. 1997). L’affectation volontaire des biens à une exploitation — et non leur simple détention en commun — opère ainsi la requalification de l’indivision en société.
  • Ainsi, les objectifs poursuivis par les associés et les indivisaires sont-ils différents :
    • Les associés ont affecté à une entreprise commune un ou plusieurs biens en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
    • Les indivisaires exercent en commun un droit de propriété sur un même bien en vue de s’en réserver la jouissance et d’en d’assurer la conservation.

2) Société et concubinage

• Exposé de la problématique
  • Comme l’a exprimé Napoléon lors de la rédaction du Code civil : « les concubins se désintéressent du droit, alors le droit se désintéresse des concubins».
  • Ainsi, cette célèbre formule explique-t-elle pourquoi les personnes qui vivent en union libre ne bénéficient d’aucun régime spécifique.
  • Les concubins étant ignorés du droit, lors de la rupture d’un concubinage, le partage des biens acquis au cours de leur union obéit, en conséquence, aux seules règles du droit commun.
  • Ils ne sauraient, dès lors, se prévaloir, comme le rappelle fréquemment la Cour de cassation, des dispositions qui régissent la liquidation du régime matrimonial applicable aux couples mariés. Tout au plus le juge aux affaires familiales connaît-il désormais de la liquidation et du partage de leurs intérêts patrimoniaux, y compris de ceux nés de la rupture (Cass. 1re civ., 5 avr. 2023) — mais cette compétence procédurale ne crée aucun régime de fond protecteur comparable à celui des époux.
  • Aussi, afin de reconstituer ce régime matrimonial, certains concubins ont-ils cherché à revendiquer, devant les tribunaux, le bénéfice des règles de liquidation instituées en droit des sociétés, ce qui dès lors suppose de démontrer l’existence, entre concubins, d’une société créée de fait.

• Position de la jurisprudence
  • Première étape
    • Dans un premier temps, les juridictions se sont livrées à une appréciation plutôt souple des éléments constitutifs du contrat de société, afin de reconnaître l’existence entre concubins d’une société créée de fait
    • Les juges étaient animés par la volonté de préserver les droits de celui ou celle qui, soit s’était investi dans l’activité économique de l’autre, soit dans l’acquisition d’un immeuble construit sur le terrain de son concubin. L’enjeu était d’ordre équitable : éviter qu’à la faveur de la rupture, l’un des concubins ne s’enrichît au détriment de l’autre, demeuré sans recours.
    • Pour ce faire, les tribunaux déduisaient l’existence d’un affectio societatis de considérations qui tenaient au concubinage en lui-même ( req., 14 mars 1927). Autrement dit, la vie commune valait, à elle seule, présomption de volonté de s’associer.
  • Seconde étape
    • Rapidement, la Cour de cassation est néanmoins revenue sur la bienveillance dont elle faisait preuve à l’égard des concubins. Cette souplesse heurtait, en effet, la rigueur conceptuelle : déduire l’affectio societatis du seul concubinage revenait à confondre la communauté de vie et la communauté d’entreprise, deux ordres pourtant distincts.
    • Dans un arrêt du 25 juillet 1949, elle a, en effet, durci sa position en reprochant à une Cour d’appel de n’avoir pas « relevé de circonstances de fait d’où résulte l’intention qu’auraient eu les parties de mettre en commun tous les produits de leur activité et de participer aux bénéfices et aux pertes provenant du fonds social ainsi constitué, et alors que la seule cohabitation, même prolongée de personnes non mariées qui ont vécu en époux et se sont fait passer pour tels au regard du public, ne saurait donner naissance entre elles à une société» ( com., 25 juill. 1949)
    • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’affectio societatis ne saurait se déduire de la cohabitation prolongée des concubins.
    • Pour la haute juridiction cet élément constitutif du contrat de société doit être caractérisé séparément.
    • Dans des arrêts rendus le 12 mai 2004, la chambre commerciale a reformulé, encore plus nettement, cette exigence, en censurant une Cour d’appel pour n’avoir « relevé aucun élément de nature à démontrer une intention de s’associer distincte de la mise en commun d’intérêts inhérente à la vie maritale» ( 1re civ., 12 mai 2004). La formule est précieuse : elle révèle que la vie maritale emporte par elle-même une « mise en commun d’intérêts » qui n’a rien d’une volonté de s’associer, et dont l’affectio societatis doit donc se démarquer.
    • Dans un autre arrêt du 23 juin 2004, la haute juridiction a plus généralement jugé que « l’existence d’une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter ; que ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres» ( com., 23 juin 2004).

L’arrêt du 23 juin 2004 mérite, en raison de sa portée de principe, un examen détaillé.

a) Faits :

• Un couple de concubins se sépare.
• Ces derniers se disputent alors l’occupation du domicile dans lequel ils ont vécu, domicile construit sur le terrain du concubin.

b) Demande :

• Le propriétaire du terrain demande l’expulsion de sa concubine.
• La concubine demande la reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait entre eux.

c) Procédure :

• Dispositif de la Cour d’appel: La Cour d’appel de Lyon, par un arrêt du 11 janvier 2000, déboute la concubine de sa demande.

• Motivation de la Cour d’appel: les juges du fond estiment que la preuve de l’existence d’un affectio societatis entre les concubins n’a nullement été rapportée et que, par conséquent, aucune société créée de fait ne saurait avoir existé entre eux.

d) Moyens des parties :

• La concubine fait valoir que quand bien même le prêt de la maison a été souscrit par son seul concubin, elle a néanmoins participé au remboursement de ce prêt de sorte que cela témoignait de la volonté de s’associer en vue de la réalisation d’un projet commun : la construction d’un immeuble.

• Qui plus est, elle a réinvesti le don qui lui avait été fait par son concubin dans l’édification d’une piscine, de sorte que là encore cela témoigner de l’existence d’une volonté de s’associer.

e) Problème de droit :

Une concubine qui contribue au remboursement du prêt souscrit par son concubin en vue de l’édification d’un immeuble sur le terrain dont il est propriétaire peut-elle être qualifiée, avec ce dernier, d’associé de fait ?

f) Solution de la Cour de cassation :

• Dispositif de l’arrêt:
  • Par un arrêt du 23 juin 2004, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la concubine.

• Sens de l’arrêt:
  • La Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait entre concubins soit reconnue cela suppose la réunion cumulative de trois éléments :
    • L’existence d’apports
    • L’intention de collaborer sur un même pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun
    • L’intention de participer aux bénéfices et aux pertes
  • La Cour d’appel n’étant pas parvenue à établir SOUVERAINEMENT l’existence d’un affectio societatis, alors il n’était pas besoin qu’ils se penchent sur l’existence d’une participation financière à la participation de la maison

• Valeur de l’arrêt:
  • Ici, la décision de la Cour de cassation est somme toute logique :
  • la Cour de cassation estime que pour que l’existence d’une société créée de fait soit reconnue, il faut la réunion de trois éléments cumulatifs.
  • Il faut que ces éléments soient établis séparément
  • Par conséquent, si le premier d’entre eux fait défaut (l’affectio societatis), il n’est pas besoin de s’interroger sur la caractérisation des autres !
  • Le défaut d’un seul suffit à faire obstacle à la qualification de société créée de fait.
  • La Cour de cassation précise que ces éléments ne sauraient se déduire les uns des autres.
  • Autrement dit, ce n’est pas parce qu’il est établi une participation aux bénéfices et aux pertes que l’on peut en déduire l’existence de l’affectio societatis.
  • Ici, la Cour de cassation nous dit que les trois éléments doivent être établis séparément.
  • La portée pratique de cette exigence d’établissement séparé est considérable : elle déjoue les tentatives de reconstitution rétrospective d’une volonté de s’associer à partir de simples flux financiers entre concubins. Le versement d’une somme, la participation à un remboursement de prêt ou le financement d’un ouvrage relèvent aussi bien de la solidarité affective propre à la vie commune que d’une véritable entreprise sociétaire ; à eux seuls, ils ne suffisent jamais à caractériser l’affectio societatis.

3) Société et contrat de travail

• Exposé de la problématique
  • Parce que l’affectio societatis, suppose que les associés collaborent sur un pied d’égalité, aucun lien de subordination ne saurait exister entre eux, pas même dans les rapports entre associés majoritaires et associés minoritaires.
  • Un associé ne peut, en conséquence, recevoir aucun ordre, injonction ou commandement d’un autre associé.
  • Les associés sont seulement tenus de se plier aux décisions prises dans le cadre des délibérations sociales.
  • C’est précisément ce critère du lien de subordination qui oppose, en théorie, le contrat de société au contrat de travail : le salarié exécute, sous l’autorité de l’employeur, une prestation rémunérée par un salaire, là où l’associé collabore librement et participe aux résultats. La summa divisio paraît nette ; elle se brouille toutefois aux marges.
  • Quid, néanmoins, de l’hypothèse où une partie de la rémunération d’un salarié est indexée sur les bénéfices réalisés par la société ?
  • Peut-on, dans cette hypothèse, considérer que le salarié s’apparente à un apporteur en industrie ?

• Position de la jurisprudence
  • Dans la mesure où la qualité d’associé n’est pas exclusive de celle de salarié, on peut parfaitement envisager qu’un salarié soit considéré comme un associé de fait (V. en ce sens soc. 18 avr. 2008). Le cumul des deux qualités est admis, dès lors que le contrat de travail correspond à un emploi effectif et distinct des fonctions sociales.
  • Le critère décisif demeure, ici encore, le lien de subordination, dont la présence ou l’absence commande la qualification. Plusieurs hypothèses, peuvent, dans ces conditions être envisagées :
    • À supposer que le contrat de travail soit fictif en raison, notamment, de l’absence de lien de subordination, rien n’empêche que le salarié soit qualifié d’associé de fait ( soc. 18 avr. 2008)
    • À l’inverse, s’il est établi qu’un associé se trouve dans une situation de subordination de fait, il sera fondé à se prévaloir d’un contrat de travail ( soc. 17 avr. 1991)
  • Ainsi la qualification ne se déduit-elle pas de l’intitulé que les parties ont donné à leur relation, mais des conditions réelles dans lesquelles l’activité s’exerce : la subordination effective révèle le contrat de travail ; la collaboration égalitaire assortie d’une participation aux résultats révèle la qualité d’associé.

4) Société et contrat de prêt

• Exposé de la problématique
  • Lorsqu’un prêt est consenti par un banquier à une société en contrepartie du paiement d’intérêts dont le calcul est étranger au résultat d’exploitation, la différence entre le contrat de prêt et le contrat de société ne soulève guère de difficultés. Le prêteur attend une rémunération fixe, indépendante de la fortune de l’entreprise ; il ne court pas l’aléa social, ce qui exclut tout affectio societatis.
  • Quid, néanmoins, dans l’hypothèse où le prêteur consent un crédit à une société en contrepartie d’une quote-part sur les bénéfices.
  • Ce type de contrat, qualifié de financement participatif, ou crowdfunding, force, de toute évidence, à l’interrogation. En adossant la rémunération du bailleur de fonds aux résultats de l’entreprise, il rapproche sa situation de celle d’un associé, qui partage lui aussi les profits.
  • Dans ce type de montage, celui qui avance les fonds doit-il être qualifié de prêteur ou d’associé ?
  • Pour le déterminer, cela suppose de déterminer de s’intéresser au comportement du prêteur et plus précisément de répondre à la question de savoir si l’affectio societatis est ou non caractérisée. La seule participation aux bénéfices ne suffit pas : encore faut-il déceler une volonté de s’immiscer dans la conduite de l’entreprise et d’en partager le sort.

• Position de la jurisprudence
  • Il peut tout d’abord être observé que le banquier qui s’immisce dans la gestion de la société est susceptible d’être qualifié de dirigeant de fait notamment dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif
    • L’article L. 650-1 du Code de commerce prévoit, en ce sens, que « lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.»
    • La qualification de dirigeant de fait, faut-il le préciser, relève de la compétence des tribunaux de commerce lorsque l’action est dirigée par une société commerciale contre celui qu’elle tient pour tel, sans que la saisine de cette juridiction implique que la qualité de dirigeant de fait soit, par avance, tenue pour établie (Cass. com., 30 mars 2022).
  • Aussi, rien n’empêche que le prêteur soit qualifié d’associé de fait :
    • Si, d’une part, il s’est investi, au-delà de son obligation de conseil, dans la gestion de la société
    • Si, d’autre part, il est établi qu’il avait la volonté de participer aux résultats de l’entreprise.
  • Ces deux conditions traduisent, transposés au prêteur, les deux éléments cardinaux de l’affectio societatis : la collaboration active à l’œuvre commune et la volonté de partager les profits comme les pertes.
  • Dans un arrêt du 24 septembre 2003, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un prêteur qui s’était ingéré dans la gestion d’une société pouvait être qualifié d’associé de fait ( com., 24 sept. 2003).

C) Rôle de l’affectio societatis

Après avoir cerné la notion d’affectio societatis, encore convient-il d’en mesurer l’utilité concrète. Car si la jurisprudence s’attache, depuis si longtemps, à exiger cet élément intentionnel, ce n’est point par goût de l’abstraction : l’affectio societatis est un instrument de qualification que le juge mobilise à des fins éminemment pratiques. Pour le dire d’un mot, il s’agit d’un critère — d’un révélateur — qui permet de répondre à deux questions distinctes que pose la vie d’un groupement.

L’affectio societatis remplit, grosso modo, deux fonctions distinctes. Il permet d’apprécier, d’une part, l’existence de la société et, d’autre part, la qualité d’associé. La première fonction intéresse le contenant — le groupement pris comme entité ; la seconde intéresse le contenu — la personne de chacun de ses membres. Loin de se recouper, ces deux offices se complètent : le premier permet de savoir s’il existe une société ; le second, qui peut s’en prévaloir comme associé. C’est cette dualité fonctionnelle qu’il faut à présent déployer.

• L’appréciation de l’existence de la société

  La première fonction de l’affectio societatis consiste à éprouver la réalité même de la société. Encore faut-il distinguer ici deux moments, car l’élément intentionnel ne joue pas tout à fait le même rôle selon que l’on se place au seuil de la société — lors de sa constitution — ou en cours d’existence — au fil de la vie sociale. Dans le premier cas, l’affectio societatis sert à démasquer la société fictive ; dans le second, sa disparition peut commander la dissolution du groupement.

  • Lors de la constitution de la société

    Au moment de la formation du pacte social, l’affectio societatis opère comme un test de sincérité. Il s’agit de vérifier que les fondateurs ont entendu, véritablement, s’associer — et non parer d’habits sociétaires une opération qui poursuit, en réalité, une tout autre finalité. C’est précisément ici qu’affleure la notion de société fictive.

    Société fictive. Une société est dite fictive lorsque, sous l’apparence d’un groupement régulièrement constitué, fait défaut l’intention réelle de s’associer. Le contrat de société n’est alors qu’une façade — un masque destiné, le plus souvent, à dissimuler une libéralité, à organiser une fraude aux droits des créanciers ou du fisc, ou à soustraire un bien à son régime véritable. La fictivité procède ainsi, par essence, d’un défaut d’affectio societatis.
    • Afin de déterminer si une société est ou non fictive, il suffit pour le juge de vérifier l’existence d’un affectio societatis. La présence de cet élément atteste de la réalité du groupement ; son absence en trahit le caractère factice.
    • Si cet élément constitutif du pacte social fait défaut, la société encourt la nullité — la sanction frappant alors un acte dépourvu de l’un de ses ressorts essentiels.
    • Dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi validé la nullité d’une société prononcée par une Cour d’appel pour défaut d’affectio societatis ( com., 15 mai 2007).
    • La Chambre commerciale relève, au soutien de sa décision, plusieurs éléments qui témoignent de la fictivité de la société annulée :
      • Le défaut de fonctionnement de la société
      • L’absence d’acte de gestion relatif à l’achat ou à la vente de valeurs mobilières n’ayant été effectuée entre le moment de la constitution de la société et l’acte de donation-partage litigieux
      • 1) L’absence d’autonomie financière de la société
      • 2) L’absence d’apports réels
      • 3) Le défaut d’une véritable volonté de s’associer

    L’enseignement de cet arrêt mérite d’être souligné. La Cour ne se contente pas d’une déclaration de principe : elle énumère un faisceau d’indices — défaut de fonctionnement, absence d’actes de gestion, absence d’autonomie financière, absence d’apports réels — au terme duquel se révèle le vice cardinal qu’est l’absence de toute volonté réelle de s’associer. La méthode est caractéristique : l’affectio societatis étant un élément psychologique, il ne se constate pas directement mais se déduit de manifestations objectives. C’est par l’examen des comportements concrets des prétendus associés que le juge remonte à leur intention véritable. À cet égard, l’absence d’apports réels et le défaut d’autonomie financière sont les indices les plus parlants : une société qui ne dispose d’aucun substrat patrimonial autonome ne saurait être autre chose qu’une coquille vide.

• Au cours de la vie sociale

  L’affectio societatis n’est pas seulement une condition de naissance du groupement : il en accompagne, en principe, toute l’existence. Aussi son extinction en cours de route n’est-elle pas sans conséquence. Encore faut-il préciser à quelles conditions cette disparition autorise le juge à mettre fin à la société.

  • Si l’affectio societatis venait à disparaître au cours de la vie sociale, il s’agit là d’une cause de dissolution judiciaire de la société.
  • L’article 1844-7 du Code civil dispose en ce sens que « la société prend fin […] par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société».
  • Dans un arrêt du 16 mars 2011, la Cour de cassation est cependant venue préciser que « la mésentente existant entre les associés et par suite la disparition de l’affectio societatis ne pouvaient constituer un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société» ( com. 16 mars 2011).
  • Ainsi, pour la chambre commerciale, la disparition de l’affectio societatis au cours de la vie sociale n’est une cause de dissolution qu’à la condition qu’elle soit assortie d’une paralysie du fonctionnement de la société.
  • Dans le cas contraire, le juge ne sera pas fondé à prononcer la dissolution judiciaire, quand bien même une mésentente s’est installée entre les associés.

  La solution se laisse aisément comprendre si l’on s’attache à la lettre de l’article 1844-7, 5° du Code civil. Ce texte ne fait pas de la seule mésentente un juste motif de dissolution : il exige que cette mésentente paralyse le fonctionnement de la société. Autrement dit, deux conditions cumulatives doivent être réunies — un élément subjectif, la disparition de l’affectio societatis que révèle la mésentente, et un élément objectif, la paralysie qui en résulte. La Cour de cassation se garde ainsi de faire de la dissolution un instrument de règlement des conflits de personnes : tant que la société peut continuer de fonctionner, l’animosité régnant entre associés, fût-elle profonde, demeure impuissante à provoquer sa disparition.

  Cette exigence n’est pas dépourvue de portée pratique. Elle prémunit la société contre les manœuvres de l’associé minoritaire qui, déçu ou désireux de se retirer, serait tenté d’invoquer une simple brouille pour obtenir la dissolution d’un groupement par ailleurs prospère. Le juge vérifie alors, in concreto, que les organes sociaux sont effectivement bloqués — que les assemblées ne peuvent plus délibérer, que les décisions vitales ne peuvent plus être prises — avant de prononcer une mesure aussi radicale que la fin de la personne morale.

  Cass. com., 16 mars 2011

  Faits

  Un associé sollicitait la dissolution judiciaire de la société en se prévalant de la mésentente l’opposant aux autres associés et, partant, de la disparition de l’affectio societatis.

  Problème

  La mésentente entre associés et la disparition consécutive de l’affectio societatis suffisent-elles, à elles seules, à caractériser le juste motif de dissolution de l’article 1844-7 du Code civil ?

  Solution

  Non. La mésentente et la disparition de l’affectio societatis ne constituent un juste motif de dissolution qu’à la condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société.

  Portée

  La disparition de l’élément intentionnel ne produit pas, par elle-même, d’effet dissolutif : elle doit s’accompagner d’un blocage objectif des organes sociaux. La dissolution n’est ainsi jamais un remède aux simples conflits de personnes.

• L’appréciation de la qualité d’associé

  La seconde fonction de l’affectio societatis se déplace du groupement vers la personne. Une fois acquise l’existence de la société, encore faut-il déterminer qui, parmi ceux qui gravitent autour d’elle, en est véritablement membre. Or les rapports qu’une société entretient avec autrui sont multiples : elle traite avec ses créanciers, ses salariés, ses cocontractants, ses prêteurs. Tous, pourtant, ne sont pas associés. L’affectio societatis est précisément le critère qui permet de tracer cette frontière.

  • L’affectio societatis permet de distinguer les associés des personnes qui entretiennent des rapports avec la société, sans pour autant être investies des droits et obligations dont est assortie la qualité d’associé.
  • Seuls les associés jouissent d’un droit de vote et d’un droit aux dividendes ou au boni de liquidation.
  • En somme, l’affectio societatis est la cause des droits et obligations des associés.
  • Surtout l’affectio societatis fonde le droit propre de l’associé à faire partie de la société et donc de ne pas en être exclu dès lors qu’il a satisfait à son obligation de réalisation des apports.

  L’enjeu de cette qualification est considérable, car la qualité d’associé emporte un faisceau de prérogatives que ne possède aucun autre partenaire de la société. Il convient de les distinguer nettement. D’un côté, les droits politiques, au premier rang desquels le droit de vote, qui permet à l’associé de participer aux décisions collectives et de peser sur la conduite des affaires sociales. De l’autre, les droits financiers — le droit aux dividendes au cours de la vie sociale, le droit au boni de liquidation à son terme — qui traduisent la vocation de l’associé aux résultats de l’entreprise commune. Telle est la ligne de partage : le créancier qui a prêté des fonds à la société perçoit des intérêts mais ne vote pas et ne participe pas aux bénéfices ; l’associé, lui, accepte l’aléa social en contrepartie de ces prérogatives.

  Illustration. Soit une société qui se finance, d’une part, par un prêt bancaire de 100 000 euros et, d’autre part, par les apports de deux associés. Le banquier prêteur, quelle que soit l’importance de son concours, n’a pas voix au chapitre : il percevra les intérêts convenus et le remboursement de son capital, mais ne votera dans aucune assemblée et ne touchera aucun dividende. Les deux apporteurs, en revanche, fussent-ils tenus à une mise plus modeste, voteront, percevront les dividendes et se partageront le boni de liquidation. Ce qui les sépare du banquier n’est pas la somme engagée, mais l’affectio societatis — l’intention de s’associer aux résultats et de collaborer sur un pied d’égalité.

  Plus remarquable encore est la dernière fonction relevée : en fondant la qualité d’associé, l’affectio societatis fonde corrélativement le droit propre de l’associé à demeurer dans la société. Dès lors qu’il a satisfait à son obligation de réalisation des apports, l’associé est en droit de ne pas être exclu du groupement. Ce droit au maintien constitue l’un des attributs les plus protecteurs de la condition d’associé : l’exclusion ne saurait être prononcée arbitrairement, mais seulement dans les cas et selon les formes prévus par la loi ou les statuts. L’affectio societatis apparaît ainsi non seulement comme la source des prérogatives de l’associé, mais aussi comme le rempart de sa permanence au sein de la société.

D) La sanction du défaut d’affectio societatis

Reste une dernière difficulté, et non des moindres. Si l’affectio societatis est requis à peine de fictivité, encore faut-il identifier le fondement textuel de la sanction qui frappe son absence. Or, sur ce terrain, le droit positif révèle une remarquable lacune que la jurisprudence a dû combler par voie d’interprétation.

Dans la mesure où aucun texte ne vise expressément l’exigence d’affectio societatis quant à la validité du contrat de société, on est légitimement en droit de s’interroger sur sa sanction.

Conformément au principe « pas de nullité sans texte », le défaut d’affectio societatis ne devrait, en effet, jamais conduire le juge à prononcer la nullité de la société. Ce principe, qui gouverne traditionnellement le droit des sociétés, procède d’un souci de sécurité juridique : la nullité, qui anéantit rétroactivement le groupement et déstabilise les rapports noués par lui avec les tiers, ne saurait être encourue qu’en présence d’un texte l’édictant clairement. À s’en tenir à cette rigueur, l’absence d’affectio societatis, faute de disposition la sanctionnant, demeurerait sans portée sur la validité de la société.

Qui plus est, la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, ne prévoit pas que le défaut d’affectio societatis soit constitutif d’une cause de nullité. Cette source supranationale, qui a précisément entendu enfermer les cas de nullité des sociétés dans une liste limitative afin de protéger la sécurité des transactions, vient ainsi renforcer l’objection : ni le droit interne, ni le droit de l’Union ne consacrent expressément le défaut d’affectio societatis comme cause de nullité.

Toutefois, les juridictions ont tendance à rattacher la condition tenant à l’affectio societatis à l’article 1832 du Code civil. Le raisonnement est le suivant : dès lors que ce texte fait de la volonté de s’associer un élément constitutif de la définition même de la société, l’absence de cette volonté prive le contrat de société de l’un de ses éléments essentiels — et justifie, à ce titre, sa nullité. L’affectio societatis, faute de texte propre, trouve ainsi son ancrage dans la définition légale de la société elle-même. Par cet artifice, la jurisprudence concilie l’exigence de l’élément intentionnel avec le principe « pas de nullité sans texte ».

Aussi, est-ce, par exemple, en s’appuyant précisément sur ce texte que la chambre commerciale a jugé que la nullité prononcée par une Cour d’appel à l’encontre d’une société en raison de l’absence d’affectio societatis entre les associés était bien fondée (Cass. com., 15 mai 2007). La solution illustre l’aboutissement de ce mouvement prétorien : à défaut d’un texte spécifique, c’est l’article 1832 du Code civil — siège de la définition de la société — qui sert de support à la nullité encourue pour défaut d’affectio societatis.