Les sources de la représentation

Au sein du droit commun de la représentation, l’identification de la source du pouvoir d’agir au nom d’autrui commande l’ensemble du régime applicable : selon que l’habilitation procède de la loi, d’une décision de justice ou de la volonté du représenté, l’étendue des prérogatives confiées, leurs limites et les obligations qui en découlent varient sensiblement. Saisir cette tripartition, c’est tenir le fil qui relie chaque mécanisme représentatif au fondement dont il tire sa légitimité et sa mesure.

La représentation constitue une exception au principe selon lequel nul ne peut s’engager pour autrui sans y être autorisé. Ce principe, profondément ancré dans la tradition juridique française, implique que chaque individu agit et contracte en son propre nom et pour son propre compte. En conséquence, le pouvoir de représentation ne se présume pas : il ne peut exister qu’à condition d’avoir été expressément conféré selon des modalités strictement définies.

Ainsi, l’habilitation à agir au nom et pour le compte d’une autre personne suppose nécessairement l’existence d’un pouvoir de représentation, lequel peut tirer son origine soit de la loi, soit d’une décision de justice, soit d’une convention. Cette distinction, désormais bien ancrée en doctrine, permet de structurer l’étude de la représentation selon trois catégories principales :

• La représentation légale, imposée par la loi pour pallier l’incapacité d’une personne d’exprimer ou d’exercer sa volonté.
• La représentation judiciaire, qui résulte d’une décision de justice investissant un tiers du pouvoir d’agir au nom d’une personne empêchée.
• La représentation conventionnelle, fondée sur la volonté du représenté, qui confère à un tiers le pouvoir de le représenter dans ses relations juridiques.

I) La représentation légale

La représentation légale constitue une modalité impérative d’organisation juridique, mise en place pour permettre à certaines personnes, privées de la capacité d’exercer leurs droits, d’agir par l’entremise d’un représentant désigné de plein droit. Elle se distingue des autres formes de représentation en ce qu’elle ne résulte ni d’une décision de justice ni d’un accord de volontés, mais d’une disposition expresse de la loi.

Ce mécanisme concerne principalement deux catégories d’incapables juridiques :

• Les personnes physiques frappées d’une incapacité d’exercice, notamment les mineurs ;
• Les personnes morales, qui, en raison de leur nature abstraite, ne peuvent agir que par l’intermédiaire d’un représentant.

A) La représentation du mineur

Le mineur est frappé d’une incapacité d’exercice générale : s’il peut être titulaire de droits et d’obligations, il est juridiquement inapte à les exercer par lui-même. La loi organise donc une protection en lui attribuant un représentant légal, chargé d’agir en son nom et pour son compte.

1) Le fondement de la représentation du mineur

L’incapacité du mineur repose sur une présomption d’inaptitude à exprimer une volonté juridiquement éclairée, justifiant ainsi l’intervention d’un tiers pour assurer la sauvegarde de ses intérêts. Cette représentation est nécessairement conférée par la loi, qui désigne les personnes habilitées à exercer cette mission.

2) Les représentants légaux du mineur

Le représentant légal du mineur est désigné de plein droit, en fonction de la situation familiale de l’enfant. Il s’agit :

• Des titulaires de l’autorité parentale (les parents), lorsque ceux-ci exercent conjointement leurs prérogatives ;
• D’un tuteur, dans l’hypothèse où l’enfant se trouve orphelin ou privé de la protection parentale.

Lorsque l’enfant est placé sous tutelle, l’autorité du représentant est encadrée par le juge des tutelles, qui veille à la préservation des intérêts du mineur et au bon exercice du mandat confié au tuteur.

3) L’étendue du pouvoir du représentant

Le pouvoir du représentant légal s’exerce jusqu’à la majorité du mineur (ou son émancipation, le cas échéant), moment à compter duquel ce dernier acquiert sa pleine capacité juridique, tant en jouissance qu’en exercice.

L’étendue des pouvoirs du représentant varie selon la nature des actes concernés :

• Pour les actes d’administration, le représentant agit librement, dans l’intérêt du mineur.
• Pour les actes de disposition (tels que la vente d’un bien immobilier appartenant au mineur), une autorisation judiciaire est généralement requise, afin de limiter les risques d’abus.

Ainsi, le régime de la représentation légale du mineur témoigne de la nécessité d’un encadrement strict de l’exercice des droits d’une personne qui, en raison de son âge, ne peut encore assumer seule les conséquences juridiques de ses engagements.

B) La représentation des personnes morales

Si le mineur finit par acquérir sa pleine capacité juridique à sa majorité, les personnes morales, en raison de leur nature abstraite, demeurent définitivement incapables d’agir sans l’intervention d’un représentant.

1) Une incapacité d’exercice permanente

Les personnes morales sont des êtres de fiction, qui ne disposent ni de volonté propre ni de capacité d’agir. À l’instar des mineurs, elles ne peuvent accomplir d’actes juridiques que par l’intermédiaire d’un représentant habilité, chargé d’engager la personne morale vis-à-vis des tiers.

Toutefois, contrairement à la représentation du mineur, qui vise à protéger une personne vulnérable, la représentation des personnes morales répond à une nécessité organisationnelle. Elle est un instrument de gestion, qui permet à une entité dépourvue d’existence physique de fonctionner et d’interagir avec son environnement économique et juridique.

2) Le représentant légal de la personne morale

La représentation des personnes morales est assurée par leurs dirigeants sociaux, qui exercent leur pouvoir au nom et pour le compte de l’entité. Les associés ne doivent pas être confondus avec ces représentants :

• Les associés prennent part aux décisions collectives en exprimant la volonté de la personne morale lors des assemblées générales ;
• Les dirigeants sociaux, quant à eux, représentent cette volonté dans l’exercice des actes de gestion et d’administration.

Le mode de représentation dépend de la structure juridique de la personne morale. Selon la forme sociale adoptée, le représentant peut être :

• Le gérant, dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL) ou les sociétés civiles ;
• Le président, dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) ;
• Le directeur général, dans les sociétés anonymes (SA) ;
• Un mandataire social spécialement désigné par les statuts ou par décision des organes sociaux compétents.

Dans toutes ces hypothèses, le représentant agit dans l’intérêt de la personne morale, mais il est lui-même tenu de respecter les limites de ses pouvoirs, sous peine d’engager sa responsabilité à l’égard de la société ou des tiers.

3) L’étendue et les limites des pouvoirs du représentant

Le représentant légal d’une personne morale exerce ses pouvoirs dans le cadre fixé par la loi, les statuts et, dans certains cas, les décisions des organes sociaux. L’étendue de ces pouvoirs varie toutefois en fonction du régime de responsabilité applicable à la société concernée.

a) Sociétés à risque illimité vs sociétés à risque limité

Le degré d’autonomie du représentant légal dans l’accomplissement des actes de gestion dépend de la nature de la société qu’il dirige. La distinction fondamentale repose sur l’opposabilité de l’objet social aux tiers :

• Dans les sociétés à risque illimité, telles que les sociétés civiles ou les sociétés en nom collectif (SNC), l’objet social constitue une limite impérative aux pouvoirs du représentant légal. Les actes accomplis en dépassement de l’objet social n’engagent pas la société envers les tiers, qui doivent s’assurer que l’acte entre bien dans le champ d’activité de la société avant de contracter. En effet, l’article 1849 du Code civil dispose que le gérant d’une société civile « engage la société pour les actes entrant dans l’objet social ». Il en résulte que les actes extrinsèques à cet objet peuvent être déclarés inopposables à la société.
• Dans les sociétés à risque limité, telles que la SARL, la SAS ou la SA, les dirigeants bénéficient d’une plus grande liberté d’action. L’article L. 223-18, alinéa 6, du Code de commerce précise que les actes accomplis par le gérant d’une SARL engagent la société, même lorsqu’ils excèdent son objet social, sauf à prouver que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou ne pouvait l’ignorer. Une règle similaire s’applique aux présidents et directeurs généraux de SAS et SA, conformément aux articles L. 227-6 et L. 225-56 du Code de commerce. L’objet social ne constitue donc pas une limite opposable aux tiers, qui peuvent se fier aux engagements pris par les représentants légaux de ces sociétés.

b) Responsabilité du représentant en cas d’abus

Si l’inopposabilité de l’objet social protège les tiers dans les sociétés à risque limité, elle n’empêche pas la société de se retourner contre son dirigeant en cas de dépassement de ses pouvoirs. Trois principaux mécanismes peuvent être mis en œuvre :

• La responsabilité civile pour faute de gestion
  • Lorsqu’un dirigeant commet une faute en prenant des décisions contraires à l’intérêt social ou en dépassant ses pouvoirs internes, il peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement des articles L. 223-22 (SARL), L. 225-251 (SA) et L. 227-8 (SAS) du Code de commerce. Il pourra alors être condamné à indemniser la société pour le préjudice causé.

• L’abus de biens sociaux (ABS)
  • Dans les sociétés à risque limité, l’abus de biens sociaux constitue une infraction pénale prévue à l’article L. 241-3 du Code de commerce (SARL) et L. 242-6 (SA). Il est caractérisé lorsque le dirigeant utilise les biens ou le crédit de la société à des fins personnelles ou contraires à son intérêt.

• La nullité des actes contraires à l’intérêt social
  • Si un acte est manifestement contraire aux intérêts de la société, les associés ou actionnaires peuvent solliciter son annulation sur le fondement de l’article L. 225-252 du Code de commerce, notamment lorsqu’un dirigeant a contracté au mépris des restrictions statutaires.

c) Aménagement statutaire des pouvoirs

Dans certaines sociétés, notamment les SAS, l’étendue des pouvoirs du représentant légal peut être aménagée par les statuts. L’article L. 227-6 du Code de commerce autorise une grande flexibilité dans la répartition des pouvoirs, permettant de limiter les décisions que le président peut prendre seul.

Toutefois, ces limitations statutaires n’ont d’effet qu’en interne : elles ne sont pas opposables aux tiers, sauf si ceux-ci avaient connaissance de ces restrictions (principe de la protection des tiers de bonne foi).

II) La représentation judiciaire

La représentation judiciaire se distingue par son origine : elle résulte d’une décision de justice conférant à un tiers le pouvoir d’agir au nom et pour le compte d’une personne qui, en raison d’une incapacité ou d’un empêchement, ne peut exercer elle-même ses droits. Elle intervient ainsi dans des situations où la volonté du représenté ne peut s’exprimer, qu’il s’agisse d’un empêchement temporaire ou d’une altération durable de ses facultés.

Cette représentation revêt une importance particulière en ce qu’elle permet d’assurer la continuité de la gestion patrimoniale et la protection des intérêts du représenté, tout en respectant l’encadrement judiciaire strict qui la caractérise.

A) La représentation des personnes protégées

Lorsqu’une personne majeure est frappée d’une incapacité d’exercice, le droit organise une mesure de protection adaptée à sa situation, qui peut aller d’une simple assistance à une représentation totale. La nomination d’un représentant judiciaire dépend du régime de protection mis en place :

• Sous curatelle, la personne protégée conserve une autonomie relative et peut accomplir seule les actes de la vie courante. Toutefois, les actes importants (aliénation d’un bien immobilier, souscription d’un emprunt) nécessitent l’assistance du curateur.
• Sous tutelle, la personne protégée est privée de toute capacité juridique : son tuteur agit en son nom et pour son compte, avec l’obligation de rendre compte de sa gestion.

Le juge des tutelles désigne le représentant judiciaire en tenant compte de l’intérêt supérieur de la personne protégée, pouvant nommer un proche ou un professionnel. Cette représentation est strictement encadrée, le représentant ne pouvant agir que dans les limites de la mission qui lui est confiée et sous le contrôle du juge.

B) La représentation de l’époux hors d’état de manifester sa volonté

Le droit des régimes matrimoniaux prévoit une solution spécifique lorsque l’un des époux se trouve dans l’impossibilité d’exprimer sa volonté. L’article 219 du Code civil dispose ainsi que « si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »

Cette disposition s’applique dans des situations où l’un des époux est empêché d’agir, notamment en cas de :

• Maladie grave, lorsque l’époux est dans un coma prolongé ou atteint d’une altération de ses facultés mentales empêchant toute expression de volonté ;
• Empêchement matériel, tel que l’absence prolongée ou une disparition ;
• Incapacité juridique, lorsqu’un époux est placé sous un régime de protection nécessitant une représentation spécifique dans la gestion des biens communs.

L’habilitation judiciaire permet à l’époux habilité d’accomplir certains actes de gestion courante, ou dans certains cas, des actes plus graves, sous le contrôle du juge. Cette représentation a pour finalité d’éviter toute paralysie dans l’administration des biens du couple.

C) La représentation d’un indivisaire hors d’état de manifester sa volonté

L’indivision suppose la participation de tous les indivisaires aux décisions concernant les biens indivis. Or, il arrive que l’un des indivisaires se trouve dans l’incapacité de prendre part aux décisions, ce qui peut entraîner une impasse dans la gestion des biens communs.

L’article 815-4 du Code civil apporte une réponse en prévoyant que « si l’un des indivisaires se trouve hors d’état de manifester sa volonté, un autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, les conditions et l’étendue de cette représentation étant fixées par le juge. »

Cette disposition vise à assurer la continuité de la gestion du bien indivis en évitant que l’empêchement d’un indivisaire ne paralyse les décisions collectives. Le coindivisaire habilité peut ainsi être autorisé à :

• Administrer le bien indivis (travaux d’entretien, conclusion d’un bail) ;
• Engager certains actes de disposition avec l’autorisation du juge, lorsque l’intérêt de l’indivision le justifie.

Cette mesure, bien que permettant une gestion efficace du bien, reste encadrée afin de préserver les droits du représenté, notamment en garantissant un contrôle judiciaire strict sur les actes accomplis.

D) La représentation d’une personne présumée absente

La disparition d’une personne sans laisser de nouvelles soulève des difficultés majeures quant à la gestion de ses biens et à la préservation de ses intérêts. Pour pallier cette incertitude, l’article 113 du Code civil prévoit qu’un représentant peut être désigné pour administrer le patrimoine d’une personne présumée absente.

Cette procédure peut être mise en œuvre lorsque :

• L’existence même de la personne est incertaine, mais qu’il n’existe pas suffisamment d’éléments pour établir son décès ;
• L’absent a laissé des biens nécessitant une gestion, notamment en présence de créanciers ou d’obligations financières en cours.

Le représentant du présumé absent est désigné par le juge, qui peut choisir un membre de la famille ou toute autre personne qualifiée. Il agit dans un cadre strictement délimité, étant soumis aux règles applicables à la tutelle des majeurs. Son rôle consiste à :

• Préserver les biens du présumé absent ;
• Administrer son patrimoine en son nom ;
• Représenter ses intérêts dans les actes de la vie civile.

Si la personne présumée absente réapparaît, elle peut reprendre possession de ses biens et annuler les actes accomplis en son nom dans la limite des règles fixées par le Code civil.

III) La représentation conventionnelle

La représentation conventionnelle repose sur un accord de volontés par lequel une personne confère à une autre le pouvoir de la représenter dans ses relations juridiques. Elle s’inscrit dans une logique d’organisation contractuelle des rapports de représentation, permettant à un individu ou à une entité d’agir par l’intermédiaire d’un tiers désigné, dans un cadre librement négocié et défini par les parties.

Sa source réside dans la volonté commune du représentant et du représenté, et c’est précisément ce trait qui la distingue des deux autres sources de la représentation. Là où la représentation légale procède directement de la loi — qui désigne d’autorité le représentant et fixe l’étendue de ses pouvoirs — et où la représentation judiciaire émane d’une décision de justice, la représentation conventionnelle naît d’un contrat. Le pouvoir d’agir au nom d’autrui n’y est ni imposé ni octroyé par un tiers : il est consenti. Cette assise volontaire emporte une conséquence majeure quant à son régime — la liberté contractuelle gouverne, en principe, tant l’existence que l’étendue du pouvoir conféré, sous la seule réserve des dispositions impératives.

Depuis l’ordonnance du 10 février 2016, cette catégorie s’inscrit dans le droit commun de la représentation que les articles 1153 à 1161 du Code civil sont venus consacrer. L’article 1153 énonce ainsi que « le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés ». La représentation conventionnelle y est expressément visée comme l’une des trois sources du pouvoir de représentation, ce qui confère désormais à ses effets une assise textuelle générale, indépendamment du contrat spécial — au premier rang duquel le mandat — qui lui sert de support.

Cette forme de représentation trouve son expression la plus courante dans le contrat de mandat, qui constitue l’archétype du pouvoir de représentation conféré par voie d’accord contractuel.

A) Le mandat

Le contrat de mandat est défini par l’article 1984 du Code civil comme « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. »

Ce contrat repose ainsi sur une délégation volontaire de pouvoirs, qui permet au mandataire d’accomplir des actes juridiques dont les effets sont directement imputés au mandant. Autrement dit, dans l’hypothèse d’un mandat avec représentation, le mandataire n’est qu’un intermédiaire juridique : il agit certes matériellement, mais c’est le mandant qui est engagé par les actes accomplis en son nom.

Le mandat se caractérise, en outre, par une grande liberté de forme. Aucun formalisme particulier n’en commande, en principe, la validité : il peut être donné par acte authentique, par acte sous seing privé ou par simple lettre, voire résulter d’un comportement non équivoque révélant la volonté d’investir autrui d’un pouvoir de représentation. La forme tacite est ainsi admise, le mandat pouvant se déduire des circonstances dès lors que celles-ci manifestent sans ambiguïté l’intention du mandant. Cette souplesse n’est toutefois pas absolue : certaines opérations imposent un mandat exprès, voire un mandat revêtu de la même forme que l’acte à accomplir — il en va notamment ainsi lorsque l’acte projeté est lui-même soumis à un formalisme particulier.

L’effet principal du mandat avec représentation est donc que tous les actes accomplis par le mandataire sont juridiquement réputés avoir été accomplis par le mandant lui-même. Il en résulte que :

• Le mandataire n’est pas personnellement engagé envers les tiers, sauf en cas d’abus de pouvoir ou d’excès manifeste dans l’exercice de sa mission ;
• Les obligations issues des contrats conclus par le mandataire incombent directement au mandant ;
• Le mandant peut invoquer les actes accomplis en son nom sans nécessiter de formalité de transfert postérieure.

Ce mécanisme traduit ce que l’on désigne classiquement comme une représentation parfaite : le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs, au nom et pour le compte du représenté, de telle sorte que ce dernier est seul tenu de l’engagement contracté et réputé avoir personnellement accompli l’acte. Le représenté est, à proprement parler, considéré comme la partie au contrat ; le mandataire, lui, demeure étranger au lien d’obligation qu’il a noué pour autrui.

Cette mécanique commande une conséquence remarquable quant à la capacité requise. Puisque c’est le seul représenté qui devient partie au contrat, la validité de l’acte n’exige, en principe, que la capacité de ce dernier. Le représentant, traité comme un tiers au contrat, peut en revanche être frappé d’une incapacité sans que la régularité de l’acte s’en trouve affectée : il ne s’oblige pas personnellement et n’engage que le patrimoine d’autrui. Cette asymétrie — capacité exigée du représenté, indifférence à l’incapacité du représentant — constitue l’une des signatures théoriques de la représentation parfaite.

Ce mécanisme est d’une grande utilité en pratique, notamment dans les relations d’affaires où un dirigeant peut confier à un mandataire la gestion de transactions spécifiques sans intervenir directement. Il se prête, en outre, à des structures de pouvoir étagées : le représentant légal d’une société peut lui-même subdéléguer à un tiers le pouvoir d’accomplir certains actes déterminés, sans que cette faculté soit exclue par le fait que la loi désigne par ailleurs un organe pour incarner la personne morale à l’égard des tiers.

Encore faut-il, toutefois, que le pouvoir conféré soit régulièrement constitué. Lorsqu’il en va de la représentation conventionnelle d’une partie à un acte solennel, la rigueur des conditions de forme doit être maniée avec discernement : les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d’une partie à un acte notarié ne constituent pas, à elles seules, les défauts de forme sanctionnés par la perte du caractère authentique et exécutoire de l’acte, au sens de l’article 1318 du Code civil (Cass. 1re civ., 2 juill. 2014, n° 13-19.626). La défaillance du pouvoir de représentation se résout ainsi sur le terrain qui lui est propre — celui de l’efficacité de l’engagement pris pour autrui — sans contaminer la valeur instrumentaire de l’acte lui-même.

B) La distinction entre représentation véritable et intervention d’un intermédiaire

Si la représentation conventionnelle s’exprime le plus souvent par le mandat, tous les contrats impliquant une délégation de pouvoir ne confèrent pas nécessairement un véritable pouvoir de représentation.

La distinction repose sur deux éléments cumulatifs qui doivent être réunis pour qu’il y ait représentation :

• L’accomplissement d’actes pour le compte d’autrui : le mandataire doit agir dans l’intérêt et selon les instructions du mandant.
• L’accomplissement d’actes au nom d’autrui : l’acte accompli par le mandataire doit expressément engager la personne représentée.

Ces deux conditions ne se recoupent pas : la première a trait à la finalité économique de l’intervention — au profit de qui l’opération est-elle conduite ? —, la seconde à son imputation juridique — au nom de qui l’acte est-il passé ? Or l’on peut parfaitement agir pour le compte d’autrui sans agir en son nom. C’est précisément dans cet écart que se loge la distinction entre la représentation véritable et la simple interposition d’un intermédiaire.

Ainsi, lorsqu’un agent d’affaires, tel qu’un agent immobilier ou un courtier, est mandaté pour négocier une transaction, il agit certes pour le compte de son client, mais pas nécessairement en son nom. Il peut être un simple intermédiaire qui conclut les actes en son propre nom, sans pour autant engager directement le mandant vis-à-vis des tiers.

Cette distinction est essentielle car elle conditionne la nature des effets juridiques attachés aux actes accomplis par le mandataire. Seule la réunion des deux critères permet de caractériser une véritable représentation, où le représenté est immédiatement et directement engagé par l’acte accompli par son mandataire.

À défaut, on se situe dans le domaine de la représentation imparfaite — celle où le mandataire déclare bien agir pour le compte d’autrui, mais contracte en son propre nom. Le représenté n’est alors pas immédiatement lié au tiers cocontractant : l’intermédiaire s’interpose, demeurant personnellement tenu des engagements qu’il souscrit, quitte à répercuter ensuite les effets de l’opération sur celui pour le compte duquel il a agi. Tel est le régime des mandats sans représentation, comme ceux conclus avec certains intermédiaires économiques :

• Le commissionnaire achète ou vend des biens pour le compte d’un tiers, mais en son propre nom. Le bénéficiaire de l’opération n’est donc pas directement lié au tiers cocontractant.
• L’agent commercial agit pour le compte d’un mandant dans la prospection et la négociation de contrats, mais il n’engage pas juridiquement son mandant sauf mandat exprès.

Comme le souligne Ph. Didier, « la représentation suppose non seulement un lien entre le représentant et le représenté, mais également une relation juridique immédiate entre le représenté et le tiers cocontractant. À défaut, l’intermédiaire demeure personnellement tenu des engagements qu’il prend. ».

C) L’aménagement contractuel du pouvoir de représentation

La représentation conventionnelle offre une grande souplesse dans l’organisation des relations juridiques. Si le mandat est l’instrument privilégié, les parties disposent d’une liberté contractuelle leur permettant d’aménager le pouvoir du mandataire en fonction des besoins spécifiques de la relation envisagée.

Plusieurs éléments peuvent ainsi être réglés par contrat :

• L’étendue des pouvoirs du représentant, qui peut être générale ou limitée à certaines catégories d’actes ;
• La durée du mandat, qui peut être temporaire ou à durée indéterminée ;
• Les conditions d’exercice du pouvoir, notamment les obligations d’information et de reddition de comptes ;
• Les restrictions imposées au mandataire, comme l’interdiction de représenter des concurrents ou de prendre des décisions au-delà d’un certain seuil financier.

Cette plasticité ne doit cependant pas masquer une limite cardinale : le pouvoir conventionnel ne vaut que dans les bornes de ce qui a été consenti. La règle est aujourd’hui consacrée par l’article 1153 du Code civil, aux termes duquel le représentant — fût-il conventionnel — n’est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés.

Toutefois, en cas de dépassement des pouvoirs conférés par le mandat, l’acte accompli par le mandataire peut ne pas engager le mandant, à moins que ce dernier ne le ratifie. Cette règle protège le représenté contre des abus ou des engagements excessifs pris en son nom sans son consentement.

La sanction du dépassement varie toutefois selon le terrain sur lequel on se place. Sur le plan civil, l’acte excédant les pouvoirs conférés est, en principe, inopposable au représenté, sauf ratification de sa part ou jeu d’une apparence légitimement invoquée par le tiers. Lorsque le pouvoir trouve sa source dans un régime spécial, la sanction épouse les contours de ce régime : ainsi, les actes accomplis par un époux hors des limites de ses pouvoirs sur les biens communs relèvent de la seule action en nullité de l’article 1427 du Code civil, assortie d’une prescription biennale, les sanctions propres aux actes frauduleux n’ayant vocation à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction (Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 99-15.629).

Le dépassement peut, dans ses formes les plus graves, basculer du terrain de l’inopposabilité civile vers celui de la répression pénale. Lorsque le détenteur d’un pouvoir n’excède pas seulement la mission reçue mais détourne les fonds qui lui ont été confiés de l’usage convenu, il sort du champ de la simple irrégularité de l’acte pour entrer dans celui de l’infraction. Il en va ainsi du préposé qui, agissant au mépris de son mandat et au-delà de la limite autorisée, détourne de leur destination les fonds dont il avait la maîtrise : un tel comportement caractérise le délit d’abus de confiance (Cass. crim., 19 mars 2014, n° 12-87.416). La frontière des pouvoirs conférés, qui délimite en droit civil l’efficacité de l’engagement pris pour autrui, devient alors la ligne dont le franchissement, doublé d’un détournement, expose son auteur à la sanction pénale.