La répartition de l’actif sous le régime légal: les biens mixtes (offices ministériels, clientèles civiles et droits sociaux non négociables)

Le régime légal, qui s’applique aux couples mariés faute d’établissement d’un contrat de mariage, est le régime de la communauté réduite aux acquêts.

Ce régime a été institué par la loi du 13 juillet 1965 qui l’a substitué à l’ancien régime légal de communauté de meubles et d’acquêts, lequel est désormais relégué au rang de régime conventionnel.

Cette substitution n’a toutefois pas opéré de manière uniforme dans le temps. Pour les époux mariés antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1965 et qui n’ont pas souscrit de déclaration conjointe tendant à se placer sous l’empire du nouveau régime, la consistance de la communauté demeure régie par les lois antérieures, à l’exclusion notamment des règles nouvelles introduites par l’article 1404 du Code civil. La Cour de cassation l’a clairement rappelé en jugeant que la composition de la masse commune de tels époux échappe aux dispositions nouvelles dans la mesure où celles-ci comportent des règles inédites (Cass. 1^ère civ. 8 janv. 1980, n°78-15.902l'arrêt▾). Cette précision n’est pas dépourvue d’intérêt pour les biens mixtes : la qualification d’un office ou d’une clientèle peut ainsi dépendre de la date du mariage.

Principale caractéristique du régime légal, il s’agit d’un régime communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

La question qui immédiatement se pose est de savoir comment s’opère la répartition des biens entre ceux qui tombent en communauté et ceux qui relèvent d’un actif propre.

Pour le déterminer, il convient de se reporter aux articles 1401 à 1408 du Code civil qui sont logés sous un paragraphe intitulé « De l’actif de la communauté ».

À l’analyse, l’économie générale du dispositif instauré par ces dispositions prend assise sur la notion d’acquêt qui fixe la ligne de partage entre biens communs et biens propres.

Par acquêts, il faut entendre les biens acquis à titre onéreux par les époux pendant le mariage.

La communauté instituée par le régime légal étant « réduite aux acquêts », on peut en déduire que les biens qui, soit n’ont pas été acquis avant la célébration du mariage, soit ont été acquis à titre gratuit par les époux, constituent des biens propres.

Contrairement aux biens communs, lors de la dissolution du mariage ils ne feront l’objet d’aucun partage ; ils resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre époux.

Tout l’enjeu est donc de déterminer quels sont les biens susceptibles d’endosser la qualification d’acquêt et ceux qui échappent à cette qualification.

À cet égard, la mise en œuvre de la notion d’acquêt n’est pas sans soulever, parfois, un certain nombre de difficultés. Il est, en effet, des cas où il sera peu aisé de déterminer de quel côté de la frontière qui sépare la masse commune des masses propres se situe un bien.

La difficulté tient à ce que la summa divisio biens communs / biens propres repose, en réalité, sur deux critères qui, le plus souvent, se recoupent mais qui, parfois, divergent : un critère économique, tiré de l’origine de la valeur du bien — provient-elle de l’industrie ou des deniers des époux durant le mariage ? — et un critère personnel, tiré du lien que le bien entretient avec la personne de son titulaire. Lorsque ces deux critères convergent, la qualification est aisée. Lorsqu’ils divergent — un bien tout à la fois fruit de l’industrie d’un époux durant le mariage et intimement lié à sa personne —, surgit la catégorie des biens mixtes.

Certains biens sont qualifiés de mixtes car, sont tout à la fois communs pour la valeur qu’ils représentent et propres à raison du lien particulièrement étroit qu’ils entretiennent avec la personne d’un époux.

Cette ligne de partage interne n’est, au reste, qu’une déclinaison d’un principe plus général gouvernant le régime légal, suivant lequel les produits de l’industrie personnelle des époux tombent en communauté, tandis que les instruments — ou supports — de cette industrie, lorsqu’ils sont intimement liés à la personne, demeurent propres, sauf récompense (Cass. 1^ère civ. 14 nov. 2007, n°05-18.570l'arrêt▾). Les biens mixtes ne sont, en somme, que l’expression la plus aboutie de cette dialectique entre la valeur, qui revient à la communauté, et le support personnel, qui reste propre.

Au nombre de ces biens dits mixtes, on compte :

• D’une part, les offices ministériels et les clientèles civiles
• D’autre part, les droits sociaux non négociables

I) Les offices ministériels et les clientèles civiles

S’il a très tôt été admis que les offices ministériels endossaient la double qualification de biens propres et de biens communs, tel n’a pas été le cas pour les clientèles civiles dont la patrimonialité n’a été reconnue que très tardivement.

A) Les offices ministériels

Il est des professions réglementées dont l’exercice est subordonné à la titularité d’un office ministériel.

Cet office ministériel consiste en une charge dont le titulaire (l’officier ministériel) est investi par une autorité publique d’un privilège viager l’autorisant à exercer une activité qui consiste en une mission de service public.

Aux nombres des officiers ministériels on compte notamment :

• Les notaires
• Les huissiers de justice
• Les mandataires judiciaires
• Les administrateurs judiciaires
• Les commissaires-priseurs
• Les greffiers des Tribunaux de commerce
• Les avocats aux Conseils

1) Problématique

Pendant très longtemps, les officiers ministériels se sont distingués des autres professions réglementées en ce qu’il leur a toujours été reconnu un droit de présentation.

Ce droit de présentation était, jusqu’au milieu du XXe siècle, refusé aux professions libérales, au motif que cela serait revenu à admettre les cessions de clientèles civiles.

Or ces cessions étaient regardées comme portant gravement atteinte à la liberté individuelle en ce qu’elles priveraient les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix

S’agissant des offices ministériels, la question se posait en des termes différents dans la mesure où le droit de présentation consiste pour le titulaire de la charge, non pas à présenter son successeur à sa clientèle, mais à la chancellerie. C’est la raison pour laquelle, il a toujours été admis.

La distinction est essentielle : alors que la présentation d’un successeur à une clientèle revient à monnayer la confiance des clients — ce qui heurte leur liberté de choix —, la présentation à la chancellerie ne fait que désigner un candidat à l’agrément de l’autorité publique, laquelle conserve l’entière maîtrise de la nomination. Le droit de présentation propre aux officiers ministériels n’aliène donc aucune liberté ; il ne fait qu’organiser la transmission, sous contrôle public, d’un privilège d’exercice.

En raison de ce droit de présentation, qui confère un caractère patrimonial à l’office, on s’est très tôt demandé si, lorsqu’il était attribué à un époux au cours du mariage, il ne pouvait pas tomber en communauté, à l’instar de n’importe quel autre acquêt.

À l’analyse, un office ministériel ne saurait toutefois être assimilé à un acquêt ordinaire. Le droit d’être investi de cette charge est conféré par l’autorité publique exclusivement en considération de la personne du titulaire.

Cette dimension personnelle de la nomination n’a rien d’une vue de l’esprit : la jurisprudence en tire des conséquences rigoureuses, jusqu’à frapper d’illicéité le contrat par lequel un notaire, nommé à la suite d’un tirage au sort pour la création d’un office en zone d’installation libre, détournerait sa nomination au mépris des règles d’ordre public présidant au départage des candidats (Cass. 1^ère civ. 7 juin 2023, n°21-16.833l'arrêt▾). Si l’investiture est ainsi enserrée dans des règles d’ordre public destinées à garantir le caractère personnel de la nomination, c’est bien que le titre de l’office ne saurait être traité comme un acquêt librement attribuable.

Il en résulte, pratiquement, que, en cas de dissolution de la communauté, l’office ministériel ne peut être attribué au conjoint, comme ce peut être le cas d’un immeuble ou d’un fonds de commerce.

Pour cette raison, il a fallu que la jurisprudence trouve une solution permettant de ne pas priver la communauté de la valeur, souvent importante, de l’office ministériel, qui n’est autre que le produit de l’industrie de l’époux exploitant, tout en maintenant la titularité de la charge dans le patrimoine personnel de ce dernier.

2) Distinction entre le titre et la finance

La solution trouvée par les juridictions pour appréhender la dualité de natures des offices ministériels a consisté à mettre en place un système reposant sur la distinction entre le titre et la finance.

• Le titre
  • Il s’agit du droit dont est investi un époux d’être titulaire d’un l’office ministériel
  • Dans la mesure où ce droit lui est conféré en considération de sa personne, le titre est un bien propre.
  • Aussi, en cas de dissolution de la communauté, il a vocation à être attribué en nature à l’époux titulaire de la charge.
  • À cet égard, le conjoint ne dispose pas de la faculté d’imposer la cession de l’office au titulaire.

• La finance
  • Il s’agit de la valeur de l’office ministériel et plus précisément du droit de présentation à la chancellerie.
  • Dans la mesure où l’office peut faire l’objet d’une cession et que, à ce titre, il présente un caractère patrimonial, sa valeur, qualifiée de « finance», est inscrite à l’actif commun.
  • Lors de la dissolution de la communauté, cette valeur devra donc être intégrée dans la masse partageable

Il ressort de cette distinction entre le titre de la finance que l’office ministériel est commun pour sa valeur et reste propre pour sa nature.

À tout le moins telle est la position – constante – de la jurisprudence depuis le milieu du XIXe siècle (V. en ce sens Cass. civ. 4 janv. 1853 ; Cass. 1^ère civ. 21 oct. 1959).

3) Controverse doctrinale

L’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 1965 a fait naître une controverse en doctrine quant à l’opportunité de maintenir le système mis en place par la jurisprudence.

Cette loi a, en effet, donné lieu à l’adoption de l’article 1404 qui prévoit notamment que « forment des propres par leur nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, […] tous les droits exclusivement attachés à la personne ».

Dans la mesure où les offices ministériels présentent la particularité d’être attribués en considération de la personne de leur titulaire, une frange de la doctrine s’est demandé, si finalement ils ne relevaient pas de la catégorie des biens propres par nature, à charge de récompense au profit de la communauté qui aura financé l’acquisition.

Au surplus, il a été avancé que le nouveau mode de calcul des récompenses permettrait d’atteindre le même résultat que celui obtenu si l’on faisait tomber la valeur de l’office en communauté.

Schématiquement, deux thèses se sont ainsi affrontées. La thèse moniste (ou unitaire) entend qualifier l’office de bien propre par nature pour le tout — titre et valeur —, la communauté n’ayant droit qu’à une récompense au titre des deniers ayant financé l’acquisition. La thèse dualiste maintient au contraire le dédoublement classique : titre propre, finance commune. L’enjeu n’est pas purement théorique, car les deux approches divergent quant à la consistance effective des droits du conjoint non titulaire.

Bien que reposant sur des arguments séduisants et disposant d’un fondement textuel solide, la thèse de la qualification unitaire n’en a pas moins fait l’objet de vives critiques.

Tout d’abord, il lui a été reproché d’hypothéquer les chances de la communauté de percevoir, lors de la liquidation du régime, la valeur de l’office, en raison de la précarité du droit à récompense qui requiert que son débiteur soit solvable.

Ensuite, à supposer qu’il le soit, des auteurs ont fait observer que les conditions d’octroi d’un droit à récompense au profit de la communauté ne seraient, au regard des textes, pas toujours réunies.

En pareille hypothèse, la communauté serait alors purement et simplement privée de la valeur de l’office, alors même que cette valeur constitue un bien provenant directement de l’industrie d’un époux à l’instar du fonds de commerce dont il est admis qu’il est inscrit à l’actif commun.

Enfin, il a été soutenu que l’approche moniste, soit celle consistant à qualifier l’office ministériel de bien propre, tant pour sa valeur qu’en nature, conduisait à exclure de la masse commune – devenue indivise après la dissolution du mariage – les revenus générés pendant la période d’indivision post-communautaire.

Or l’approche dualiste produit quant à elle, l’effet exactement inverse, puisque les fruits produits durant cette période ont vocation à intégrer la masse indivise, ce qui est particulièrement protecteur des intérêts du conjoint.

Ce dernier argument achève de révéler l’infériorité pratique de la thèse moniste pour le conjoint non titulaire : non seulement elle subordonne ses droits à la solvabilité de son ex-époux et à la réunion incertaine des conditions de la récompense, mais elle le prive encore de la fraction des revenus produits par l’office durant l’indivision post-communautaire — alors même que ces revenus prolongent l’industrie déployée durant le mariage.

Tout bien pesé, alors que les approches monistes et dualistes faisaient jeu égal en doctrine, la jurisprudence a finalement tranché en faveur de la seconde approche, soit celle plaidant pour un maintien du système reposant sur la distinction entre le titre et la finance.

4) Intervention de la jurisprudence

Dans un arrêt du 8 décembre 1987, la Cour de cassation a jugé s’agissant d’une concession de parc à huîtres accordée par l’administration au profit d’un exploitant que seule la valeur patrimoniale de cette concession tombait en communauté (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 1987, n°86-12426l'arrêt▾).

Dans cette affaire, des époux en instance de divorce se disputaient l’attribution en nature de concessions de parcs à huîtres.

Par un arrêt du 21 janvier 1986, la Cour d’appel de Montpellier avait considéré que ces concessions constituaient des biens propres par nature conformément à l’article 1404 du Code civil et que, par voie de conséquence, elles ne pouvaient être incluses dans la masse à partager.

Saisie sur pourvoi formé par l’épouse qui contestait cette qualification de bien propre, la Cour de cassation qui, bien que rejetant le pourvoi, procède à une substitution de motif.

Elle relève, tout d’abord, que les concessions de parcs à huîtres, qui sont accordées par l’administration, « impliquent une exploitation personnelle par le concessionnaire et qu’elles ne sont cessibles qu’avec l’autorisation de l’Administration et au profit seulement de personnes remplissant elles-mêmes les conditions requises pour exploiter ».

La première chambre civile affirme ensuite « qu’il s’ensuit que ces concessions ont un caractère personnel et que seule, en l’espèce, la valeur patrimoniale des parcs à huîtres est tombée en communauté ».

Autrement dit, si les concessions de parcs à huîtres restent propres à l’époux titulaire, en ce qu’elles présentent un caractère personnel, leur valeur patrimoniale doit, quant à elle, être inscrite à l’actif commun.

La Cour de cassation confirme ainsi par cet arrêt qu’elle entend maintenir la distinction entre le titre et la finance, considérant que cette distinction ne contrevient nullement à la règle énoncée à l’article 1404 du Code civil.

Et pour cause, si le titre reste propre à son titulaire, c’est précisément parce qu’il est fait application de cette disposition.

Le raisonnement mérite d’être souligné : loin de neutraliser la distinction du titre et de la finance, l’article 1404 du Code civil en constitue au contraire le support textuel. C’est en effet parce que le droit d’exercer la charge est un « droit exclusivement attaché à la personne » qu’il demeure propre par nature ; mais cette qualification ne s’étend nullement à la valeur économique de l’office, laquelle, n’étant pas en elle-même attachée à la personne, suit le sort de droit commun des acquêts.

Cette position a, par suite, été confirmée par la Cour de cassation qui s’est spécifiquement prononcée sur la qualification d’un office ministériel dont était titulaire un huissier de justice.

Dans cette décision, où se posait la question du sort des revenus générés par l’étude pendant la période post-communautaire, la Cour de cassation a validé la décision de la Cour d’appel qui « après avoir retenu que la valeur patrimoniale des parts de la société civile professionnelle titulaire de la charge d’huissier de justice constituait un bien dépendant de la communauté conjugale, […] en a justement déduit que les fruits et revenus de ce bien, perçus par le mari en sa qualité d’associé pendant l’indivision post-communautaire, avaient accru à l’indivision » (Cass. 1^ère civ. 10 févr. 1998, n°96-16735l'arrêt▾).

B) Les clientèles civiles

À l’instar des offices ministériels, les clientèles civiles, soit celles constituées dans le cadre de l’exercice d’une profession libérale (par opposition à la clientèle commerciale qui est un élément du fonds de commerce) sont étroitement attachées à la personne du praticien.

La raison en est que celui qui exerce une profession libérale noue avec son client un lien de confiance pour le moins singulier.

Tel est notamment le cas s’agissant de la relation que les médecins, dentistes et plus généralement les professionnels de santé entretiennent avec leurs patients. Un lien de confiance est également nécessaire entre l’avocat et son client ou encore entre l’architecte et le maître d’ouvrage.

En raison du lien étroit et personnel entretenu entre l’époux exerçant une profession libérale et sa clientèle, on s’est très tôt interrogé sur la qualification de cette clientèle : doit-elle être regardée comme un acquêt et donc tomber en communauté ou constitue-elle un bien propre ?

A l’analyse, la question se posait sensiblement dans les mêmes termes que pour les offices ministériels, à la nuance près toutefois que la patrimonialité des clientèles civiles a été reconnue plus tardivement.

Cette différence de calendrier s’explique aisément : tandis que l’office ministériel disposait, de longue date, d’un support patrimonial incontesté — le droit de présentation à la chancellerie —, la clientèle civile était, au contraire, regardée comme une chose hors du commerce, insusceptible par elle-même de valeur cessible. Il a donc fallu, d’abord, surmonter l’obstacle de l’incessibilité avant même de pouvoir poser la question de son entrée en communauté.

1) La prohibition des cessions de clientèles civiles

À la différence du traitement réservé aux offices ministériels, il a, en effet, pendant longtemps, été refusé de reconnaître un caractère patrimonial aux clientèles civiles, leur cession étant prohibée.

Au soutien de l’interdiction des cessions de clientèles civiles, deux arguments majeurs ont été avancés :

• Premier argument
  • Il existe un lien de confiance personnel entre le professionnel qui exerce une activité libérale et son client, ce qui fait de cette relation particulière une chose hors du commerce au sens de l’ancien article 1128 du Code civil

• Second argument
  • Autoriser les cessions de clientèles civiles reviendrait à admettre qu’il soit porté atteinte à la liberté individuelle en ce que cette opération est de nature à priver les clients de la possibilité de confier leurs intérêts au professionnel de leur choix

Dans un arrêt du 7 février 1990, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel pour avoir validé la cession de clientèle d’un chirurgien-dentiste (Cass. 1^ère civ., 7 févr. 1990)

Après avoir affirmé que « lorsque l’obligation d’une partie est dépourvue d’objet, l’engagement du cocontractant est nul, faute de cause », la première chambre civile affirme que « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste, leur ” clientèle “, attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention ».

Pour la Haute juridiction la convention conclue en l’espèce encourait dès lors la nullité

Malgré l’interdiction qui frappait les cessions de clientèles civiles, la Cour de cassation a admis, en parallèle, qu’un professionnel exerçant une activité libérale puisse conclure une convention par laquelle il s’engage envers son successeur à lui présenter sa clientèle (Cass. 1^ère civ., 7 mars 1956, n°56-02066l'arrêt▾).

Dans un arrêt du 7 juin 1995, la Cour de cassation a, par exemple, décidé que « si la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste n’est pas dans le commerce, le droit, pour ce médecin ou ce chirurgien-dentiste, de présenter un confrère à sa clientèle, constitue un droit patrimonial qui peut faire l’objet d’une convention régie par le droit privé » (Cass. 1ère civ., 7 juin 1995, n°93-17099l'arrêt▾)

Comme s’accordent à le dire les auteurs, cela revenait, en réalité, à admettre indirectement la licéité des cessions de clientèles civiles.

Le procédé est, au demeurant, exactement transposé de celui retenu pour les offices : de même que l’on dissociait le titre de l’office de sa valeur, on dissociait ici la clientèle elle-même — réputée hors du commerce et incessible — du droit de présentation du successeur, lequel, n’étant pas frappé d’incessibilité, pouvait recevoir une valeur patrimoniale. La fiction permettait, sous couvert de ne pas céder la clientèle, d’en monnayer la substance économique.

Il en est résulté la reconnaissance d’une valeur patrimoniale au droit de présentation attaché à la clientèle de l’époux exerçant une profession libérale.

2) Qualification du droit de présentation

S’agissant de la question de savoir si ce droit de présentation devait tomber en communauté ou rester propre à son titulaire, la jurisprudence a fait application de la même solution que celle retenue pour les offices ministériels.

Aussi, a-t-elle opéré une distinction entre la titularité du droit de présentation (le titre) qui est un bien propre et la valeur de ce droit (la finance) qui constitue un bien commun.

Dans un arrêt du 7 mars 1956, la Cour de cassation a jugé en ce sens, au visa de l’article 1401 du Code civil, que « les avantages pécuniaires que peuvent procurer à l’ancien époux, chirurgien-dentiste, la présentation d’un successeur à sa clientèle et l’engagement de ne pas se rétablir dans un périmètre précis, constituent une valeur patrimoniale, dont la consistance doit être déterminée à la date de la dissolution de la communauté conjugale et qui doit figurer à l’actif de celle-ci » (Cass. 1^ère civ., 7 mars 1956, n°56-02066l'arrêt▾).

Lorsque la loi du 13 juillet 1965 a été adoptée, la qualification du droit de présentation attaché aux clientèles civiles a fait l’objet des mêmes critiques que celle retenue pour les offices ministériels.

Certains auteurs ont soutenu que le nouvel article 1404 du Code civil était incompatible avec le maintien du système reposant sur la distinction entre le titre et la finance.

Les arguments avancés n’ont toutefois pas suffi à convaincre la Cour de cassation de revenir sur sa position.

C’est ainsi que dans l’arrêt du 8 décembre 1987 portant sur les concessions de parcs à huîtres, elle réaffirme son attachement à l’approche dualiste en jugeant que si les concessions de parcs à huîtres restent propres à l’époux titulaire, en ce qu’elles présentent un caractère personnel, leur valeur patrimoniale doit, quant à elle, être inscrite à l’actif commun (Cass. 1^ère civ. 8 déc. 1987, n°86-12426l'arrêt▾).

Cette solution a été dupliquée pour la clientèle civile d’un chirurgien-dentiste dans un arrêt du 12 janvier 1994.

Dans cette décision, elle a affirmé que « la clientèle civile d’un époux exerçant une profession libérale doit figurer dans l’actif de la communauté pour sa valeur patrimoniale, comme constituant un acquêt provenant de l’industrie personnelle de cet époux, et non un propre par nature avec charge de récompense » (Cass. 1^ère civ. 12 janv. 1994, n°91-15562l'arrêt▾).

La formule retenue est riche d’enseignements : en qualifiant la clientèle d’« acquêt provenant de l’industrie personnelle » et en écartant expressément la qualification de « propre par nature avec charge de récompense », la Cour de cassation condamne sans ambiguïté la thèse moniste. Elle affirme que la valeur de la clientèle entre directement en communauté, et non par le détour incertain d’une récompense — exactement comme pour la finance de l’office ministériel.

La Cour de cassation consacre nettement, avec cet arrêt, la qualification mixte reconnue au droit de présentation attaché aux clientèles civiles reposant sur la distinction entre le titre et la finance.

3) Reconnaissance de la licéité des cessions de clientèles civiles

Par suite, la Première chambre civile a fini par reconnaître la patrimonialité, non pas du droit de présentation, mais de la clientèle civile en tant que telle.

Dans le célèbre arrêt Woessner du 7 novembre 2000, elle a jugé, en effet, que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ; qu’à cet égard, la cour d’appel ayant souverainement retenu, en l’espèce, cette liberté de choix n’était pas respectée » (Cass. 1^ère civ. 7 nov. 2000, n°98-17731l'arrêt▾).

Par cette décision, Cour de cassation reconnaît ainsi pour la première fois, la validité d’une cession de clientèle civile et, par voie de conséquence, sa patrimonialité.

L’apport de l’arrêt doit toutefois être exactement mesuré. La Cour de cassation n’abolit pas toute protection de la liberté du patient : elle subordonne la validité de la cession à la sauvegarde de cette liberté de choix. La clientèle cesse d’être radicalement hors du commerce, mais sa cession demeure conditionnée — ce qui explique qu’en l’espèce, la liberté de choix n’étant pas respectée, la convention ait été tenue pour irrégulière. Le revirement consacre donc une patrimonialité encadrée, et non une libre négociabilité comparable à celle de la clientèle commerciale.

Ce revirement de jurisprudence a été sans incidence sur sa position quant à l’appréhension de la qualification de ce type de bien qui repose sur la distinction entre le titre et la finance.

Dans un arrêt du 18 octobre 2005, elle a par exemple validé la décision d’une Cour d’appel, s’agissant d’une officine de pharmacie, qui avait décidé que « la propriété de l’officine était réservée aux personnes titulaires du diplôme de pharmacien mais que la valeur du fonds de commerce tombait en communauté » (Cass. 1^ère civ. 18 oct. 2005, n°02-20329l'arrêt▾).

Aussi, il semble désormais bien acquis que la clientèle civile appartient en propre à l’époux qui exerce une profession libérale, elle tombe en communauté pour sa valeur.

II) Les droits sociaux non négociables

A) Articulation entre droit des régimes matrimoniaux et droits des sociétés

Les qualités d’époux et d’associé peuvent-elles cohabiter ? Telle est la question que l’on est inévitablement conduit à se poser lorsque l’on s’interroge sur le statut des droits sociaux en régime de communauté.

Tandis que le droit des régimes matrimoniaux commande à l’époux marié sous le régime légal de collaborer avec son conjoint sur un pied d’égalité pour toutes les décisions qui intéressent la communauté, le droit des affaires répugne à admettre que les « acteurs périphériques » d’une société, puissent, quelle que soit leur qualité (commissaire aux comptes, administration fiscale, juge), s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.

L’antinomie, au demeurant, ne tient pas seulement à une divergence de finalités ; elle procède d’une différence de logique structurelle. Le régime légal repose sur une communauté de masse : il agrège dans un patrimoine commun les acquêts réalisés par l’un ou l’autre des époux et fait de cette masse l’assiette d’un partage à venir. La société, à l’inverse, repose sur une communauté de personnes sélectionnées : elle filtre l’accès à la qualité d’associé et entend maîtriser l’identité de ceux qui composent le groupement. Le point de friction surgit lorsqu’un même bien — la part sociale — se trouve simultanément saisi par ces deux logiques, l’une qui le veut commun, l’autre qui veut en réserver la jouissance personnelle à celui qui l’a souscrit.

Lorsque des droits sociaux sont acquis avant le mariage, ou en cours d’union à titre gratuit, ou encore par le biais d’un acte d’emploi ou de remploi, cette situation ne soulève guère de difficultés. Ils endossent la qualification de biens propres, de sorte que, conformément à l’article 1428 du Code civil, l’époux associé est seul investi du pouvoir d’en disposer et, à plus forte raison, d’en jouir et de les administrer.

Une immixtion du conjoint dans la gestion de la société s’avère donc impossible, à tout le moins par l’entremise d’une voie de droit. Il en va de même lorsque les époux sont mariés sous un régime séparatiste, les patrimoines de chacun étant strictement cloisonnés.

Lorsque, en revanche, les titres sociaux, dont s’est porté acquéreur un époux, répondent à la qualification de biens communs, le droit des régimes matrimoniaux et le droit des sociétés ne peuvent plus s’ignorer.

La raison en est l’existence d’interactions fortes entre la qualité d’époux et celle d’associé. Dans cette configuration, d’une part, l’article 1424 du Code civil impose à l’époux associé de se conformer au principe de cogestion s’agissant des actes de dispositions portant sur des droits sociaux non négociables.

D’autre part, en vertu de l’article 1832-2, al. 1^er, obligation lui est faite, lors de l’acquisition de parts sociales au moyen de biens communs, d’en informer son conjoint et de justifier, dans l’acte de souscription, l’accomplissement de cette démarche.

Ainsi, lorsque les droits sociaux constituent des acquêts, le droit des régimes matrimoniaux permet-il au conjoint de l’époux associé de s’ingérer dans la gestion de la société.

Plus encore, au titre de l’article 1832-2, al. 3, ce dernier est fondé à revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales souscrites en contrepartie de l’apport d’actifs communs.

Bien que les prérogatives dont est investi le conjoint de l’époux associé soient une projection fidèle de l’idée selon laquelle « la vocation communautaire du régime [légal] justifie le droit de regard du conjoint de l’associé sur les conséquences patrimoniales des prérogatives personnelles de celui-ci », l’exercice desdites prérogatives n’en porte pas moins atteinte au principe général de non-immixtion qui gouverne le droit des sociétés.

De surcroît, la possibilité pour le conjoint de l’époux titulaire des droits sociaux de revendiquer la qualité d’associé, vient heurter l’intuitu personae dont sont particulièrement empreintes les sociétés de personnes et les sociétés à responsabilité limitée, alors mêmes que ces groupements sont censés constituer un « univers […] clos, rebelle à toute ingérence étrangère ».

Immédiatement, se pose alors la question de l’articulation entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit des sociétés.

Pendant longtemps, les auteurs ont considéré ces deux corpus normatifs comme étant, par essence, peu compatibles en raison de l’opposition frontale qui existerait entre les modes de fonctionnement de la structure sociétaire et du couple marié sous le régime de communauté.

Françoise Dekeuwer-Défossez résume parfaitement cette idée en observant qu’il s’agit là « de deux structures antagonistes [qui] coexistent », mais dont « les règles qui gouvernement chacune d’entre elles tendent à intervenir dans le fonctionnement de l’autre ». Est-ce à dire que ces règles qui, tantôt modifient les rapports entre associés, tantôt modifient les rapports entre époux, sont inconciliables ?

On ne saurait être aussi catégorique ne serait-ce que parce que le droit des régimes matrimoniaux a, depuis l’adoption du Code civil, considérablement évolué. La hiérarchie conjugale qui était difficilement compatible avec le principe d’égalité entre associés a, de la sorte, été abolie par la loi du 23 décembre 1985 instituant l’égalité entre époux.

Le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales qui contrevenait à la possibilité pour les époux de constituer une société entre eux a subi le même sort, celui-ci ayant été considérablement assoupli. Qu’en est-il de la problématique née de la possibilité pour le conjoint de l’époux associé de s’immiscer dans la gestion de la société ?

On observera, au reste, que cette évolution n’a pas effacé toute tension : elle a déplacé le siège du conflit. Là où, jadis, l’on opposait l’incapacité de la femme mariée à l’égalité des associés, l’on oppose désormais la vocation communautaire des acquêts à la clôture du cercle sociétaire. Le droit positif n’a pas supprimé l’antagonisme ; il a élaboré un jeu de soupapes — information du conjoint, cogestion, faculté de revendication assortie de l’agrément — destiné à le rendre tolérable.

B) Problématique de la qualification des droits sociaux non-négociables

À titre de remarque liminaire, il peut être observé que le statut des parts d’intérêts émises par les sociétés de capitaux n’a jamais réellement été discuté dans la mesure où ces groupements sont dépourvus d’intuitu personae.

Il s’ensuit que la titularité de la qualité d’associé est indifférente. Qui plus est, tant les auteurs, que la jurisprudence estiment qu’ils obéissent au régime général des droits mobiliers.

La raison en est aisée à saisir : l’action de société de capitaux est un titre négociable, c’est-à-dire un titre dont la transmission s’opère selon les procédés simplifiés du droit commercial — virement de compte à compte ou tradition — sans considération de la personne de son détenteur. Dès lors, l’action acquise à titre onéreux pendant le mariage tombe purement et simplement en communauté, et il importe peu de savoir lequel des époux exerce les droits politiques attachés au titre. La première chambre civile l’a récemment rappelé en jugeant que les actions d’une société anonyme, titres négociables acquis à titre onéreux durant l’union, fût-ce par un seul époux, tombent en communauté sur le fondement des articles 1402 du Code civil et L. 228-10 du Code de commerce, leur cession postérieure à la dissolution relevant alors de l’article 815-3 (Cass. 1^re civ., 26 mars 2025, n° 23-14.322l'arrêt▾).

Aussi, le débat s’est-il exclusivement focalisé sur les droits sociaux que l’on qualifie de non-négociables.

Par droits sociaux non négociables, il faut entendre les parts d’intérêt qui représentent un droit dont la titularité est étroitement attachée à la personne de son détenteur.

Selon Estelle Naudin, leur singularité réside dans l’impossibilité pour ces titres sociaux de faire l’objet d’une quelconque « transmission sur un marché financier ».

La ligne de partage entre titres négociables et titres non négociables se révèle ainsi décisive : elle commande, en amont, l’intensité de l’intuitu personae ; elle commande, en aval, l’étendue du conflit avec la vocation communautaire du régime légal. Seul le titre non négociable, parce qu’il sécrète une qualité d’associé personnelle, oblige le juriste à dissocier ce qui, dans la part, relève du patrimoine commun et ce qui relève de la seule personne du souscripteur.

Pour appréhender cette catégorie de droits sociaux lorsqu’ils sont détenus par des époux mariés sous un régime communautaire, pendant longtemps, la jurisprudence leur a appliqué la distinction du titre et de la finance, mise au point au XIXe siècle, afin de surmonter le problème de patrimonialité qui se posait pour les offices ministériels.

À plusieurs reprises, le législateur a, de son côté, tenté de résoudre cette problématique notamment en cherchant à préciser le statut des droits sociaux ainsi qu’en clarifiant l’attribution de la qualité d’associé.

Toutefois, de l’avis général des auteurs, par ses interventions successives, il a moins contribué à éclairer le débat qu’à l’obscurcir, « à tel point que les divergences doctrinales s’accrurent ».

C) Controverse doctrinale

Deux textes sont à l’origine de l’embrasement du débat : l’article 1404 et l’article 1424 du Code civil.

L’opposition tient à ce que ces deux dispositions semblent tirer dans des directions contraires. L’article 1404, en rangeant parmi les propres « tous les droits exclusivement attachés à la personne », paraît attirer vers la masse propre les parts fortement marquées d’intuitu personae. L’article 1424, en interdisant à un époux de disposer seul des droits sociaux non négociables, paraît au contraire les inscrire dans la masse commune, dont la cogestion constitue précisément le mode de gestion. De cette apparente contradiction sont nées trois familles de solutions.

Relevant que le premier de ces textes confère la qualification de bien propre à « tous les droits exclusivement attachés à la personne », certains auteurs en ont déduit que les droits sociaux non négociables répondaient à cette qualification en raison du fort intuitu personae dont ils sont marqués.

À l’inverse, d’autres auteurs ont avancé qu’il convenait plutôt de retenir la qualification d’acquêts de communauté, l’article 1424 rangeant très explicitement les droits sociaux non négociables dans la catégorie des biens communs dont un époux ne peut disposer seul.

Rejetant les thèses monistes, une partie de la doctrine a plaidé pour un maintien de la distinction du titre et de la finance. Les tenants de cette opinion ont argué que seule la conception dualiste permettrait d’opérer une conciliation entre les articles 1404 et 1424 du Code civil.

L’argument mérite d’être restitué dans toute sa force : si l’on admet que le titre — la qualité d’associé — demeure propre et que la finance — la valeur des parts — devient commune, alors l’article 1404 trouve à s’appliquer à l’élément personnel et l’article 1424 à l’élément patrimonial, sans que l’un contredise l’autre. Le dualisme se présente ainsi moins comme une troisième thèse que comme un instrument de réconciliation des deux textes.

D’autres auteurs ont enfin proposé de renouveler la distinction du titre et de la finance qui, selon eux, serait « inutile et dépassée ».

Reprochant à cette distinction d’opposer les droits sociaux à leur valeur patrimoniale, ces auteurs préconisent de faire entrer les parts sociales dans la communauté, non seulement pour leur valeur, mais également en nature.

L’objectif poursuivi est de préserver aux mieux les intérêts de la communauté, tout en garantissant au titulaire des parts le monopole de la qualité d’associé.

Pour rendre lisible cette controverse, il est utile d’en récapituler les termes. Première thèse — moniste propriétariste : la part non négociable est un bien propre par nature, faute pour le conjoint de pouvoir accéder à la qualité d’associé ; au prix, toutefois, d’une récompense due à la communauté lorsque la souscription a été financée par des deniers communs. Deuxième thèse — moniste communautaire : la part est un acquêt ordinaire, intégralement commun, la cogestion de l’article 1424 en constituant la traduction la plus naturelle ; au risque, toutefois, de sacrifier l’intuitu personae sociétaire. Troisième thèse — dualiste : la part se dédouble, le titre restant propre et la finance devenant commune, ce qui réconcilie les deux textes au prix d’une certaine complexité de mise en œuvre lors de la liquidation.

D) Intervention du législateur

Alors que la jurisprudence n’a jamais adopté de position suffisamment convaincante pour mettre en terme définitif au débat, le législateur est intervenu le 10 juillet 1982 dans le dessein de clarifier le statut du conjoint de l’époux associé.

Aux termes de l’article 1832-2, celui-ci est désormais fondé à revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts souscrites, à condition qu’elles aient été acquises au moyen d’actifs communs.

Le mécanisme appelle quelques précisions. La revendication n’est pas automatique : elle suppose une démarche positive du conjoint, qui doit notifier à la société son intention de devenir associé. Elle ne saurait, en outre, faire échec aux clauses d’agrément, lesquelles demeurent opposables au conjoint revendiquant comme elles le seraient à tout tiers candidat à l’entrée dans le groupement. Enfin, son exercice peut être anticipé ou écarté lors de la souscription, l’époux associé pouvant recueillir, dans l’acte même, la renonciation de son conjoint à la faculté de revendication. Le législateur a ainsi cherché un point d’équilibre : ouvrir au conjoint l’accès à la qualité d’associé sans pour autant désarmer la société face à une immixtion non désirée.

Bien que cette disposition ne tranche pas directement la question de la qualification des droits sociaux non négociables, certains auteurs y ont vu néanmoins une consécration de la thèse dualiste.

André Colomer n’hésite pas à affirmer que « l’article 1832-2 du Code civil […] consacre implicitement la doctrine de la distinction de la qualité d’associé (qui reste personnelle) et des parts sociales (qui sont des biens commun en nature) ».

Cet auteur est rejoint par Gérard Champenois pour qui il ne fait aucun doute que la loi du 10 juillet 1982 retient cette analyse. Pour lui, on saurait tout à la fois offrir la possibilité de revendiquer la qualité d’associé et admettre que les parts d’intérêt puissent endosser la qualification de biens propres, sauf à reconnaître au conjoint un droit à « expropriation ».

Le raisonnement est d’une grande cohérence : si la faculté de revendication n’a de sens que parce que les parts sont, dans leur substance patrimoniale, communes, alors le texte présuppose nécessairement que la part n’est pas un propre intégral. Reste que cette lecture n’épuise pas la difficulté, car elle laisse entière la question de savoir ce qui, du titre ou de la part tout entière, tombe en communauté — soit le cœur même de la controverse.

E) Intervention de la jurisprudence

Qu’en est-il aujourd’hui ? La jurisprudence semble s’être prononcée en faveur du maintien de la distinction du titre et de la finance.

Dans un arrêt remarqué du 9 juillet 1991, la Cour de cassation a décidé que seule la valeur patrimoniale des parts sociales d’un groupement agricole d’exploitation (GAEC) était commune, les parts en elles-mêmes ne rentrant pas dans l’indivision post-communautaire.

Pour la haute juridiction, la qualité d’associé demeure propre au mari. Cette dernière a réitéré cette solution quelques années plus tard en considérant que la valeur des parts sociales d’une SCP constituait un bien dépendant de la communauté. Elle en a déduit que les fruits et revenus tirés de l’exercice des droits sociaux tombaient alors dans l’indivision post-communautaire.

La ligne s’est encore affermie. Statuant sur des parts souscrites pendant le mariage par un seul époux, la première chambre civile a jugé que « seule la valeur patrimoniale des parts sociales […], qui a seul la qualité d’associé, entre en communauté », ces parts ne pouvant être attribuées qu’au titulaire des droits sociaux lors du partage (Cass. 1^re civ., 4 juill. 2012, n° 11-13.384l'arrêt▾). Elle a transposé la même analyse au stade de l’indivision post-communautaire, en décidant que la qualité d’associé attachée aux parts ne tombe pas dans l’indivision, qui n’en recueille que la valeur, de sorte que le conjoint associé peut en disposer seul (Cass. 1^re civ., 22 oct. 2014, n° 12-29.265l'arrêt▾).

Plus récemment, elle a affirmé de façon très explicite « qu’à la dissolution de la communauté matrimoniale, la qualité d’associé attaché à des parts sociales non négociables dépendant de celle-ci ne tombe pas dans l’indivision post-communautaire qui n’en recueille que leur valeur ».

Ainsi, la Cour de cassation apparaît-elle toujours très attachée à la distinction du titre et de la finance, malgré les difficultés pratiques que cette position soulève. Selon Isabelle Dauriac néanmoins, « l’hésitation est toujours permise ».

Plus précisément, les auteurs ne s’entendent toujours pas sur la qualification à donner aux parts sociales acquises au moyen de deniers communs, l’intérêt pratique du débat résidant – il n’est pas inutile de le rappeler – dans la résolution des difficultés soulevées par le fonctionnement parallèle d’une société et d’un régime communautaire.

Au vrai, le sentiment nous est laissé, au regard de l’abondante littérature consacrée au sujet, que le problème est peut-être insoluble. Face à ce constat, deux attitudes peuvent être adoptées.

On peut tout d’abord considérer que les deux branches du droit que l’on cherche à articuler sont fondamentalement si différentes l’une de l’autre qu’aucune conciliation n’est possible, si bien que la solution retenue in fine, ne pourra être qu’un pis-aller.

On peut également refuser cette fatalité et se demander si l’insolubilité du problème ne viendrait pas de ce que la doctrine raisonne à partir d’un postulat erroné. Toutes les thèses avancées par les auteurs reposent sur l’idée que les droits sociaux sont des biens.

Partant, la seule conséquence que l’on peut tirer de ce postulat, c’est que les parts d’intérêt viennent nécessairement alimenter, tantôt la masse commune, tantôt la masse propre de l’époux associé, tantôt simultanément les deux masses si l’on adhère à la thèse dualiste du titre et de la finance.

C’est alors que l’on se retrouve dans une impasse dont la seule issue conduit, selon Jean Derruppé, « à ce qu’il y a de plus regrettable pour la pratique : l’incertitude du droit ».

Pour sortir de cette impasse, ne pourrait-on pas envisager que les droits sociaux puissent ne pas être rangés dans la catégorie des biens ?

Une frange ancienne de la doctrine soutient, en effet, que les prérogatives dont est investi l’associé s’apparentent, non pas à des droits réels, mais à des droits de créance contre la société.

Plus récemment, reprochant à cette thèse de réduire l’associé à un simple créancier, alors que le droit de créance est insusceptible de rendre compte de toutes les prérogatives dont l’associé est titulaire, des auteurs ont avancé que les droits sociaux seraient, en réalité, « de nature hybride », en ce sens qu’ils traduiraient « la position contractuelle de l’associé, composée d’obligations actives et passives ».

Une appréhension des droits sociaux de l’époux associé comme résultante de la position sociétaire, serait donc possible.

Cette approche permettrait ainsi d’abandonner le postulat consistant à assimiler systématiquement les parts d’intérêt à des biens, postulat qui est à l’origine de nombreuses difficultés quant à l’articulation entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit des sociétés.

L’on mesure, au terme de ce parcours, combien la question des droits sociaux non négociables condense les tensions propres au régime des biens mixtes. À l’instar de l’office ministériel et de la clientèle civile, la part d’intérêt se trouve écartelée entre une valeur, qui appelle le partage, et une qualité, qui résiste à la communauté. Que la jurisprudence ait choisi de trancher ce nœud par la distinction du titre et de la finance témoigne moins d’une certitude conceptuelle que d’un souci pragmatique : faire en sorte que la vocation communautaire du régime légal n’emporte jamais l’éviction de l’associé de la place que la société lui a personnellement reconnue.