La responsabilité des dirigeants – Approche notionnelle (le dirigeant)

Qu’est-ce qu’un dirigeant ? Une notion générique aux visages multiples

Avant de mesurer la responsabilité de celui qui dirige, encore faut-il savoir qui dirige. La question n’a rien d’académique : c’est elle qui décide du régime applicable, du tribunal compétent et de l’étendue de l’engagement personnel. Or le droit ne donne pas du « dirigeant » une définition unitaire — il en livre une constellation. Le terme désigne celui qui exerce une influence au sein d’une structure (société, association) et dispose, à cette fin, de prérogatives juridiques propres ; mais sous ce mot unique se rangent des situations sans commune mesure.

L’enjeu pratique est double. D’un côté, la qualité de dirigeant emporte un faisceau de devoirs et de risques — responsabilité civile envers la société, les associés et les tiers, responsabilité pénale, comblement de passif — que n’encourt pas le simple exécutant. De l’autre, cette qualité ne se présume pas : elle se constate, soit au regard d’un titre (la loi ou les statuts confèrent une fonction), soit au regard d’un comportement (l’exercice effectif d’une activité positive de direction). Tracer la frontière de la notion, c’est donc tracer la frontière de la responsabilité.

Cet article expose la notion dans toute son amplitude : il oppose le dirigeant de droit et le dirigeant de fait, distingue le dirigeant véritable du représentant permanent d’une personne morale, et sépare les organes de direction des organes de contrôle — trois lignes de partage à l’aune desquelles se construisent ensuite les différents statuts de responsabilité.

Le terme « dirigeant » est un terme générique. Il désigne celui qui exerce une influence au sein d’une structure donnée (société, association) et dispose à cette fin de prérogatives juridiques. Est donc a priori privé de la qualité de dirigeant le salarié qui est placé sous la subordination d’un tiers, l’employeur. Peu importe qu’il dispose de la qualité de « cadre dirigeant »[1], sauf à ce qu’il occupe, au titre de son contrat de travail ou à un autre titre, des fonctions de mandataire social, il échappe au statut de dirigeant pour être pleinement soumis aux dispositions du Code du travail, y compris en tant que celles-ci régissent la responsabilité.

À cette exclusion près, le terme « dirigeant » revêt des significations variées. De fait, il n’y a rien de commun entre l’administrateur d’une société cotée, le trésorier d’une association et l’entrepreneur individuel qui, pour protéger son patrimoine ou celui de son épouse, emprunte la forme de l’Eurl.

Les qualités juridiques du dirigeant sont également diverses : sous un même mot sont visées des situations très différentes. Il y a d’abord, le dirigeant personne morale et le dirigeant personne physique. Il y a ensuite le dirigeant de droit et le dirigeant de fait. Il y a enfin, parmi les dirigeants de droit, ceux qui occupent la direction effective de la personne morale, ceux qui assurent une fonction de contrôle ou de détermination des options stratégiques, ceux qui, embarqués seuls dans l’aventure sociale, disposent de l’intégralité des pouvoirs… et des responsabilités ! Les mots du droit traduisent cette diversité des fonctions : sont notamment dirigeants les gérants, les administrateurs, les directeurs généraux, les membres du conseil de surveillance, et ceux du directoire, le président de la société ou de l’association, le trésorier de cette dernière…

Salariés & dirigeants : où placer la frontière ?

Par-delà l’unité que suppose un terme commun, les dirigeants représentent donc une large variété de situations. Le droit ne méconnait pas cette diversité. Parmi les dirigeants, il distingue des grandes catégories. Il oppose les dirigeants de droit et les dirigeants de fait, il sépare les dirigeants proprement dit et les représentants permanents, et il traite différemment la situation des membres des organes de contrôle et celle des membres des organes de direction.

Toujours, ces distinctions sont utiles. Assises sur la tâche assumée par le dirigeant ou sur la notoriété des fonctions occupées, elles servent de fondement à la construction des différents statuts juridiques.

Dirigeants de droit et dirigeants de fait

Doivent d’abord être opposés les dirigeants de droit et les dirigeants de fait. Les premiers occupent une fonction spécialement prévue par la loi ou par les statuts[2]. Les seconds n’occupent aucune fonction officielle. Ils révèlent leur existence par leurs actes de gestion de l’entreprise. Est un dirigeant de fait celui dont le comportement révèle une « activité positive de direction » de la personne morale. Les juges, dans l’appréciation de ce critère, se révèlent opportunistes. Compte uniquement le comportement adopté ; peu importe la nature ou la qualité du prétendu dirigeant de fait. Une société^[3], une personne morale de droit public (une commune)^[4], un dirigeant de la société mère d’une filiale^[5], un membre de la famille (hypothèse fréquente), un tiers peuvent être reconnus dirigeants de fait.

Quant au comportement, il est souvent permis par l’abstention des dirigeants de droit. Il réside dans le financement octroyé permettant la survie artificielle de la personne morale et l’influence déterminante (quoiqu’indirecte) dans les organes de direction : est dirigeant de fait la commune qui « en imposant ses choix financiers par l’intermédiaire de ses trois représentants au comité directeur, exerçait un contrôle sur la gestion et les décisions de l’association caractérisant une activité positive de direction de l’association »^[6]. Le comportement se révèle encore dans une série de décisions prises au nom de la personne morale (signature de courriers et attestations en qualité de directeur commercial, embauche de personnel, passation de marchés avec les clients, engagements avec les entreprises de travail temporaire…)^[7]. Peu importe que les actes aient été accomplis directement ou par l’intermédiaire de personnes interposées. Est dirigeante de fait la société qui « exerçait en fait, par l’intermédiaire de personnes physiques, dirigeants qu’elle avait choisis et qui agissaient sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société débitrice »^[8].

Dirigeants et représentants permanents

Une personne morale peut être dirigeante d’une autre personne morale. La situation est le plus souvent exclue, mais elle est permise dans les sociétés par actions au sein desquelles « une personne morale peut être nommée administrateur »[9]. Il lui incombe alors de désigner un « représentant permanent »[10], personne physique, lequel agit au nom et pour le compte de la personne morale qu’il représente.

Ce « représentant permanent » n’est pas nécessairement le représentant légal ou même un dirigeant de la personne morale représentée[11]. Il peut s’agir d’un tiers mandaté à cette fin ou d’un salarié engagé pour cette fonction de représentation. Entre la personne morale représentée et le représentant permanent, s’applique la convention – mandat, contrat de travail – unissant la personne morale et la personne physique. Le droit des sociétés intervient peu : le représentant permanent peut être révoqué, hors les conditions applicables aux administrateurs, par la seule volonté de la personne morale administrateur qu’il représente.

En revanche, afin que la personne physique ne se désintéresse pas des fonctions de représentant permanent et veille effectivement à la bonne gestion de la société dirigée, la loi prévoit que le représentant permanent « est soumis aux mêmes conditions et obligations et […] encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre ». Voilà qui ne saurait alléger le risque pesant sur la personne morale représentée. Celle-ci est solidairement responsable de son représentant permanent[12].

Organes de direction et organes de contrôle

Parmi les dirigeants de droit, s’ouvre une nouvelle distinction. Aux côtés des organes assurant la représentation quotidienne de la société figurent les organes chargés d’assurer le contrôle. Au président du conseil d’administration ou au directeur général, font face les administrateurs ; aux membres du directoire répondent les membres du conseil de surveillance. Dans les sociétés de personnes, a priori de taille plus modeste, l’organe de direction (le gérant de la SARL ou le président de la SAS) est unique (sauf à faire usage de la liberté que reconnaît la loi aux associés fondateurs lorsqu’ils rédigent les statuts).

La distinction est importante. Les rôles ne sont pas les mêmes. Les prérogatives non plus. Or c’est à l’aune de ces missions et pouvoirs qu’est mesurée la responsabilité des dirigeants[13].

[1] Prévue à l’article L. 3111-2 du Code du travail, la notion juridique de « cadre-dirigeant » n’est utilisée que pour l’application de la règlementation du temps de travail. Au regard de la loi – il en va parfois différemment dans les conventions collectives – cette qualité ne joue aucun rôle juridique en dehors de cette règlementation.

[2] L’expression « dirigeant de droit » désigne aussi bien les dirigeants dont les fonctions sont prévues par la loi (gérant, directeur général, président d’une association…) que les dirigeants dont les fonctions, dans le silence de la loi, sont prévues par les statuts : sont bien des dirigeants de droit les membres du conseil d’administration prévu par les statuts d’une SAS ou ceux d’un comité technique prévu dans les statuts d’une association.

[3] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023l'arrêt

[4] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578l'arrêt.

[5] Com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895l'arrêt.

[6] Com., 15 juin 2011, n° 09-14.578l'arrêt.

[7] CA, Grenoble, 2 février 2012, n° 10/05510.

[8] Com., 15 juin 2011, n° 10-17.023l'arrêt. Sur la qualité de dirigeant de fait d’une société mère, v. infra : l’affaire Métaleurope.

[9] C. com., art. L. 225-20.

[10] Idem.

[11] Com., 3 octobre 2000, n° 96-15.514l'arrêt.

[12] C. com., art. L. 225-20.

[13] La distinction entre les organes de direction et de contrôle ne s’arrête pas à la question de la responsabilité ; la distinction est tout aussi pertinente s’agissant de la nomination, de la rémunération, de la révocation…