Reus in excipiendo fit actor

Le défendeur, en opposant une exception, devient demandeur

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « le défendeur, en exceptant, devient demandeur ». Reus désignait d’abord toute partie en cause dans un procès, demandeur ou défendeur, avant de se restreindre à la partie poursuivie ; c’est ce sens étroit que l’adage retient. Actor, de agere, agir, est celui qui plaide une affaire et, dans la langue judiciaire, celui qui intente l’action. Fit, de fieri, signifie devenir : le défendeur le reste, mais il devient demandeur au regard de ce qu’il oppose.

In excipiendo joint la préposition au gérondif d’excipere pour marquer l’action en cours : en exceptant, au moment où il excipe. Le verbe signifie d’abord retirer, excepter ; dans la langue du droit, il se dit du défendeur qui oppose une exception à la prétention du demandeur, qui fait une réserve, une opposition. Ulpien rattache le nom à cette image : exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, l’exception tient son nom de ce qu’elle exclut la demande.

B) L’origine de la formule

La formule n’est pas celle du Digeste, mais sa règle s’y lit en toutes lettres. En tête du titre consacré aux exceptions, Ulpien écrit que celui qui use d’une exception est réputé agir, lui aussi :

Le titre des preuves en tire la conséquence. Après Celse, dont l’adage actori incumbit probatio rapporte le fragment, Ulpien précise que le défendeur tient alors le rôle du demandeur :

La forme reus in excipiendo fit actor ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, recherchée dans le texte intégral des deux recueils, et son premier emploi n’est pas établi. Domat recueille le fragment d’Ulpien au titre des exceptions, et la traduction française des Pandectes de Pothier le rend par « Le défendeur devient demandeur en exception ». Au XIXe siècle, les auteurs le récrivent librement : excipiendo, reus fit actor chez Aubry et Rau, qui en tirent la règle de l’article 1315 « et arg. de cet article » ; reus in excipiendo fit actor chez Demolombe, en 1879 ; reus in exceptione fit actor chez Planiol.

C) L’adage et ses voisins

L’adage est le corollaire d’actori incumbit probatio, sans en être la répétition. Le premier dit qui prouve la prétention ; le second déplace la charge à l’intérieur du procès, sur le fait que le défendeur oppose pour l’écarter. Le paiement, la force majeure, l’inexécution relèvent de l’un et de l’autre ; ce que l’adage ajoute, ce sont les exceptions entendues largement.

Le code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 1976, distingue trois moyens de défense : la défense au fond, qui tend à faire rejeter la prétention comme non justifiée (article 71) ; l’exception de procédure, qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou à en suspendre le cours (article 73) ; la fin de non-recevoir, qui fait déclarer l’adversaire irrecevable sans examen au fond (article 122). L’« exception » de l’adage n’est aucune de ces catégories en particulier : elle les traverse toutes trois, chaque fois que le moyen allègue un fait.

II) Le régime de l’adage

A) La règle et sa portée

La règle tient en une phrase : celui qui oppose à la demande un fait propre à l’écarter en supporte la preuve. La Première chambre civile de la Cour de cassation l’énonce en 1994 sous sa forme la plus générale, au visa, notamment, de l’article 1315 du code civil, devenu 1353 : « c’est à la partie qui invoque une exception de rapporter la preuve que les conditions en sont réunies » (Cass. 1re civ., 20 juillet 1994, n° 92-12.431, publié au Bulletin). L’exception y était une dérogation légale, celle qui soustrayait les banques à une interdiction de démarchage : la règle vaut pour le moyen de défense comme pour celui qui prétend se placer dans l’exception d’une loi.

Le droit actuel la répète. En 2026, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation met sur le débiteur « qui invoque une exception d’inexécution » la preuve de cette inexécution (Cass. com., 14 octobre 2026, n° 25-15.254, publié au Bulletin), arrêt que l’adage actori incumbit probatio commente. La même année, la Première chambre civile censure l’arrêt qui avait exigé des héritiers, demandeurs à la nullité d’un testament, la preuve que la réservataire, qui n’avait pas agi de son vivant, ignorait le vice de l’acte :

Elle statue sous l’article 1338 dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 ; la confirmation relève depuis de l’article 1182, qui lui conserve son effet de renonciation « aux moyens et exceptions qui pouvaient être opposés ».

B) Le demandeur à l’exception, dans la langue de la Cour de cassation

La Cour de cassation ne prononce pas la formule latine en son nom. Elle la rencontre dans les moyens des plaideurs, en 2001 (Cass. crim., 21 mars 2001, n° 00-84.150, non publié) et en 2016 (Cass. crim., 15 mars 2016, n° 14-83.434, non publié), sans la reprendre dans sa réponse. Elle en a fait, en revanche, sa propre langue en français. En 1965, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi qui soutenait qu’il appartenait à celui qui avait saisi le conseil de prud’hommes d’en prouver la compétence : c’était au défendeur, « demandeur à l’exception », d’établir l’incompétence territoriale du juge saisi (Cass. soc., 10 mars 1965, n° 63-40.127, publié au Bulletin). Dix ans plus tard, la Première chambre civile en fait un attendu de principe, placé en tête de la cassation :

Les cédantes qui opposaient à leur adversaire la prescription trentenaire de la faculté d’accepter une succession devaient établir l’inaction de ses auteurs ; la cour d’appel, qui avait exigé de celle-ci la preuve d’une acceptation, avait « renversé le fardeau de la preuve ». L’arrêt appliquait l’article 789 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 2007 ; la règle de preuve qu’il énonce, elle, est générale.

La locution traverse les chambres. La Chambre commerciale de la Cour de cassation l’emploie au féminin en 1980, pour la société acheteuse, « demanderesse à l’exception » de non-conformité (Cass. com., 3 décembre 1980, n° 78-13.305, publié au Bulletin) ; la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge en 2005 qu’« il appartient au demandeur à l’exception de rapporter la preuve des irrégularités qu’il invoque » (Cass. crim., 9 mars 2005, n° 04-87.507, publié au Bulletin), et la locution revient en 2025 (Cass. crim., 28 mai 2025, n° 24-85.808, non publié). Les arrêts récents disent aussi la partie « qui invoque une exception » : les mots changent, la règle demeure.

C) L’adage et la loi

Aucun texte n’écrit l’adage, ni la locution « demandeur à l’exception ». Le code civil n’en porte qu’un cas, celui du débiteur qui se prétend libéré. La règle a été écrite à l’article 1315 de 1804 au 1er octobre 2016 ; elle est depuis, dans les mêmes termes, à l’article 1353 :

La Cour de cassation écrit elle-même la filiation des numéros, en visant « l’article 1315, devenu 1353 » (Cass. 2e civ., 29 juin 2017, n° 16-12.154l'arrêt▾, non publié). Le débiteur libéré n’est pourtant qu’une figure du défendeur qui excipe. Les auteurs du XIXe siècle tiraient la règle générale du texte par argument ; l’article 9 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 1976, la fonde en termes neutres, en imposant à chaque partie de prouver « les faits nécessaires au succès de sa prétention », et la Cour de cassation le vise parfois avec l’article 1353 (Cass. 1re civ., 9 septembre 2026, n° 24-18.920).

Deux pièges de numérotation guettent le lecteur. Avant le 1er octobre 2016, l’article 1353 portait les présomptions du fait de l’homme, et bien des arrêts qui le visent sont étrangers à l’adage ; depuis la même date, l’article 1315 règle les exceptions que peut opposer le débiteur solidaire, sans rien dire de leur preuve. Un numéro d’article ne vaut ici qu’avec sa date.

D) Les exceptions de l’adage

L’adage suit l’exception partout où elle se présente. Le défendeur à une injonction de payer qui oppose l’incompétence territoriale doit établir qu’il ne demeurait pas dans le ressort du juge au jour de la requête (Cass. 1re civ., 31 janvier 1995, n° 91-18.800, non publié). Les fins de non-recevoir suivent la même pente, ainsi la prescription en matière de presse (Cass. crim., 1er décembre 1981, n° 80-94.611, publié au Bulletin) ; de même l’exception de chose jugée tirée d’une décision pénale étrangère (Cass. crim., 28 mai 2025, n° 24-85.808).

Au fond, le débiteur qui oppose la nullité de sa reconnaissance de dette pour cause illicite en prouve l’illicéité, la charge lui en incombant « en sa qualité de demandeur à l’exception », sous le droit antérieur au 1er octobre 2016 (Cass. 1re civ., 21 décembre 1976, n° 75-12.735, non publié). L’assureur prouve les exclusions et les déchéances qu’il oppose (Cass. 1re civ., 15 octobre 1980, n° 79-17.075l'arrêt▾, publié au Bulletin ; Cass. 1re civ., 25 octobre 1994, n° 92-14.654l'arrêt▾, non publié), comme, sous l’empire de la loi du 13 juillet 1930, l’accomplissement des formalités de la suspension de garantie (Cass. 1re civ., 20 novembre 1973, n° 72-13.468, publié au Bulletin). Le prévenu prouve l’exception qu’il soulève, telle l’incompatibilité d’un monopole avec le droit communautaire (Cass. crim., 22 janvier 1997, n° 95-84.514, publié au Bulletin) ; et l’exploitant qui invoque devant le juge judiciaire l’illégalité d’un arrêté préfectoral de fermeture en établit les conditions (Cass. soc., 17 octobre 2012, n° 11-24.315, publié au Bulletin).

E) L’adage dans le procès

L’attribution de la charge est une question de droit, que la Cour de cassation contrôle. Elle casse l’arrêt qui a exigé du demandeur la preuve de l’exception, la cour d’appel ayant « inversé la charge de la preuve » : ainsi pour l’exception d’inexécution tirée des prestations d’un site internet (Cass. 1re civ., 4 février 2015, n° 13-28.808, non publié), ou pour la faute intentionnelle dont l’assureur doit faire la preuve pour voir écarter sa garantie (Cass. 2e civ., 29 juin 2017, n° 16-12.154l'arrêt▾). La preuve rapportée relève, en revanche, de l’appréciation des juges du fond : en 2006, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi en relevant que la cour d’appel, qui retenait que le débiteur d’une astreinte n’établissait pas la cause étrangère alléguée, n’avait fait qu’user de son pouvoir souverain d’appréciation (Cass. 2e civ., 14 septembre 2006, n° 05-15.983l'arrêt▾, non publié).

La locution a aussi un sens proprement procédural, distinct de la preuve. L’article 75 du code de procédure civile impose à la partie qui soulève l’incompétence de la motiver et de faire connaître la juridiction qu’elle estime compétente, à peine d’irrecevabilité. En 1985, la Deuxième chambre civile précise que ces prescriptions « ne concernent que le demandeur à l’exception d’incompétence » (Cass. 2e civ., 28 novembre 1985, n° 84-14.382, publié au Bulletin). C’est une charge d’allégation, non de preuve ; la rédaction en vigueur depuis le 1er septembre 2017 n’y a ajouté que la mention de la première instance et de l’appel.

F) Les limites de l’adage

L’adage ne joue que contre celui qui allègue. Le défendeur qui se borne à nier ne prouve rien : Aubry et Rau en faisaient la réserve, celui qui « se borne à nier les faits » sur lesquels une action ou une exception sont fondées n’étant, « en général, tenu à aucune preuve ». Exciper n’est pas avouer, enseignait déjà Marcellus, et le Code de Justinien réglait l’ordre des preuves :

Ce qui conditionne le droit réclamé n’est pas une exception : la leçon de conduite qui maintenait la garantie était à prouver par l’assuré, non par l’assureur que les juges du fond avaient tenu pour demandeur à l’exception (Cass. 1re civ., 11 mai 1965, n° 63-12.213, publié au Bulletin), arrêt de cassation que l’adage actori incumbit probatio rapporte en détail. La qualification du moyen commande ainsi la charge, et la Cour de cassation la contrôle.

La loi, enfin, déplace la charge sans égard à la place des parties. En vertu du code monétaire et financier, le prestataire de services de paiement prouve l’autorisation de l’opération (Cass. com., 9 septembre 2026, n° 25-15.225, publié au Bulletin) ; l’employeur qui conteste la présomption d’imputabilité en apporte la preuve contraire (Cass. 2e civ., 9 avril 2026, n° 24-12.173, publié au Bulletin) ; en matière pénale, la présomption de responsabilité du dirigeant social qu’instituait la loi du 24 juillet 1966, qui n’avait d’autre effet que de renverser la charge de la preuve, a été jugée compatible avec la présomption d’innocence (Cass. crim., 19 août 1997, n° 96-83.944l'arrêt▾, publié au Bulletin).

L’adage règle la preuve, non la nature de l’exception. Demolombe le soulignait : si le défendeur qui oppose une exception supporte la preuve, c’est « en quel sens seulement » il devient demandeur, « parce que, dans ce cas, en effet, c’est lui qui affirme ». L’exception ne devient pas pour autant une action : le défendeur « n’en conserve pas moins, pour cela, sa position de défendeur ».

G) L’adage devant les juges du fond

Les cours d’appel emploient la forme française en leur nom. La cour d’appel de Poitiers pose en 2024 que « c’est au demandeur à l’exception d’inexécution qu’il appartient d’en rapporter la preuve » (CA Poitiers, 12 novembre 2024, RG n° 23/00535) ; la cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion met la même année sur le preneur, « demandeur à l’exception de prescription », la preuve de la connaissance qu’avait le bailleur de l’infraction (CA Saint-Denis de La Réunion, 6 mars 2024, RG n° 23/00819). La règle gagne les exceptions de procédure : la cour d’appel de Bordeaux déboute en 2025 de son exception de nullité de l’assignation la société qui ne prouvait pas que son adversaire avait perdu la personnalité juridique (CA Bordeaux, 9 septembre 2025, RG n° 23/01120). Elle gagne aussi le droit de la famille : pour la cour d’appel d’Aix-en-Provence, la preuve de la réconciliation des époux « est à la charge de l’époux demandeur à l’exception » (CA Aix-en-Provence, 21 novembre 2019, RG n° 18/09396).

La chronologie de l’adage