Electa una via, non datur recursus ad alteram

Une voie choisie, il n’est pas permis de recourir à l’autre

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « une voie choisie, il n’est pas permis de recourir à l’autre ». Chaque mot porte une part de la règle. Eligere, c’est choisir, trier, élire. Electa una via forme un ablatif absolu : le participe electa, accordé à una via, pose la circonstance dont dépend l’interdit, « une voie ayant été choisie ». Non datur est l’emploi impersonnel du passif de dare, donner, au sens d’accorder, de permettre : il n’est pas permis. Via est la route, le chemin, et, au figuré, la manière de procéder. Recursus est le retour, et, dans la langue du droit, le recours : les dictionnaires en donnent pour exemple une constitution du Code de Justinien qui interdit au juge d’appel, une fois la sentence rendue, de renvoyer l’affaire au premier juge :

Alter, enfin, n’est pas un autre quelconque : c’est l’autre des deux, que le latin oppose à unus comme on dit « d’un côté… de l’autre ». La formule suppose donc deux voies, et deux seulement : celles que la loi ouvre à la victime d’une infraction pour obtenir réparation, la voie civile, devant le juge civil, et la voie répressive, où son action se joint à l’action publique. La Cour de cassation parle elle-même de la partie civile qui « a choisi la voie pénale » (Cass. crim., 14 juin 1983, n° 81-95.088, publié au Bulletin).

Tout tient au choix et à l’interdit qui le suit. Prise à la lettre, la formule paraît symétrique : elle ne dit pas laquelle des deux voies se ferme quand l’autre est prise. Le droit positif ne l’entend pas ainsi, et c’est le premier piège de l’adage : seul le choix de la voie civile est irrévocable au sens de la règle.

La jurisprudence en use sous plusieurs formes. La forme longue, electa una via, non datur recursus ad alteram, se rencontre dans les visas et les motifs anciens ; les arrêts s’en tiennent plus volontiers à electa una via, ou à l’ordre inverse, una via electa.

B) L’origine de la formule

La formule a la facture d’un fragment romain, et elle n’en est pas un. Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, recherchée dans le texte intégral des deux recueils, et son premier emploi n’est pas établi.

Le droit romain connaissait pourtant une idée voisine, propre au concours des actions et non au choix d’une juridiction. Une constitution de Justinien, à propos de la chose prêtée puis volée, laisse au propriétaire le choix d’agir contre l’emprunteur ou contre le voleur, mais lui interdit de revenir sur ce choix :

Paul rapportait, à propos des coups portés à l’esclave d’autrui, l’opinion de ceux qui tenaient l’une des deux actions ouvertes pour consumée par le choix de l’autre ; il jugeait plus raisonnable, pour sa part, de laisser exercer d’abord l’action voulue, puis de poursuivre ce que l’autre offrait de plus :

Rien n’établit que l’adage procède de ces textes. Sa force, il la tient de la loi française, qui en a écrit la règle à l’article 5 du code de procédure pénale, et de la Cour de cassation, qui l’a désignée par la formule latine.

C) L’adage et ses voisins

L’adage ne se confond pas avec l’autorité de la chose jugée. Celle-ci interdit de remettre en cause ce qui a été jugé ; la règle ferme le juge répressif à celui qui a saisi le juge civil, avant même que ce dernier ait statué. La Deuxième chambre civile de la Cour de cassation l’a marqué en 1981 : l’irrecevabilité de la demande qui remettait en cause un partage de responsabilité jugé au pénal reposait sur l’autorité de la chose jugée, non sur la règle (Cass. 2e civ., 18 novembre 1981, n° 79-13.567, publié au Bulletin).

Il ne se confond pas davantage avec la règle selon laquelle le criminel tient le civil en l’état. Le deuxième alinéa de l’article 4 du code de procédure pénale, dans sa rédaction en vigueur depuis le 12 août 2011, impose au juge civil de surseoir au jugement de l’action civile tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique mise en mouvement. La première règle choisit le juge, la seconde ordonne le temps des deux procès.

Deux arrêts que l’on rapproche volontiers de l’adage relèvent enfin de règles voisines. En 2023, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation juge que la partie civile qui a demandé au juge pénal, après une relaxe, de statuer selon les règles du droit civil doit lui présenter l’ensemble de ses moyens, et ne peut plus saisir le juge civil des mêmes demandes ; à défaut, elle garde l’accès au juge civil :

L’Assemblée plénière raisonne sur l’autorité de la chose jugée et la concentration des moyens ; elle ne nomme pas l’adage et ne vise pas l’article 5. En 1998, la Chambre mixte de la Cour de cassation avait posé, pour la seule presse, une règle d’épuisement : la victime d’une diffamation qui n’a cité devant le juge pénal que l’un des participants à l’infraction a épuisé son droit d’agir devant le juge civil contre les autres (Cass. ch. mixte, 3 juin 1998, n° 94-12.886, publié au Bulletin). Cette règle est tirée des articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881, non de l’adage.

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et la loi

La loi écrit la règle, non la formule. L’article 5 du code de procédure pénale la pose en deux phrases : la première ferme la voie répressive à qui a choisi la voie civile, la seconde réserve la saisine du juge répressif par le ministère public. La version en vigueur depuis le 12 août 2011 reprend mot pour mot la précédente : la lettre du texte n’a pas varié.

Le texte n’écrit la règle que dans un sens, du civil vers le pénal, et lui attache une exception. Le sens inverse relève d’un autre article : selon l’article 426, « Le désistement de la partie civile ne met pas obstacle à l’action civile devant la juridiction compétente ».

La loi a ménagé, en 2019, deux brèches dans la règle. Depuis le 25 mars 2019, l’article 85 permet, « par dérogation à l’article 5 », à la victime qui a exercé son action devant une juridiction civile pendant le délai de trois mois qu’il prévoit, de se constituer partie civile devant le juge d’instruction après s’être désistée de l’instance civile. Depuis le 1er avril 2019, l’article 706-16-1 réserve au juge civil la réparation du dommage causé par un acte de terrorisme, et précise : « L’article 5 n’est alors pas applicable ».

La numérotation est appelée à changer. Au 1er janvier 2029, la règle passera, avec le code renuméroté, à l’article L. 1221-6, qui réunit dans un même article les deux sens de l’option : la partie civile qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne pourra la porter ensuite devant la juridiction répressive, et le désistement de celle qui a choisi la juridiction répressive ne lui interdira pas d’agir ensuite devant le juge civil. Jusqu’à cette date, la référence demeure l’article 5 : un numéro ne vaut qu’avec sa date.

B) L’adage dans la jurisprudence

La Cour de cassation a d’abord traité l’adage comme une règle à part entière. En 1965, la Deuxième chambre civile le vise lui-même, sous sa forme longue, aux côtés des anciens articles 1382 et 1384, alinéa 1er, du code civil, et casse pour fausse application de la règle l’arrêt qui avait fermé la voie civile, après un accident, à la partie qui avait d’abord porté son action devant le juge pénal :

L’adage y gouvernait le passage de la voie pénale à la voie civile, que l’article 5 ne vise pas. En 1973 encore, la Deuxième chambre civile vise conjointement l’article 5 et la maxime pour casser l’arrêt qui l’avait opposée à la partie qui, après avoir usé de la voie pénale, exerçait devant le juge civil une action ayant un autre objet (Cass. 2e civ., 4 avril 1973, n° 71-14.266, publié au Bulletin).

Dans l’intervalle, le rapport de l’adage et de la loi avait été fixé. En 1972, la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge que la maxime ne fait que traduire le texte :

Le rattachement n’a pas fait disparaître la formule, mais il l’a reléguée. Bien des arrêts de la Chambre criminelle appliquent la règle sous le seul nom de l’article 5, sans la nommer, alors que le moyen l’invoquait sous sa forme latine. Elle reparaît dans les motifs de la Cour de cassation lorsqu’il s’agit d’en fixer le sens ou la nature. En 1987, la Première chambre civile de la Cour de cassation la nomme pour en marquer le sens unique :

En 2018, la Chambre criminelle la nomme encore, pour en dire la nature de fin de non-recevoir (Cass. crim., 18 septembre 2018, n° 13-88.631, publié au Bulletin).

C) La règle et ses conditions

La règle suppose que la victime ait déjà exercé, devant le juge civil, l’action même qu’elle porte ensuite au juge répressif. La Chambre criminelle l’exprime par une triple identité, qu’elle formulait en 1988 (Cass. crim., 6 juin 1988, n° 86-91.355, publié au Bulletin) et qu’elle reprend en 2013 :

Il suffit qu’un élément manque. Une action dont la nature contractuelle est avérée et une action née de l’infraction ne peuvent avoir la même cause (Cass. crim., 26 avril 1983, n° 81-94.457, publié au Bulletin) ; l’action en garantie décennale diffère de l’action en réparation du dommage né du défaut d’assurance, et la Chambre criminelle précise, en 2005, que la voie répressive reste ouverte lorsque les deux actions n’ont pas le même objet « ou » la même cause (Cass. crim., 11 janvier 2005, n° 04-82.934, publié au Bulletin). Une contrefaçon réitérée après le jugement civil est un autre délit, qui échappe à la règle (Cass. crim., 20 mars 1996, n° 95-82.255, publié au Bulletin). Et les mêmes faits peuvent fonder des actions distinctes : l’action qui tend à établir une discrimination, atteinte à la dignité de la personne, n’a pas le même objet que celle qui demandait au juge prud’homal réparation d’un licenciement abusif (Cass. crim., 19 novembre 2013, n° 12-83.294).

L’identité des parties se juge selon la qualité de la poursuite. Le dirigeant poursuivi personnellement n’est pas la personne morale assignée au civil (Cass. crim., 16 janvier 1973, n° 72-91.301, publié au Bulletin) ; poursuivi en sa qualité de président, il la représente, et la constitution de partie civile du salarié qui avait d’abord assigné la société devant le conseil de prud’hommes est irrecevable (Cass. crim., 3 avril 2007, n° 06-86.748, publié au Bulletin). Les deux solutions se répondent sans que la Cour de cassation ait énoncé le critère qui les réunit.

La règle ne s’attache qu’à une véritable action en justice. L’assignation en référé, qui tend à une décision provisoire, n’en est pas une (Cass. crim., 4 octobre 1983, n° 82-93.674, publié au Bulletin), ni la production à la faillite (Cass. crim., 4 octobre 1974, n° 73-93.593, publié au Bulletin), ni la déclaration de créance au passif d’une procédure collective :

L’action engagée devant le juge civil compte, en revanche, alors même que l’instance a pris fin par un jugement prononçant la nullité de l’assignation (Cass. crim., 17 février 2004, n° 03-84.798, publié au Bulletin). Et c’est au jour de la constitution de partie civile que la situation s’apprécie : la validité de celle-ci dépend de l’existence d’une instance civile à cette date, son extinction ultérieure étant indifférente (Cass. crim., 23 avril 1981, n° 80-92.806, publié au Bulletin).

L’exception que réserve l’article 5 tient à l’initiative du ministère public. Lorsqu’il a saisi le juge répressif avant tout jugement civil sur le fond, la victime peut se constituer partie civile sans s’être d’abord désistée : les juges du fond qui l’exigeaient ajoutaient au texte « une condition qu’il ne comporte pas » (Cass. crim., 20 mars 1989, n° 88-81.640, publié au Bulletin), et aucune décision du juge civil constatant le désistement n’est requise (Cass. crim., 4 décembre 1997, n° 97-81.816, publié au Bulletin). L’exception cesse lorsque le réquisitoire du parquet ne vient qu’après le jugement civil au fond (Cass. crim., 4 juillet 1978, n° 77-91.285, publié au Bulletin).

D) L’adage dans le procès

L’adage se traduit, dans le procès, par une fin de non-recevoir, que la Chambre criminelle range parmi les règles d’intérêt privé. Elle l’a jugé en 1968 :

Il en découle, d’abord, que le juge ne peut la relever d’office : ni la juridiction d’instruction (Cass. crim., 13 janvier 1987, n° 86-91.655, publié au Bulletin), ni la juridiction de jugement lorsque le prévenu ne l’a pas invoquée (Cass. crim., 21 juin 2000, n° 99-83.979, publié au Bulletin). Le ministère public ne peut davantage la faire jouer : la juridiction d’instruction n’en connaît qu’à la demande de la partie concernée, non sur les réquisitions du parquet (Cass. crim., 16 février 2010, n° 09-84.838, publié au Bulletin), ni à la demande d’une personne mise en cause dans la plainte qui n’est pas partie à l’information (Cass. crim., 10 octobre 2000, n° 99-87.639, publié au Bulletin).

Il en découle, ensuite, qu’elle doit être présentée à temps. La Chambre criminelle la soumet aux conditions de l’article 385 du code de procédure pénale, dont la lettre ne vise que les exceptions de nullité : le prévenu qui s’est défendu au fond est réputé avoir accepté le débat et renoncé à s’en prévaloir (Cass. crim., 21 juin 1976, n° 75-92.178, publié au Bulletin). Elle l’a redit en 2018, en nommant la règle :

Faute d’avoir été soulevée devant les premiers juges, elle ne peut l’être pour la première fois en appel (Cass. crim., 7 juillet 1998, n° 96-85.947, publié au Bulletin).

L’irrecevabilité frappe l’action civile, non nécessairement l’action publique. Celle-ci survit lorsque le ministère public l’a lui-même mise en mouvement par ses réquisitions (Cass. crim., 26 avril 1983, n° 81-94.457) ; elle tombe avec la constitution de partie civile lorsque celle-ci l’a seule déclenchée, malgré des réquisitions de ne pas informer (Cass. crim., 29 mars 1995, n° 94-85.464, publié au Bulletin) ou par une citation directe : il ne reste alors « rien à juger » (Cass. crim., 3 avril 2007, n° 06-86.748).

Devant le juge civil, le régime de l’exception demeure une question ouverte. Faut-il y appliquer l’article 123 du code de procédure civile, qui, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, permet de proposer les fins de non-recevoir « en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement », ou l’exigence d’une exception présentée avant toute défense au fond, que la Chambre criminelle impose devant le juge répressif ? Posée en 2005 à la Deuxième chambre civile, la question est restée sans réponse, le pourvoi étant rejeté par un motif de pur droit substitué aux motifs critiqués (Cass. 2e civ., 21 juin 2005, n° 04-13.383, non publié). En 2021, la Première chambre civile a cassé un arrêt de la cour d’appel de Paris qui retenait l’article 123, mais en laissant hors de la cassation le chef qui rejetait la fin de non-recevoir (Cass. 1re civ., 17 février 2021, n° 19-24.780, publié au Bulletin) : ce motif n’a pas été contrôlé. La Cour de cassation n’a pas tranché.

Un point, du moins, est jugé : le juge civil saisi d’une demande de sursis à statuer ne peut refuser le sursis en tenant lui-même pour irrecevable, au regard de l’article 5, l’action portée devant le juge répressif (Cass. 2e civ., 1er février 2006, n° 04-12.431, publié au Bulletin). La cassation est prononcée au visa du seul article 4 du code de procédure pénale.

E) Les limites de l’adage

La règle ne joue que dans un sens. Celui qui a porté d’abord son action devant le juge répressif n’est pas lié de la même manière, et l’exception ne peut lui être opposée devant ce juge :

Le passage de la voie pénale à la voie civile obéit à un régime propre, que la jurisprudence a fixé sans nommer l’adage, et qui se lit en trois temps. Tant que le juge répressif n’a pas statué au fond, l’abandon de la voie pénale est libre : la victime peut porter son action devant le juge civil après une irrecevabilité (Cass. 2e civ., 10 janvier 2002, n° 99-20.351, publié au Bulletin) ou une omission de statuer (Cass. 2e civ., 10 mars 2005, n° 03-14.661, publié au Bulletin).

Une fois le jugement au fond rendu, la partie civile qui a choisi la voie pénale ne peut plus y renoncer (Cass. crim., 14 juin 1983, n° 81-95.088), sauf accord des autres parties (Cass. crim., 14 juin 1983, n° 81-92.087, publié au Bulletin) : c’est ainsi qu’elle a pu se désister de son action en appel et saisir ensuite le juge civil, les autres parties ayant demandé qu’il leur en soit donné acte (Cass. 2e civ., 15 mai 1992, n° 90-19.385, publié au Bulletin).

Le désistement, enfin, est sans retour : la partie civile qui s’est désistée de l’action engagée devant la juridiction pénale ne peut plus exercer cette même action que devant le juge civil (Cass. crim., 15 mars 2005, n° 04-84.463, publié au Bulletin).

Elle ne met en balance que le juge civil et le juge répressif français. Elle ne joue pas lorsque le demandeur saisit le juge administratif (Cass. crim., 30 mars 2021, n° 17-82.096), ni lorsque la juridiction civile préalablement saisie est un tribunal étranger, la règle touchant à l’ordre même des juridictions (Cass. crim., 22 novembre 1967, n° 66-93.880, publié au Bulletin).

Elle s’efface, enfin, devant les règles propres à la presse : lorsque deux poursuites ont été engagées pour les mêmes faits sur des fondements différents, c’est l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 qui commande, et les motifs tirés de l’article 5 sont inopérants (Cass. crim., 28 novembre 2006, n° 05-83.492, publié au Bulletin).

F) Les matières de l’adage

L’adage n’appartient à aucune matière en propre : il surgit partout où une infraction ouvre à la victime le choix entre deux juges. On le rencontre dans la contrefaçon, le droit du travail, la vie des sociétés, les accidents, la famille, les procédures collectives. Il s’arrête au seuil du juge administratif, des juridictions étrangères et de la presse.

G) L’adage devant les juges du fond

Les cours d’appel emploient la formule en leur nom, tantôt pour l’énoncer, tantôt pour l’écarter. La cour d’appel de Riom en donne en 2025 un exposé complet, avant de la juger sans application, faute de justification d’une saisine du juge pénal :

D’autres en mesurent exactement les limites. La cour d’appel d’Aix-en-Provence la juge sans application lorsque le juge pénal a été saisi le premier (CA Aix-en-Provence, 23 septembre 2025, RG n° 24/14132) ; la cour d’appel d’Agen refuse de voir l’exercice d’une action dans le simple signalement d’une infraction au procureur de la République (CA Agen, 5 octobre 2022, RG n° 22/00247) ; la cour d’appel de Reims l’écarte lorsque le tribunal correctionnel a déjà statué sur l’action civile, pour ne plus raisonner qu’en autorité de la chose jugée (CA Reims, 9 janvier 2024, RG n° 23/01011).

Certains emplois s’écartent de la jurisprudence de la Cour de cassation. La cour d’appel d’Angers applique la règle en 2013 dans le sens inverse, pour déclarer irrecevable devant le juge prud’homal la demande d’un salarié qui ne l’avait pas présentée au tribunal correctionnel saisi le premier (CA Angers, 24 septembre 2013, RG n° 11/02540). La cour d’appel de Paris la soumet en 2019, devant le juge civil, à l’article 123 du code de procédure civile, qui permet de la soulever en tout état de cause (CA Paris, 25 septembre 2019, RG n° 18/04688) : c’est la question que la Cour de cassation a laissée ouverte.

La chronologie de l’adage