Le mot
La locution ne doit rien à la fin qui termine. Le latin finis disait la limite et le but, et c’est le but que la langue du Palais a retenu : le Littré rappelle que les fins désignent « toute espèce de demande, prétention ou exception présentée au tribunal par les parties ». La fin de non-recevoir est ainsi, à la lettre, la conclusion qui tend à ce que la demande ne soit pas reçue ; le Dictionnaire de l’Académie française y voyait déjà en 1762 « une exception par laquelle on soutient, qu’Un homme n’est pas recevable à intenter une action, une demande ». L’usage commun en a fait un refus sec, et le Littré relevait déjà ce « refus pour des raisons extrinsèques ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (4e et 9e éditions).
Les sens de la notion
Les fins de non-recevoir de l’ancien droit
L’ancien droit range les fins de non-recevoir parmi les obstacles opposés au créancier. Pothier leur consacre un chapitre de son Traité des obligations et les définit ainsi : « Les fins de non-recevoir contre les créances, sont certaines causes qui empêchent le créancier d’être écouté en justice pour exiger sa créance » ; la première est l’autorité de la chose jugée (IIIe partie, chap. VIII, art. I, n° 676 ; Œuvres de Pothier, éd. Bugnet, 2e éd., t. II, Paris, 1861, p. 371). Elles laissent subsister le droit. Elles « n’éteignent pas la créance », mais la rendent inefficace « en rendant le créancier non recevable à intenter l’action qui en naît » (même article, p. 373).
La procédure connaissait d’autres fins. Selon Garsonnet, les anciens auteurs et l’ordonnance d’avril 1667 distinguaient les fins de non-procéder, tirées de l’incompétence, de la litispendance et de la connexité, les fins de non-valoir, tirées du défaut de qualité du demandeur, et les fins de non-recevoir « tirées de la demande elle-même, comme la prescription et la transaction » (Traité théorique et pratique de procédure, 2e éd., t. I, Paris, 1898, § 381, p. 659).
Défense ou exception sous le code de 1806
Sous le code de procédure civile de 1806, la nature de ces moyens divise les auteurs. Sont-ils des défenses ou des exceptions ? Garsonnet range la question parmi celles qui « restent controversées », mais tient les fins de non-recevoir pour « de véritables défenses » ; il ne garde « quelque incertitude » que pour les fins de non-valoir. Il rapporte que le projet de code de procédure assimilait ces fins de non-valoir aux exceptions, et que la disposition fut rejetée à la demande de la section de législation du Tribunat, qui fit observer qu’elles « se confondent avec les défenses » (§ 381, p. 659-660).
Glasson dissout la catégorie. Il n’y voit que « ce que l’on appelle encore parfois dans la pratique des fins de non-recevoir » : ce sont « des moyens de fond ou de défense qui présentent cette seule particularité de permettre aux juges, si elles sont fondées, d’écarter le fond sans l’examiner » (Précis théorique et pratique de procédure civile, t. I, Paris, 1902, p. 471).
La fin de non-recevoir du code de 1976
Le code de 1976 lui donne une définition et un régime propres. Depuis le 1er janvier 1976, l’article 122 vise le moyen qui tend à l’irrecevabilité « sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir », et l’article 124 admet l’irrecevabilité qui « ne résulterait d’aucune disposition expresse ». La Cour de cassation en déduit que « les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées » : la clause licite qui institue une conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge « constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent » (Cass. ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423RejetBulletinIl résulte des articles 122 et 124 du nouveau Code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées ; licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent.. Dès lors, la cour d'appel qui a retenu qu'un acte de cession d'actions prévoyait le recours à une procédure de conciliation préalable à toute instance judiciaire pour les contestations relatives à l'exécution de la convention, en déduit exactement l'irrecevabilité du cédant à agir sur le fondement du contrat avant que la procédure de conciliation ait été mise en oeuvre.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓, sous les articles 122 et 124 du nouveau code de procédure civile).
Au sens étroit, la fin de non-recevoir est le défaut du droit d’agir que nomme l’article 122 : la qualité, l’intérêt, le temps de l’action, la chose jugée. Au sens large, elle désigne toute irrecevabilité opposée à la demande sans examen au fond, qu’elle naisse de la loi ou du contrat.
Le texte
Article 122 du code de procédure civile · rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 1976
Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
L’article 122 n’a pas changé depuis le 1er janvier 1976, et le mot « tel » y ouvre la liste au lieu de la clore. Le régime, lui, a bougé. Depuis le 1er janvier 2020, date d’entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, l’article 123 réserve le cas où « il en soit disposé autrement », et le juge de la mise en état statue sur les fins de non-recevoir (article 789) ; depuis le 1er septembre 2024, il peut en laisser l’examen à la formation de jugement, et la question de fond qu’elles imposent de trancher au préalable l’est dans le même jugement (article 125).
Les éléments constitutifs
Un moyen de défense. La fin de non-recevoir est d’abord un moyen de défense opposé à la demande. Elle ne critique pas la procédure, comme l’exception (article 73). Garsonnet la tenait déjà pour une véritable défense (défense ou exception sous le code de 1806).
L’irrecevabilité sans examen au fond. Elle tend ensuite à faire déclarer la demande irrecevable « sans examen au fond » (article 122) : le juge refuse d’entendre la prétention, sans la dire mal fondée (article 71). Pothier y voyait des causes qui empêchent d’être écouté en justice (les fins de non-recevoir de l’ancien droit).
Le défaut du droit d’agir. Elle repose enfin sur un défaut du droit d’agir. L’article 122 en cite des cas, et le mot « tel » laisse la liste ouverte ; l’irrecevabilité peut ne résulter d’aucune disposition expresse (article 124), et naître d’un contrat (la fin de non-recevoir du code de 1976).
Le contrôle de la Cour de cassation
La fin de non-recevoir est une notion de droit : la Cour de cassation décide si le défaut du droit d’agir qu’invoque un moyen de défense commande l’irrecevabilité sans examen au fond (les degrés du contrôle). Sur un moyen relevé d’office, l’assemblée plénière casse pour violation de l’article 122 l’arrêt qui oppose une fin de non-recevoir au seul motif que le demandeur s’est contredit : « la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir » (Cass. ass. plén., 27 févr. 2009, n° 07-19.841CassationBulletinLa seule circonstance qu'une partie se contredise au détriment d'autrui n'emporte pas nécessairement fin de non-recevoirSommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓) ; le contrôle est lourd. Pour une clause de conciliation, l’absence de démarche amiable relève du pouvoir souverain des juges du fond (« par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve »), et la Cour de cassation juge que la cour d’appel « en a exactement déduit » l’irrecevabilité (Cass. com., 6 juillet 2022, n° 20-20.085).
Les effets de la qualification
- La fin de non-recevoir peut être proposée en tout état de cause, hors le cas où il en est disposé autrement, sous la menace de dommages-intérêts pour qui s’est abstenu de la soulever plus tôt dans une intention dilatoire (article 123).
- La fin de non-recevoir est accueillie sans que celui qui l’invoque ait à justifier d’un grief (article 124).
- La fin de non-recevoir d’ordre public doit être relevée d’office ; le juge peut aussi relever d’office le défaut d’intérêt, le défaut de qualité ou la chose jugée (article 125).
- La fin de non-recevoir dont la cause est susceptible d’être régularisée est écartée si cette cause a disparu au moment où le juge statue (article 126).
Les enjeux de la qualification
Qualifier un moyen de fin de non-recevoir plutôt que d’exception de procédure, c’est permettre de le proposer en tout état de cause (article 123), quand l’exception doit en principe être soulevée avant toute défense au fond (article 74), et le faire accueillir sans grief (article 124). Face à la défense au fond, elle épargne au juge l’examen du droit (article 122), mais tombe si sa cause régularisable a disparu quand il statue (article 126).
Ne pas confondre avec
La défense au fond. Elle discute la prétention elle-même et en obtient le rejet après examen du droit (article 71), quand la fin de non-recevoir refuse l’examen.
L’exception de procédure. Elle attaque la procédure ou en suspend le cours, et se soulève, en principe, avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir (articles 73 et 74).
La caducité. La caducité de la citation éteint l’instance sans juger du droit d’agir et laisse intacte la faculté d’introduire une nouvelle instance si l’action subsiste (article 385).
La prescription extinctive. Mode d’extinction d’un droit par l’inaction de son titulaire (article 2219 du code civil), elle est l’une des causes de la fin de non-recevoir, qui en est l’instrument procédural.
Adage. Actioni non natae non praescribitur : la prescription s’oppose comme une fin de non-recevoir ; la preuve de son point de départ incombe à celui qui l’invoque.
Adage. Actor sequitur forum rei : la violation de la règle s’oppose par une exception d’incompétence, non par une fin de non-recevoir : elle conteste le juge saisi, non le droit d’agir.
Adage. Actori incumbit probatio : la fin de non-recevoir écarte la demande sans examen au fond ; la charge de la preuve ne ferme pas l’action, elle fait succomber au fond la partie qui ne prouve pas.
Adage. Appel sur appel ne vaut : le second appel est sanctionné par une irrecevabilité, qui est une fin de non-recevoir.
Adage. Bornage sur bornage ne vaut : le bornage antérieur rend la nouvelle action en bornage irrecevable, sans examen au fond.
Adage. Contra non valentem agere non currit praescriptio : la prescription est opposée comme une fin de non-recevoir ; l’adage est la réplique qui la fait écarter, à charge pour celui qui l’invoque d’en justifier.
Adage. Le criminel tient le civil en l’état : la fin de non-recevoir refuse l’examen de la demande ; la maxime en diffère seulement le jugement, et la Cour de cassation a jugé en 1989 qu’elle n’est pas d’ordre public.
Adage. Electa una via, non datur recursus ad alteram : la règle se présente comme une fin de non-recevoir d’intérêt privé, soumise devant le juge répressif à l’exigence d’une présentation avant toute défense au fond.
Adage. Nemo auditur propriam turpitudinem allegans : l’adage n’en est pas une, en règle : la Cour de cassation censure les juges qui en font une cause d’irrecevabilité de l’action en nullité.
Adage. Non bis in idem : devant le juge civil, l’adage a été soulevé comme fin de non-recevoir ; la Cour de cassation a raisonné en autorité de la chose jugée.
Adage. Nul ne peut se contredire au détriment d’autrui : la fin de non-recevoir fonde la sanction : le principe est visé avec l’article 122, mais la seule contradiction ne suffit pas à l’ouvrir.
Adage. Nul ne plaide par procureur : la fin de non-recevoir est la sanction ; la maxime en est l’une des causes, le défaut de qualité de celui qui agit en son nom pour autrui.
Adage. Pacta sunt servanda : la clause de conciliation préalable, par la force obligatoire du contrat, devient une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent.
Adage. Pas d’intérêt, pas d’action : le défaut d’intérêt est l’une des fins de non-recevoir que nomme l’article 122 : la maxime en fonde la cause, la fin de non-recevoir en est la sanction.
Adage. Pas de nullité sans grief : la fin de non-recevoir se distingue du vice de forme : elle s’accueille sans grief (article 124).
Adage. Pas de nullité sans texte : la fin de non-recevoir se distingue du vice de forme : le défaut de motivation d’une déclaration d’appel, en matière d’isolement et de contention, relève de l’article 114, non de l’article 122.
Adage. Pater is est quem nuptiae demonstrant : cinq ans de possession d’état conforme au titre limitent la contestation : ils la ferment à tous, sauf au ministère public.
Adage. Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum : la prescription que le créancier oppose à l’exception tardive est une fin de non-recevoir.
Adage. Res judicata pro veritate habetur : la chose jugée s’oppose à la nouvelle demande sous la forme d’une fin de non-recevoir (article 122 du code de procédure civile).
Adage. Reus in excipiendo fit actor : celui qui oppose la prescription ou la chose jugée prouve les faits qui la fondent.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
