Bona fides praesumitur

La bonne foi se présume

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « la bonne foi est présumée ». Fides est la foi, la confiance, et, dans un sens dérivé que donne le dictionnaire latin-français, « ce qui produit la confiance, bonne foi, loyauté, droiture, conscience ». Le dictionnaire latin-allemand précise l’emploi des juristes : bona fides est la croyance de celui qui ignore l’irrégularité d’un rapport de droit, mala fides la conscience de cette irrégularité. Bona est le féminin de bonus, bon « au sens le plus général du mot ».

Praesumitur est le présent passif de praesumere, dont le premier sens est matériel : prendre avant, prendre d’avance. Le verbe en vient à signifier se représenter d’avance, conjecturer, présumer, et c’est en ce sens que l’emploient les jurisconsultes. Ulpien écrit ainsi qu’on présume communément que seul le maître du procès prête le serment sur la valeur du litige :

Présumer, c’est tenir pour acquis avant toute preuve. La formule ne dit pas qui peut renverser la présomption ; le code civil l’ajoute : celui qui allègue la mauvaise foi.

B) L’origine de la formule

La formule n’est pas romaine. Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, qui ne joignent jamais le verbe praesumere à la bonne foi ; Ulpien met seulement la preuve du dol à la charge de celui qui l’allègue (D. 22, 3, 18, 1). Le droit romain fait de la bona fides la mesure des contrats et celle de la possession, dont Paul dit l’effet, non la preuve :

Le droit canonique connaît, lui, des présomptions contraires. La quatre-vingt-deuxième règle du droit du Sexte présume que celui qui achète contre le droit n’a pas la bonne foi : Qui contra iura mercatur, bonam fidem praesumitur non habere ; une décrétale de Grégoire IX, au titre du dépôt (X 3, 16, 2), la présume absente chez le dépositaire qui a perdu les choses déposées alors que les siennes sont restées sauves.

L’ancien droit français présume, à l’inverse, la bonne foi du possesseur qui produit un titre : elle « se présume tant que le contraire ne paraît pas », écrit Pothier à propos de la prescription de dix et vingt ans, et le dictionnaire de Ferrière, dans son édition de 1779, tient tout possesseur pour présumé de bonne foi jusqu’à la preuve contraire. Le code de 1804 a écrit la règle au même titre de la prescription. La forme latine, elle, reste sans attestation ancienne connue : son premier emploi n’est pas établi.

C) L’adage et ses voisins

L’adage a un frère au même titre du code civil : mala fides superveniens non nocet. L’un dit qui doit prouver la bonne foi, l’autre à quel moment elle doit exister ; l’article 2274 porte le premier, l’article 2275 le second.

Il ne se confond pas avec actori incumbit probatio, car la charge ne suit pas ici la qualité de demandeur. Le débiteur surendetté demande le bénéfice de la loi, et c’est pourtant au créancier qui conteste sa bonne foi d’établir sa mauvaise foi, comme l’a jugé la Première chambre civile de la Cour de cassation en 1991 (Cass. 1re civ., 4 avril 1991, n° 90-04.008, publié au Bulletin).

La bonne foi présumée est une croyance : l’ignorance d’un vice, d’une fraude, d’une situation contraire au droit. La bonne foi que l’article 1104 impose aux contractants depuis le 1er octobre 2016, après l’article 1134, alinéa 3, est un devoir de loyauté. La présomption gouverne seulement la preuve de son manquement : la Chambre sociale de la Cour de cassation présume en 2005 « la bonne foi contractuelle », sans confondre les deux sens.

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et la loi

Le code civil de 1804 a écrit la règle à l’article 2268, au titre de la prescription, parmi les dispositions sur l’usucapion par dix et vingt ans. La réforme de la prescription, entrée en vigueur le 19 juin 2008, l’a transportée sans un mot changé à l’article 2274, en vigueur depuis cette date : « La bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

La renumérotation tend un piège. Avant 2008, le numéro 2274 portait une règle des courtes prescriptions ; depuis, le numéro 2268 règle l’interversion du titre du détenteur précaire. Citer l’article 2268 pour l’adage n’est exact qu’avec sa date. La Cour de cassation l’a marqué : en 2009, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation vise « 2268 du code civil, alors applicable » (Cass. 2e civ., 2 juillet 2009, n° 08-17.355, publié au Bulletin) ; en 2017, elle vise l’article 2274 (Cass. 2e civ., 16 mars 2017, n° 16-13.510, non publié).

La lettre ne dit pas la portée. Les arrêts visent tantôt l’article 2268 ou l’article 2274, tantôt l’article 1315 ancien, siège de la charge de la preuve, devenu l’article 1353 le 1er octobre 2016 (Cass. soc., 18 janvier 2012, n° 10-11.978, non publié), tantôt le seul texte spécial qui exige la bonne foi (Cass. 2e civ., 2 juin 2022, n° 20-17.440, publié au Bulletin). D’autres textes disent la même chose de leur objet : le dol « ne se présume pas et doit être prouvé », écrivait l’article 1116 de 1804 à 2016 ; l’employeur qui applique le référentiel de branche « est présumé de bonne foi », dispose l’article L. 4163-2 du code du travail depuis le 1er janvier 2019. L’article L. 711-1 du code de la consommation, lui, ouvre le surendettement aux « personnes physiques de bonne foi » sans présumer cette bonne foi : la présomption vient de la jurisprudence.

B) La portée générale de la règle

Placée au titre de la prescription, la règle en était-elle prisonnière ? Le XIXe siècle s’est divisé, à propos du mariage putatif. Laurent demandait, dans ses Principes de droit civil : « Une présomption peut-elle exister sans texte ? » ; Baudry-Lacantinerie, dans son Précis de 1882, tenait la présomption de l’article 2268 pour « spéciale à la matière de la prescription », les présomptions légales étant de droit étroit. Planiol rapportait, dans la huitième édition de son Traité élémentaire (1920), l’opinion contraire et son argument : l’article « n’établit pas une présomption spéciale à cette matière » ; « il est fondé sur une idée générale, à savoir que nul n’est présumé avoir contrevenu sciemment à la loi ». Il en rapportait la consécration par la jurisprudence, dont un arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 1913, que le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2005 attribue à la Chambre civile et auquel il prête d’avoir donné à l’article 2268 « une portée générale jamais démentie depuis ».

La Cour de cassation a tenu cette ligne. En 1965, la Chambre criminelle de la Cour de cassation parle du « principe général » selon lequel la bonne foi doit se présumer, pour en marquer une exception (Cass. crim., 1er avril 1965, n° 62-91.701, publié au Bulletin). En 1980, la Première chambre civile répond au pourvoi qui soutenait le contraire pour le mariage putatif :

La règle a gagné le bail. En 1997, la Troisième chambre civile de la Cour de cassation casse, au visa de l’article 2268, l’arrêt qui avait présumé la fraude alléguée par le locataire contre un congé :

La présomption suit ainsi la bonne foi partout où un texte l’exige, sauf disposition contraire.

C) Les matières de l’adage

Hors de la prescription, la règle gagne les matières où un effet de droit dépend de la bonne foi. En 1989, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation juge que le créancier gagiste, « présumé de bonne foi », n’a pas à établir que sa bonne foi résulte des vérifications auxquelles il a procédé (Cass. com., 14 novembre 1989, n° 88-13.244, non publié). La Chambre sociale l’applique à la désignation d’un délégué syndical, dont la fraude « doit être établie par celui qui l’allègue » (Cass. soc., 13 octobre 2004, n° 03-60.406, publié au Bulletin), et à la clause de mobilité : l’employeur n’a pas à justifier que sa décision sert l’intérêt de l’entreprise (Cass. soc., 23 février 2005, n° 04-45.463, publié au Bulletin).

En 2022, sous l’article L. 114-17-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction de 2018, la Deuxième chambre civile charge l’organisme de prouver la mauvaise foi de l’assuré auquel il inflige une pénalité (Cass. 2e civ., 2 juin 2022, n° 20-17.440). La Chambre commerciale retient, sur une constatation de l’arrêt attaqué que le pourvoi ne critiquait pas, que la présomption de bonne foi du déposant de marques enregistrées avant 1996 n’était pas utilement remise en cause (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-25.703, publié au Bulletin) ; en 2026, la Première chambre civile approuve la cour d’appel qui en a fait bénéficier celui qui s’était fié au domicile apparent du défendeur pour saisir un juge français (Cass. 1re civ., 25 mars 2026, n° 24-17.409, publié au Bulletin).

D) L’adage dans le procès

Présomption légale simple, la règle déplace la charge de la preuve, et la Cour de cassation censure le juge qui la replace sur le présumé. Le juge du surendettement ne peut reprocher aux débiteurs de ne pas prouver leur bonne foi : en 2000, la Première chambre civile casse sa décision, « alors qu’il appartenait au créancier d’établir la preuve contraire » (Cass. 1re civ., 7 mars 2000, n° 99-04.092, non publié) ; en 2017, la Deuxième chambre civile dit du juge qui l’exige qu’il « a inversé la charge de la preuve » (Cass. 2e civ., 16 mars 2017, n° 16-13.510). Le juge saisi d’une demande de liquidation judiciaire de droit local ne peut davantage relever d’office une mauvaise foi que nul n’allègue (Cass. 2e civ., 2 juillet 2009, n° 08-17.355), ni se fonder sur une simple « suspicion de fraude » (Cass. soc., 13 octobre 2010, n° 10-60.103, non publié).

Le partage entre le droit et le fait est net. La règle de charge est de droit, l’appréciation de la preuve contraire de fait :

Invoquer la présomption ne dispense pas le juge de motiver : en 1972, la Première chambre civile casse l’arrêt qui se bornait à énoncer que la mauvaise foi ne se présume pas, sans répondre au motif par lequel les premiers juges l’avaient tenue pour établie (Cass. 1re civ., 16 février 1972, n° 67-10.021, publié au Bulletin).

E) Les limites de la présomption

La présomption cède d’abord devant la loi. Le décret du 30 juin 1952 exigeait de la victime qui réclamait au fonds de garantie automobile qu’elle justifie de sa bonne foi ; la Chambre criminelle approuve en 1965 la cour d’appel d’avoir ainsi jugé :

Elle cède ensuite devant des présomptions inverses. En diffamation, la Deuxième chambre civile juge en 2005 que « les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec intention de nuire », présomption que seuls des faits justificatifs détruisent (Cass. 2e civ., 24 février 2005, n° 02-19.136, publié au Bulletin) ; en contrefaçon, selon le sommaire publié au Bulletin, le prévenu qui conteste l’élément intentionnel d’un délit établi dans sa matérialité doit justifier de sa bonne foi, cette présomption de mauvaise foi ne visant que l’auteur principal (Cass. crim., 12 juin 1976, n° 75-90.128, publié au Bulletin) ; et la Chambre commerciale tire de l’article 1645, en 2024, « une présomption irréfragable de connaissance par le vendeur professionnel du vice de la chose vendue » (Cass. com., 17 janv. 2024, n° 21-23.909, publié au Bulletin).

Elle ne porte enfin que sur la croyance, non sur les conditions du droit. Le titre ne se présume pas : la Troisième chambre civile casse en 1971 l’arrêt qui tenait pour constructeur de bonne foi celui qui n’invoquait aucun titre, faute de preuve de sa mauvaise foi :

La présomption ne supplée pas davantage une condition de forme, comme l’original d’une feuille de soins (Cass. soc., 16 janvier 1997, n° 95-11.864, publié au Bulletin), et n’empêche pas la démolition de constructions qui empiètent sur le terrain d’autrui (Cass. 3e civ., 5 mars 1970, n° 68-13.490, publié au Bulletin).

F) L’adage devant les juges du fond

Devant les cours d’appel, la règle s’énonce dans les mots du code, comme une règle de charge posée avant l’examen des preuves. La cour d’appel de Paris l’applique en 2017 à l’assurance sur la vie, sous l’ancien numéro de l’article, pour mettre à la charge de l’assureur la preuve d’un abus dans l’exercice de la faculté de renonciation :

La cour d’appel de Versailles rappelle en 2024, saisie d’une demande pour exécution déloyale du contrat de travail, l’article L. 1222-1 du code du travail, qui veut que le contrat de travail soit exécuté de bonne foi, et l’article 2274, avant de rejeter la demande faute de préjudice (CA Versailles, 4 avril 2024, RG n° 21/03211). La cour d’appel de Caen fait jouer en 2023 la présomption au profit du preneur à bail rural qui sollicite la cession de son bail (CA Caen, 2 novembre 2023, RG n° 22/03261) ; la cour d’appel de Paris, en 2024, refuse de tenir pour volontaire une omission dans le décompte d’un commandement, « étant rappelé que la bonne foi est toujours présumée » (CA Paris, 6 juin 2024, RG n° 23/18427).

La chronologie de l’adage