Donner et retenir ne vaut

Le donateur ne peut se réserver le pouvoir de reprendre ce qu’il donne

I) La formule de la maxime

A) Le sens des mots

La maxime a pour sujet deux infinitifs, et son verbe est au singulier : ce n’est pas donner qui ne vaut pas, ni retenir, mais l’un et l’autre pris ensemble. Retenir, pour l’Académie française de 1835, c’est conserver ce que l’on a, « ne point s’en dessaisir » ; valoir, c’est ici être valable. L’Académie donnait la formule en 1798 pour un « Terme de Coutume », et en livrait en 1835 le sens : « Une donation n’est point valable, si on ne se dessaisit pas en effet de ce que l’on donne. »

La coutume d’Orléans disait elle-même ce qu’est retenir : « Et est de donner et retenir, quand le donateur s’est réservé la puissance de disposer librement de la chose par lui donnée, ou qu’il demeure en possession jusqu’au jour de son déceds. » Retenir, c’est donc garder le pouvoir de reprendre ce que l’on prétend donner, ou ne jamais le livrer ; la réserve de la jouissance, c’est la loi qui la permet (article 949).

B) L’origine de la maxime

La maxime est coutumière. La coutume d’Orléans l’écrit en son article 283, que Pothier rapproche de l’article 273 de la coutume de Paris ; Loysel la recueille en 1607 dans ses Institutes coutumières (livre IV, titre IV, règle V ; n° 659 de l’édition de 1846). Laurière, au XVIIIe siècle, en donne le sens : « ce n’est pas donner que de retenir la chose donnée, et de n’en pas faire la tradition », et la raison : la règle fut introduite « en faveur des donateurs », « afin que, connaissant la perte qu’ils vont faire, ils soient moins faciles à se dépouiller ». Domat l’entend de même : « si le donateur retient ce qu’il donne, il ne se dépouille pas, et ne donne point ».

Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien. Le Digeste n’en offre qu’une parente, la définition que Julien donne de la donation proprement dite :

Pothier tient l’irrévocabilité pour « de l’essence des donations entre-vifs », et les travaux préparatoires du code civil la reçoivent en ces termes : « Il est de l’essence de la donation entre-vifs qu’elle soit irrévocable : donner et retenir ne vaut. » Le premier emploi de la formule n’est pas établi.

C) La maxime et ses voisines

La maxime n’est pas la force obligatoire du contrat. L’ancien article 1134 permettait de révoquer les conventions « de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise », règle que l’article 1193 reprend depuis le 1er octobre 2016 ; Laurent en marquait en 1878 la différence : « les donations sont plus irrévocables que les conventions ordinaires ». En droit commun, seule la condition potestative de la part de celui qui s’oblige annule l’obligation (ancien article 1174, article 1304-2 depuis 2016), nullité que le bénéficiaire de l’engagement est « sans intérêt à invoquer » (Cass. com., 12 décembre 1989, n° 87-15.304, non publié) ; dans la donation, la condition même simplement potestative est interdite.

Elle trace aussi la frontière entre les deux actes à titre gratuit de l’article 893 : le testament est l’acte que le testateur « peut révoquer » (article 895, depuis 1804), la donation celui dont il se dépouille. Qui veut disposer en gardant la maîtrise de ses biens teste ; il ne donne pas.

II) Le régime de la maxime

A) La maxime et la loi

Aucun texte n’écrit la formule. L’article 894 du code civil en porte la substance dans la définition de la donation, dont la lettre est celle de 1804 : « La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte. » La version en vigueur depuis le 1er janvier 2007, issue de la loi du 23 juin 2006, en reproduit les mots.

Les articles 943 à 946, inchangés depuis le 21 mars 1804, en tirent quatre applications. La donation ne peut comprendre que les biens présents du donateur, et elle est nulle à l’égard des biens à venir (article 943) ; les travaux préparatoires y voyaient l’application de la maxime. Elle est nulle si elle est faite sous des conditions « dont l’exécution dépend de la seule volonté du donateur » (article 944), ou sous la condition d’acquitter des dettes ou charges autres que celles qui existaient lors de la donation ou que l’acte exprime (article 945). Si le donateur s’est réservé la liberté de disposer d’un effet ou d’une somme fixe et meurt sans en avoir disposé, l’un ou l’autre revient à ses héritiers « nonobstant toutes clauses et stipulations à ce contraires » (article 946) : la donation subsiste, sans l’effet retenu. Aubry et Rau tenaient la règle pour « consacrée par les art. 944 et suiv. » ; le Précis de Baudry-Lacantinerie écrit en 1888 que « Les art. 943 à 946 en contiennent plusieurs applications ».

La loi en marque elle-même la mesure : la réserve d’usufruit est permise (article 949), la donation se révoque pour inexécution des conditions, ingratitude et survenance d’enfants (article 953), et les quatre articles ne s’appliquent pas aux donations des chapitres VIII et IX du titre (article 947).

B) Le dépouillement actuel et irrévocable

La maxime n’interdit pas au donateur de jouir, ni de différer l’exécution : elle lui interdit de garder le pouvoir de reprendre. La Première chambre civile de la Cour de cassation en tire en 1986 la portée et la sanction, à propos d’une voiture offerte à un concubin pour le cinquième anniversaire de la liaison, don que la cour d’appel avait jugé lié à la persistance de celle-ci. Reprenant la prémisse du moyen, elle juge :

Le don manuel était donc nul « par application de l’article 944 » (Cass. 1re civ., 25 novembre 1986, n° 84-12.796). La condition simplement potestative, licite dans le contrat, ruine ici l’acte entier.

Ne sont pas, en revanche, des rétentions la réserve de l’usufruit (article 949), ni le don limité par un pacte adjoint à « l’usufruit conventionnel d’une somme d’argent » (Cass. 1re civ., 25 février 1997, n° 94-22.022, publié au Bulletin). Le terme d’exécution non plus : le dépouillement que l’article 894 exige « marque le transfert définitif de la propriété » et « n’a pas pour corollaire obligatoire le paiement immédiat de la somme donnée » (Cass. 1re civ., 22 février 2005, n° 03-14.111, publié au Bulletin) ; l’acte qui fait naître un droit actuel dont seule l’exécution est reportée après le décès du donateur est une donation de biens présents valable (Cass. 1re civ., 6 février 1996, n° 94-13.797, non publié). L’irrévocabilité porte sur le droit transféré, non sur le moment où la chose est livrée. Elle n’étend pas davantage les obligations du donateur, qui doit délivrer et exécuter ce qu’il a promis, mais n’assume pas, « comme un vendeur, la garantie », hors celle de son fait personnel (Cass. 1re civ., 28 avril 1971, n° 70-11.298, publié au Bulletin).

C) La maxime sous la plume de la Cour de cassation

La formule n’est écrite que deux fois parmi les décisions lues, toutes deux de la Première chambre civile, et chaque fois d’une autre voix que la sienne. En 1971, la cour d’appel avait jugé que les donations déguisées sous des apports à une société fictive seraient « nulles comme faites en violation de la règle “donner et retenir ne vaut” », le défunt entendant « jouir et disposer à son gré de l’appartement de son vivant ». La Première chambre civile approuve : la cour d’appel ne s’était pas bornée à relever l’usage du bien, ce qu’elle avait retenu impliquait « la conservation par lui de l’ensemble des prérogatives de la propriété » (Cass. 1re civ., 20 octobre 1971, n° 70-12.701l'arrêt▾, publié au Bulletin). L’usage n’est pas la rétention ; garder tous les attributs du propriétaire l’est. En 1975, la formule n’est plus que dans un moyen, invoqué au soutien d’une obligation naturelle, alors que l’aïeule « n’avait pas entendu transférer la propriété de l’immeuble » (Cass. 1re civ., 4 mars 1975, n° 72-14.545, publié au Bulletin) : sans transfert voulu, il n’y a rien que la maxime protège.

Ailleurs, la Cour de cassation applique la règle sans la nommer. Elle parle de « principe de l’irrévocabilité des donations » (1986), ou reprend les mots de l’article 894 : en 1991, elle casse au visa de ce texte l’arrêt qui avait vu un don manuel dans des fonds d’un compte joint, alors que la mère « demeurait libre, à tout moment, de retirer seule les sommes figurant sur ce compte » (Cass. 1re civ., 16 avril 1991, n° 90-10.561, non publié). Devant les cours d’appel, la formule ne se lit, parmi les arrêts lus, que dans les prétentions d’une partie, mêlée à une novation (CA Toulouse, 4 février 2014, RG n° 11/03160).

D) Les matières de la maxime

Le don manuel est sa terre d’élection : il « n’a d’existence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la dépossession définitive et irrévocable de celui-ci » : en 2012, faute de remise, le don manuel des meubles demeurés au domicile des donateurs et laissés à leur disposition n’est pas établi (Cass. 1re civ., 10 octobre 2012, n° 10-28.363, publié au Bulletin). Le chèque ne donne que s’il existe « une provision égale à son montant » (Cass. 1re civ., 5 février 2002, n° 99-18.578, publié au Bulletin).

La règle sert aussi à qualifier. En 2007, la Chambre mixte de la Cour de cassation admet que l’assurance sur la vie soit requalifiée en donation :

La faculté de rachat n’y faisait pas obstacle : la cour d’appel « a pu en déduire » qu’elle était illusoire (Cass. ch. mixte, 21 décembre 2007, n° 06-12.769).

Le nom de don, enfin, ne sauve pas l’acte nul : les versements de candidats à un parti, dont la cause déterminante était leur investiture, se restituent, « peu important que les versements litigieux aient pu être qualifiés de “dons” » (Cass. 1re civ., 27 février 2013, n° 10-19.133, non publié).

E) Les limites de la maxime

La maxime ne régit que la donation entre vifs, et la loi lui soustrait deux familles de libéralités.

Les donations par contrat de mariage, d’abord : l’article 947 écarte les quatre articles précédents, et l’article 1086 admet la donation faite sous des conditions « dont l’exécution dépendrait de sa volonté ». Pothier l’écrivait de ces contrats : « La règle donner et retenir ne vaut, n’y est point observée ».

Les donations entre époux, ensuite, dont le régime se date par celle de la donation. Avant le 1er janvier 2005, toutes les donations faites entre époux pendant le mariage, « quoique qualifiées entre vifs », étaient « toujours révocables » (ancien article 1096, alinéa 1er), et celles de biens présents « demeurent révocables » dans ces conditions (Cass. 1re civ., 16 avril 2008, n° 07-17.117, non publié, d’après l’article 47-III de la loi du 23 juin 2006). Les deux régimes pouvaient se rencontrer dans un même acte : en 1989, la Première chambre civile juge que l’irrévocabilité de la donation faite à un enfant ne pouvait « porter atteinte à la révocabilité de la stipulation » de rente réversible au profit du conjoint (Cass. 1re civ., 25 avril 1989, n° 87-14.536, publié au Bulletin). En 2025 encore, la Première chambre civile vise l’ancien texte pour une donation au dernier vivant consentie en 1961 : donation de biens à venir, elle reste, « en tant que donation entre vifs », révocable pour ingratitude (Cass. 1re civ., 10 décembre 2025, n° 23-19.975l'arrêt▾, publié au Bulletin).

Consentie depuis le 1er janvier 2005, la donation de biens présents entre époux, qui prend effet au cours du mariage (rédaction du 1er janvier 2007), n’est révocable que dans les conditions des articles 953 à 958 (article 1096, alinéa 2), et le divorce est sans incidence sur elle (article 265, alinéa 1er). En 2012, la Première chambre civile casse, au visa de ces deux textes, l’arrêt qui avait validé une clause de non-divorce : les dispositions impératives de l’article 265 « font obstacle à l’insertion, dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, d’une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande en divorce » (Cass. 1re civ., 14 mars 2012, n° 11-13.791, publié au Bulletin). La donation de biens à venir entre époux demeure révocable (article 1096, alinéa 1er, depuis 2005).

F) La maxime dans le procès

Pour l’avocat, la maxime se plaide d’abord par la qualification. La Cour de cassation contrôle que les faits constatés caractérisent ou non le dépouillement : elle casse pour violation de l’article 894 (Cass. 1re civ., 16 avril 1991, n° 90-10.561), approuve la cour d’appel d’avoir « exactement déduit » l’absence de don (Cass. 1re civ., 10 octobre 2012, n° 10-28.363), ou se borne à juger que la cour d’appel « a pu en déduire » la volonté de se dépouiller, quand elle dépend des circonstances de la désignation d’un bénéficiaire (Chambre mixte, 2007) ; l’intention libérale relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1re civ., 25 février 1997, n° 94-22.022). Il faut donc établir les faits du dessaisissement : la remise, la provision, la liberté de reprendre.

La nullité est une arme à double tranchant. En 1986, c’est le donataire qui invoquait l’irrévocabilité contre la condition ; la Première chambre civile lui répond que la donation tout entière est nulle, et le rejet du pourvoi laisse à la donatrice le droit de propriété sur la voiture que la cour d’appel avait constaté. Entre époux, la qualification commande aussi la preuve : il appartient à l’époux qui soutient que ses paiements pour le compte de son conjoint constituent une donation révocable « d’établir qu’ils n’ont pas eu d’autre cause que son intention libérale » (Cass. 1re civ., 16 décembre 2020, n° 19-13.701, publié au Bulletin), sous l’ancien article 1096.

La chronologie de la maxime