L’appréciation de la proportionnalité du cautionnement en présence d’une caution mariée sous le régime légal

Le principe de proportionnalité commande que l’engagement de la caution soit mis en regard de ses biens et revenus, mais cette confrontation se complique singulièrement lorsque la caution est mariée sous le régime légal : l’existence d’une masse commune, distincte des biens propres de chaque époux, brouille la frontière même du patrimoine dont il faut tenir compte. La détermination de l’assiette pertinente devient alors tributaire des règles qui gouvernent la composition des masses et l’étendue du gage des créanciers, en sorte que l’appréciation de la disproportion ne saurait s’opérer sans une lecture attentive du droit des régimes matrimoniaux.

Lorsque la personne qui se porte caution est mariée sous le régime légal, la question se pose de savoir quels sont les biens qui doivent être pris en compte pour apprécier la proportionnalité du cautionnement.

Pour mémoire, ce régime matrimonial, applicable aux époux en l’absence de contrat de mariage, présente la particularité d’être communautaire. Cette spécificité implique la création d’une masse commune de biens aux côtés des biens propres dont les époux demeurent seuls propriétaires.

Sous le régime légal il existe donc trois masses de biens distinctes qui, selon la nature et les modalités des engagements souscrits par les époux, sont susceptibles d’être compris pour tout ou partie dans le gage des créanciers.

I) La structure patrimoniale du régime légal

Avant d’examiner l’assiette du gage du créancier, il importe de préciser la physionomie patrimoniale du régime légal, car c’est elle qui détermine, en amont, la consistance des biens susceptibles d’être pris en compte. Le régime légal — soit la communauté réduite aux acquêts — repose sur la coexistence de trois masses : les biens propres du mari, les biens propres de l’épouse et la masse commune.

Cette répartition obéit à une logique de principe et d’exception. Le principe est celui de la communauté : aux termes de l’article 1402 du Code civil, tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté tant que la preuve de son caractère propre n’est pas rapportée. La qualification de bien propre constitue, dès lors, une dérogation à cette présomption d’acquêt, qui suppose le rattachement du bien à l’une des causes limitativement admises — antériorité au mariage, acquisition à titre gratuit, ou caractère propre par nature. Ainsi un immeuble acquis avant la célébration de l’union demeure-t-il propre, lors même que la communauté en aurait intégralement financé l’acquisition, le financement n’ouvrant alors qu’un droit à récompense.

L’étendue de la masse commune varie au demeurant avec le type de communauté choisi : sous la communauté de meubles et d’acquêts, ou plus encore sous la communauté universelle, l’actif commun se trouve sensiblement accru par rapport au régime légal. Pour les développements qui suivent, c’est toutefois la communauté réduite aux acquêts — régime supplétif de droit commun — qui sert de référence.

À cet égard, lorsque l’engagement consiste en un cautionnement, le législateur a prévu un régime spécifique.

A) L’assiette du gage du créancier : la lettre de l’article 1415

L’article 1415 du Code civil prévoit que « chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres. »

Il ressort de cette disposition que selon que le cautionnement a été souscrit avec ou sans le consentement du conjoint, le gage du créancier est plus ou moins étendu. La règle procède d’une intention protectrice : en cantonnant, par principe, le gage aux seuls biens propres et revenus de l’époux qui s’engage, le texte met les biens communs — et, partant, la part de l’autre conjoint — à l’abri des poursuites du créancier, sauf consentement exprès donné par ce dernier.

À l’analyse, trois hypothèses doivent être distinguées :

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux sans l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, seuls les biens propres et les revenus de l’époux souscripteur sont engagés.
  • Les biens communs et les revenus du conjoint sont, quant à eux, exclus du gage des créanciers.

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux avec l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, le gage des créanciers comprend, tant les biens propres et les revenus de l’époux souscripteur, que les biens communs.
  • La dette de cautionnement ne sera, en revanche, pas exécutoire sur les biens propres et les gains et salaires du conjoint.

• Le cautionnement a été souscrit par les deux époux
  • Dans cette hypothèse, la cour de cassation décide que « l’article 1415 du Code civil n’a plus lieu de s’appliquer» ( 1^ère civ. 13 oct. 1999, n°99-19.126).
  • Aussi, le gage des créanciers est ici des plus larges : la dette contractée par les époux peut être poursuivie sur l’ensemble du patrimoine du couple, soit, d’une part sur les biens propres et leurs revenus et, d’autre part, sur l’ensemble des biens communs.

La logique de l’article 1415 est ainsi graduelle : à mesure que le consentement du conjoint vient s’ajouter à celui de l’époux souscripteur, l’assiette du gage s’élargit, jusqu’à embrasser l’intégralité du patrimoine du ménage lorsque les deux époux se sont personnellement engagés.

B) L’assiette de l’appréciation de la proportionnalité : l’autonomie consacrée par la Cour de cassation

Compte tenu de la distinction opérée par l’article 1415 du Code civil selon que le conjoint a ou non donné son consentement à la souscription du cautionnement, il devrait, en toute logique, exister une corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et les biens qui doivent être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité de l’engagement de caution.

Telle n’est toutefois pas la voie empruntée par la Cour de cassation qui s’est légèrement écartée de la logique qui préside à l’article 1415. Loin d’aligner l’assiette de l’appréciation sur celle du gage, la Haute juridiction a progressivement consacré l’autonomie de la première à l’égard de la seconde : la mesure de la disproportion ne se calque pas sur ce que le créancier pourra effectivement saisir, mais sur la capacité financière réelle de la caution telle qu’elle ressort de l’ensemble de son patrimoine.

Revenons sur chacune des hypothèses précédemment envisagées :

• Le cautionnement a été souscrit par les deux époux
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence estime que, pour apprécier la disproportion de l’engagement de caution, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble du patrimoine du ménage.
  • Dans un arrêt du 27 mai 2003, la Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour d’appel qui, pour débouter des époux de leur demande d’annulation du cautionnement qu’ils avaient simultanément et solidairement souscrit pour la garantie d’une même dette, a considéré que ces derniers ne pouvaient pas « demander à ce que le caractère manifestement disproportionné de leur engagement soit apprécié au regard des revenus de chacun d’entre eux, cette appréciation ne pouvant que se faire par égard aux biens et revenus de la communauté qu’ils avaient engagée» ( 1^ère civ. 27 mai 2003, 00-14.302l'arrêt▾).
  • Ainsi, pour la Première chambre civile, la proportionnalité de l’engagement de caution doit s’apprécier au regard, non pas de la faculté contributive de chaque époux pris individuellement, mais du patrimoine global du ménage qui comprend, tant les biens propres que les biens communs.
  • Dans un arrêt du 5 février 2013, la Haute juridiction a précisé que, en présence d’un cautionnement souscrit en des termes identiques par des époux qui se sont engagés pour la garantie de la même dette, l’article 1415 du Code civil n’a pas vocation à s’appliquer ( com. 5 févr. 2013, n°11-18.644l'arrêt▾).
  • Le raisonnement mérite d’être explicité : lorsque les deux époux s’engagent simultanément, en des termes identiques, pour la garantie d’une même dette, il n’y a plus, à proprement parler, de conjoint « tiers » dont les intérêts appelleraient la protection de l’article 1415 ; chacun étant personnellement caution, la distinction entre époux engageant et conjoint consentant perd son objet.
  • Il convient donc de se reporter au principe de droit commun énoncé par l’article 1413 du Code civil qui prévoit que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs».
  • La double application de cette disposition conduit à prendre en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement souscrit par deux époux l’intégralité de leur patrimoine.
  • La même solution devrait pouvoir être retenue en cas de souscription d’engagements de caution par actes séparés, pourvu qu’ils visent à garantir la même dette, dès lors que c’est l’unité de la dette garantie, et non l’unité de l’instrumentum, qui commande l’éviction de l’article 1415.

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux avec l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, pour apprécier la proportionnalité de l’engagement de l’époux qui s’est porté caution, on devrait, en toute rigueur, prendre en compte ses biens propres, ses revenus, les biens communs ainsi que les revenus de propres du conjoint puisque constituant le gage du créancier conformément à l’article 1415 du Code civil.
  • La Cour de cassation n’a pas manqué d’adopter ce raisonnement dans un arrêt du 22 février 2017, à tout le moins elle a retenu une solution qui s’en rapproche.
  • Après avoir rappelé que « le consentement exprès donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint [a] pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs», elle en déduit que la proportionnalité de l’engagement souscrit par la caution doit s’apprécier « tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté »
  • La chambre commerciale précise toutefois qu’il y a lieu également d’inclure dans la base de calcul les gains et salaires du conjoint, alors qu’ils sont pourtant exclus du gage des créanciers ( com. 22 févr. 2017, n°15-14.915).
  • Ce dernier trait est révélateur : en intégrant les gains et salaires du conjoint, que le créancier ne pourra pourtant jamais appréhender, la chambre commerciale rompt, dès cette hypothèse, le parallélisme entre l’assiette du gage et celle de l’appréciation — annonçant la déconnexion qui sera pleinement assumée dans la troisième hypothèse.

• Le cautionnement a été souscrit par un seul époux sans l’autorisation du conjoint
  • Dans cette hypothèse, on rappellera que le gage des créanciers est cantonné aux seuls biens propres et revenus de l’époux souscripteur.
  • Est-ce à dire que la proportionnalité de l’engagement de caution doit s’apprécier au regard de ces seuls éléments d’actif ?
  • Si certaines juridictions du fond ont statué en ce sens (V. par exemple CA Paris, 12 mars 2015, n°14/00826; CA Rennes, 24 mai 2016, n°14/04023), la Cour de cassation a, quant à elle, adopté une position contraire.
  • Dans un arrêt du 15 novembre 2017, elle a jugé qu’il convenait d’intégrer dans l’appréciation de la disproportion de l’engagement de caution les biens dépendant de la communauté quand bien même ils ne pourraient être engagés pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil ( com. 15 nov. 2017, n°16-10.504l'arrêt▾).
  • L’arrêt prend soin de fonder cette extension sur la lettre même du texte applicable : la disproportion s’apprécie, selon l’article L. 341-4 ancien du Code de la consommation, par rapport aux biens de la caution sans distinction, de sorte qu’un bien dépendant de la communauté doit être pris en considération, fût-il insaisissable au regard de l’article 1415.
  • Pour la chambre commerciale, il n’existe donc aucune corrélation entre l’étendue du gage des créanciers et la proportionnalité de l’engagement de caution.
  • Il est indifférent que le conjoint de la caution ait consenti à l’acte : en toute hypothèse, les biens communs doivent être pris en compte quant à l’appréciation de la disproportion de l’engagement.
  • La Première chambre civile a, par suite, réaffirmé sa position dans un arrêt du 6 juin 2018.
  • Au soutien de sa décision, elle énonce que « la disproportion manifeste de l’engagement de la caution commune en biens s’apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci, sans distinction et sans qu’il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil, qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devaient être pris en considération tant les biens propres et les revenus [de la caution] que les biens communs, incluant les revenus de son épouse» ( com. 6 juin 2018, n°16-26.182l'arrêt▾).
  • La formule est décisive : le consentement de l’article 1415 « détermine seulement le gage du créancier » — autrement dit, il commande ce que le créancier peut saisir, non la mesure de la capacité financière de la caution.
  • La Chambre commerciale insiste ici sur l’absence d’incidence de l’étendue du gage des créanciers sur l’appréciation de la capacité financière de la caution.
  • De l’avis général de la doctrine, cette solution, bien que contre-intuitive, se justifie en raison de la nécessité de trouver un juste équilibre entre la protection de la caution et la préservation des intérêts du créancier.
  • Si les biens communs ne devaient pas être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement, la preuve de la disproportion s’en trouverait considérablement simplifiée, en conséquence de quoi les cautions pourraient plus facilement échapper aux poursuites des créanciers.
  • Aussi, est-ce pour éviter que cette situation ne se produise que la Cour de cassation a préféré déconnecter la question du gage des créanciers de l’exigence de proportionnalité du cautionnement.

II) La portée de la déconnexion : contrepoint du régime séparatiste

La solution dégagée sous le régime légal trouve son éclairage le plus net dans la confrontation avec le régime de la séparation de biens, où, par hypothèse, n’existe aucune masse commune. La distinction est ici instructive : là où la communauté impose de retenir les biens communs nonobstant leur insaisissabilité, la séparation cantonne mécaniquement l’appréciation aux seuls éléments d’actif personnels de la caution.

La Cour de cassation l’a confirmé dans un arrêt du 19 janvier 2022 : la disproportion de l’engagement d’une caution mariée sous le régime de la séparation de biens s’apprécie au regard de ses seuls revenus et biens personnels, en ce compris sa quote-part dans les biens indivis (1^ère civ. 19 janv. 2022, n°20-20.467l'arrêt▾).

La comparaison révèle l’unité de la démarche : dans les deux régimes, le juge raisonne sur le patrimoine effectivement imputable à la caution. Simplement, ce patrimoine n’a pas la même consistance : large sous la communauté, où il englobe la masse commune malgré l’insaisissabilité partielle qui peut l’affecter ; circonscrit sous la séparation, où il se limite aux biens personnels et à la part indivise. La déconnexion entre gage et proportionnalité, loin d’être une singularité du régime légal, procède ainsi d’une logique constante — celle d’une appréciation tournée vers la solvabilité réelle de la caution au jour de son engagement.