Le mot
Le nom dérive du verbe se désister, que l’Académie française tire du latin desistere, « s’abstenir de, renoncer à, cesser de ». Il naît au Palais : le Trésor de la langue française en date la première attestation d’avant 1547, dans le « desistement de l’appel » d’une ordonnance de François Ier sur le fait de la justice, et le Littré le tient encore pour un « Terme de jurisprudence ». Le mot a gardé ce sens d’abandon volontaire d’une prétention, avant d’en gagner un second, électoral : la neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie y range aussi, par extension, « Le fait de retirer sa candidature à un poste, à une dignité, à une élection ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (4e et 9e éditions).
Les sens de la notion
Du droit romain au code de 1806
Le droit romain connaissait déjà l’abandon d’une poursuite, mais il le punissait. Au titre du Digeste consacré au sénatus-consulte Turpillien, Marcien range parmi les témérités de l’accusateur la tergiversation, qui consiste « in universum ab accusatione desistere » : se désister entièrement de l’accusation qu’on avait faite (D. 48, 16, 1, 1). Le désistement y est une faute, sauf si l’abolition du crime l’autorise.
Le code de procédure civile de 1806 en fait au contraire un acte permis, dont il règle l’effet. Son article 403, que cite Demolombe, disposait : « Le désistement, lorsqu’il aura été accepté, emportera, de plein droit, consentement que les choses soient remises, de part et d’autre, au même état qu’elles étaient avant la demande » (Cours de Code Napoléon, t. XXX, Paris, 1882, p. 476). L’acceptation de l’adversaire entre ainsi dans la loi.
La portée du désistement dans la doctrine
Restait à savoir sur quoi porte le désistement. Aubry et Rau répondent par sa nature : « Le désistement, de sa nature, n’éteint que l’instance à l’occasion de laquelle il est donné, et n’emporte aucune renonciation aux droits à raison desquels cette instance a été introduite » (Cours de droit civil français, 4e éd., t. I, Paris, 1869, § 114, note 22, p. 467). Ils signalent en sens contraire l’opinion de Carré.
Glasson tient la même ligne pour le désistement tacite, qui ne vise selon lui que l’instance, car « les renonciations s’interprètent toujours de la manière la plus restrictive ». Il est de principe, ajoute-t-il, que « le défendeur est libre d’accepter ou de repousser le désistement » (Précis théorique et pratique de procédure civile, t. I, Paris, 1902, p. 440).
Le désistement du code de 1976
Le code de 1976 tranche en séparant les figures. Le désistement d’instance laisse l’action intacte et éteint seulement l’instance (article 398) ; le désistement, comme l’acceptation, peut être exprès ou implicite (article 397). Le désistement d’action va plus loin. La Cour de cassation juge qu’il a « immédiatement produit son effet extinctif », de sorte que les demandes reconventionnelles présentées par l’adversaire étaient irrecevables (Cass. 2e civ., 11 mai 2017, n° 16-18.055, sous les articles 394, 395 et 446-1).
Au sens étroit, le désistement est l’abandon de l’instance que vise l’article 394. Au sens large, il couvre toute renonciation à une prétention portée en justice : l’instance, l’action ou la voie de recours exercée.
Le texte
Article 394 du code de procédure civile · rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 1976
Le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l'instance.
L’article 394 n’a pas changé depuis l’entrée en vigueur du code, le 1er janvier 1976, non plus que l’article 398, qui sépare les deux figures principales : le désistement d’instance « n’emporte pas renonciation à l’action, mais seulement extinction de l’instance ». Les articles 400 à 405 en transposent le régime à l’appel et à l’opposition, les articles 1024 à 1026 au pourvoi en cassation.
Les éléments constitutifs
Une renonciation voulue. Le désistement est d’abord une renonciation voulue. Elle peut être expresse ou implicite, comme l’acceptation qui lui répond (article 397) ; le code de 1976 l’a dit en toutes lettres (le désistement du code de 1976).
Un objet déterminé. Il porte ensuite sur un objet déterminé : l’instance, que le demandeur peut abandonner en toute matière (article 394), l’action elle-même, ou le recours, dont le désistement est admis en toutes matières, sauf dispositions contraires (article 400). Le désistement d’instance n’emporte pas renonciation à l’action, « mais seulement extinction de l’instance » (article 398), comme l’enseignait la doctrine (la portée du désistement dans la doctrine).
L’acceptation de l’adversaire. Il suppose enfin l’acceptation de l’adversaire, sans laquelle le désistement d’instance n’est pas parfait, sauf si, lorsque le demandeur se désiste, le défendeur n’a encore opposé ni défense au fond ni fin de non-recevoir (article 395) ; le juge déclare le désistement parfait si le refus ne se fonde sur aucun motif légitime (article 396). Le code de 1806 y subordonnait déjà l’effet du désistement (du droit romain au code de 1806).
Le contrôle de la Cour de cassation
Le désistement est une notion de droit : la Cour de cassation définit une renonciation voulue, un objet déterminé et l’acceptation de l’adversaire, et elle en fixe les effets (les degrés du contrôle). Le désistement de l’appel ne requiert l’acceptation que dans deux cas : s’il est assorti de réserves, ou si la partie à qui il s’adresse a déjà formé un appel incident ou une demande incidente (article 401). Sur la perfection du désistement, le contrôle est lourd : la deuxième chambre civile casse pour violation des articles 401 et 403 l’arrêt rendu après des conclusions de désistement d’appel « qui n’avaient pas besoin d’être acceptées » et qui « l’avaient immédiatement dessaisie » (Cass. 2e civ., 5 décembre 2019, n° 18-22.504). Le motif du refus d’accepter relève en revanche du pouvoir souverain : les juges du fond en ont « souverainement déduit » qu’une partie « ne justifiait pas d’un intérêt légitime à s’opposer au désistement » (Cass. 3e civ., 1er février 2018, n° 17-13.980). Contre cette appréciation, un pourvoi peut encore invoquer le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation d’un écrit.
Les effets de la qualification
- Le désistement d’instance met fin au procès à titre principal, sans toucher au droit d’agir. Tant que l’action survit, rien n’interdit au demandeur de porter de nouveau sa prétention devant le juge (article 385).
- Le désistement d’action emporte l’action elle-même, et l’instance tombe avec elle, à titre accessoire. Le juge se borne à constater cette extinction par une décision qui le dessaisit (article 384).
- Le désistement de l’appel emporte acquiescement au jugement. Il tombe toutefois si une autre partie forme ensuite, de son côté, un appel régulier (article 403).
- Le désistement de la demande rend non avenue l’interruption de la prescription que cette demande avait produite. Le délai est alors regardé comme n’ayant jamais été interrompu par elle (article 2243 du code civil).
Les enjeux de la qualification
Qualifier l’extinction de l’instance de désistement plutôt que de péremption, c’est la rattacher à une volonté, quand la péremption sanctionne l’inaction des parties (articles 385 et 386). Qualifier le désistement d’instance plutôt que d’action, c’est garder l’action (article 398) et pouvoir introduire une nouvelle instance (article 385), au prix de l’interruption de la prescription, qui devient non avenue (article 2243 du code civil).
Ne pas confondre avec
L’acquiescement. Celui qui acquiesce reconnaît la prétention adverse ou se soumet au jugement, quand celui qui se désiste retire sa propre demande ; le désistement d’appel fait en vue d’un nouveau recours « s’il n’emporte pas acquiescement au jugement et renonciation à l’exercice de ce recours, n’en produit pas moins immédiatement son effet extinctif de l’instance » (Cass. 2e civ., 21 février 2019, n° 18-13.467).
La péremption. Elle éteint elle aussi l’instance à titre principal, mais elle sanctionne l’inaction des parties pendant deux ans au lieu de procéder d’une volonté (articles 385 et 386).
La caducité. La caducité de la citation éteint l’instance comme le désistement d’instance, mais elle sanctionne une diligence omise dans les cas et conditions déterminés par la loi (articles 385 et 406).
La transaction. Contrat de concessions réciproques, elle règle le fond de la contestation (article 2044 du code civil), alors que le désistement, qui en est souvent l’exécution procédurale, se borne à retirer une demande.
Adage. Appel sur appel ne vaut : le désistement sans réserve ferme le nouvel appel par l’acquiescement qu’il emporte (article 403), non par la maxime.
Adage. Electa una via, non datur recursus ad alteram : le désistement ouvre à la partie civile la voie civile après la voie pénale ; il n’est pas exigé lorsque le ministère public a saisi le juge répressif avant tout jugement civil au fond.
Adage. Res judicata pro veritate habetur : il éteint l’instance ou l’action sans que rien soit jugé au fond : il n’y a pas de chose jugée à tenir pour vraie.
Pour aller plus loin
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
