Concours et cumul d’infractions

Lorsqu’une même personne commet plusieurs infractions avant toute condamnation définitive, le droit pénal doit concilier deux exigences contraires : sanctionner chaque atteinte à l’ordre public sans écraser le délinquant sous l’addition mécanique des peines. Entre la sévérité du cumul arithmétique et l’indulgence du non-cumul, le système français a forgé un régime de cumul limité dont la mise en œuvre irrigue tout le contentieux de la pluralité d’infractions.

I) La notion de concours d’infractions

Il est rare qu’une personne poursuivie ne se soit rendue coupable que d’un seul manquement à la loi pénale. Le plus souvent, plusieurs faits délictueux se trouvent réunis sur la tête d’un même auteur au moment où la justice s’en saisit, et le droit doit alors décider comment traiter cette accumulation. Le concours d’infractions désigne précisément cette configuration : une même personne a commis plusieurs infractions distinctes sans qu’une condamnation pénale définitive ne soit venue s’intercaler entre elles. L’article 132-2 du Code pénal en donne une définition d’une sobriété révélatrice, car elle place le curseur non sur la matérialité des faits, mais sur un événement procédural — le prononcé d’une condamnation devenue irrévocable.

Ce déplacement du critère mérite qu’on s’y arrête. Ce qui caractérise le concours n’est pas que les infractions soient nombreuses, ni qu’elles se ressemblent, mais qu’aucune barrière judiciaire ne les sépare. Tant que l’auteur n’a pas été définitivement jugé pour l’un de ses agissements, tout ce qu’il a commis auparavant relève d’un même bloc que le droit appréhende avec une relative indulgence. Le seuil de la condamnation définitive fonctionne ainsi comme une ligne de partage : ce qui se situe en deçà participe du concours, ce qui vient après ouvre le champ, selon les cas, de la récidive ou de la réitération. C’est cette architecture d’ensemble qu’il faut d’abord poser avant d’examiner les formes que revêt le concours et le traitement réservé aux qualifications qui se disputent un même fait.

A) La pluralité d’infractions non jugées

Deux enchaînements de faits conduisent au concours. Dans le premier, l’auteur a réussi à se soustraire durablement à la justice : ses infractions successives n’ont jamais donné lieu à un jugement, si bien qu’au jour où il comparaît, l’ensemble de son passé pénal non expié se présente en un seul tenant. Dans le second, les infractions se sont succédé dans un laps de temps si resserré qu’aucune décision n’a matériellement pu intervenir entre elles. Dans les deux hypothèses, le résultat est identique : la pluralité d’actes n’a pas été fractionnée par l’autorité judiciaire, et c’est cette absence de coupure qui commande le régime de faveur du concours.

Encore faut-il distinguer nettement cette situation de deux autres qui, elles aussi, supposent la répétition d’agissements répréhensibles mais obéissent à une logique inverse. La récidive légale suppose que l’auteur, déjà frappé d’une condamnation définitive, commette une nouvelle infraction dans les conditions de délai et de nature que la loi énumère : elle appelle une aggravation des peines. La réitération vise l’auteur également condamné de façon définitive qui récidive au sens courant du terme, mais sans réunir les conditions strictes de la récidive légale ; il relève alors du régime ordinaire, sans faveur ni aggravation particulière. Le point de bascule entre ces trois régimes tient tout entier dans un fait daté : l’existence, ou non, d’une condamnation définitive glissée entre les infractions successives. Ce critère temporel, et lui seul, détermine la qualification et le régime applicables.

Au sein même du concours, la doctrine distingue traditionnellement deux formes, selon que la pluralité d’infractions procède d’une pluralité ou d’une unité d’actes matériels. Cette partition, qui paraît d’abord théorique, commande en réalité tout le traitement ultérieur des qualifications.

1) Le concours réel

Le concours réel se rencontre lorsque l’auteur a accompli plusieurs actes matériels successifs, chacun réalisant à lui seul une infraction complète et autonome. L’exemple d’école est celui de l’individu qui commet un vol le lundi, puis un meurtre le mardi : deux comportements distincts, deux atteintes séparées, aucune condamnation entre-temps. Ici, la pluralité d’infractions ne fait aucune difficulté d’analyse, car elle se lit directement dans la succession des faits. Chaque acte se suffit à lui-même et supporte sa propre qualification ; le problème n’est pas de savoir combien d’infractions existent — la réponse est évidente — mais uniquement de déterminer comment cumuler les peines qui les sanctionnent, question que la répression du concours résoudra.

La physionomie du concours réel est celle d’une addition de comportements indépendants. Rien n’exige que les infractions soient de même nature, ni qu’elles procèdent d’un dessein commun ; le vol et le meurtre de notre exemple n’ont entre eux d’autre lien que d’émaner du même auteur et de n’avoir pas encore été jugés. C’est cette indépendance des faits qui distingue radicalement le concours réel de la seconde forme, où l’unité de l’acte matériel vient au contraire brouiller le décompte des infractions.

2) Le concours idéal

Le concours idéal — que l’on nomme aussi conflit de qualifications — naît d’un fait matériel unique qui contrevient simultanément à plusieurs dispositions pénales. Un même geste, une seule action, tombe sous le coup de deux ou plusieurs incriminations : ainsi de l’agression sexuelle commise à la vue de tous, qui réalise dans le même mouvement l’atteinte sexuelle et l’exhibition. Contrairement au concours réel, où la pluralité d’infractions se déduit de la pluralité d’actes, le concours idéal présente une unité matérielle qui rend d’emblée douteux le nombre d’infractions à retenir.

Le vocable même de « concours idéal » appelle une réserve terminologique. En parlant de concours, il suggère que plusieurs infractions coexistent, et donc qu’il faudrait les traiter comme telles ; il préjuge ainsi de la solution alors que celle-ci est précisément la question posée. C’est pourquoi la doctrine moderne lui préfère l’expression de conflit de qualifications, plus neutre, qui laisse entière l’alternative entre l’unicité et le cumul. Dire qu’il y a conflit, c’est reconnaître que plusieurs qualifications se disputent un fait unique ; dire lequel de ces prétendants doit l’emporter, ou s’ils peuvent régner ensemble, relève d’un raisonnement distinct que le passage aux qualifications concurrentes va conduire.

B) Le sort des qualifications concurrentes

Lorsqu’un même comportement peut recevoir plusieurs qualifications, il faut décider si l’auteur sera déclaré coupable d’une seule ou de plusieurs infractions. La réponse n’a rien d’anecdotique : elle détermine le nombre de déclarations de culpabilité portées au casier, l’ampleur des peines encourues et, en amont, la cohérence même du système répressif. Longtemps, cette matière fut livrée à une jurisprudence casuistique. Avant que la Cour de cassation n’intervienne de manière frontale, les juridictions puisaient dans un arsenal de règles disparates — spécialité, absorption, recherche de la plus haute expression pénale — sans qu’aucun principe directeur ne les ordonne, d’où des solutions parfois contradictoires d’une espèce à l’autre. C’est à cette insécurité que la haute juridiction a voulu mettre fin, d’abord dans un sens, puis dans l’autre.

1) L’unité de qualification

Une première étape marquante fut franchie lorsque la Cour de cassation consacra le principe de l’unité de qualification. Selon la formule alors retenue, des faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes. L’idée était de rattacher le nombre d’infractions non à la multiplicité des textes violés, mais à l’unité psychologique de l’agissement : une seule volonté délictueuse, un seul mouvement d’action, donc une seule culpabilité.

Cette position présentait une indéniable élégance intellectuelle et protégeait le prévenu contre l’inflation des condamnations. Elle laissait toutefois au juge la tâche délicate d’apprécier l’unité de l’intention et l’indissociabilité de l’action, notions fuyantes qui rendaient la solution difficilement prévisible. La logique de l’unité de qualification, qui faisait de l’unicité le principe et du cumul l’exception, allait bientôt être renversée — signe que la matière n’avait pas encore trouvé son point d’équilibre.

2) Le cumul de qualifications

Le renversement est venu d’un arrêt de principe qui a inversé le rapport entre la règle et l’exception : désormais, le cumul de qualifications constitue le principe, et l’unité de qualification n’est plus maintenue que dans des hypothèses limitativement énumérées.

Ce revirement simplifie considérablement l’office du juge, qui n’a plus à sonder l’unité d’intention pour additionner les qualifications, mais aggrave d’autant la situation du prévenu, exposé à plusieurs déclarations de culpabilité là où une seule était naguère retenue. Le cumul n’est toutefois pas illimité : il demeure exclu dans quatre séries d’hypothèses. La première tient à l’incompatibilité des qualifications, lorsque la caractérisation de l’une exclut nécessairement celle de l’autre — on ne saurait être à la fois auteur et complice d’un même fait. La deuxième joue lorsqu’une infraction n’est que l’élément constitutif ou la circonstance aggravante d’une autre, la qualification englobante absorbant alors la qualification composante. La troisième vise le rapport de spécialité, où l’une des incriminations ne fait que décrire une modalité particulière de l’action déjà saisie par l’autre. La dernière maintient la prohibition de l’auto-recel : l’auteur d’une infraction ne peut être poursuivi pour le recel du produit de son propre méfait, solution confirmée depuis le revirement.

Encore la portée du principe ne bis in idem doit-elle être exactement mesurée, car il ne condamne pas tout cumul, mais seulement celui qui aboutirait à punir deux fois des faits identiques.

Le principe ne bis in idem — « pas deux fois pour la même chose » — interdit de poursuivre ou de punir une personne à raison de faits déjà jugés, et il puise sa force dans plusieurs sources d’inégale portée. En droit interne, l’article 368 du Code de procédure pénale n’en assure la protection qu’en matière criminelle, à la suite d’un acquittement. La Convention européenne des droits de l’homme le consacre à l’article 4 du Protocole n° 7, tandis que le droit de l’Union le garantit à l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux et que la Convention d’application de l’accord de Schengen l’étend, par son article 54, à l’espace transfrontalier.

Une réserve doit néanmoins être signalée, qui limite sensiblement la portée du texte européen sur le sol français. En ratifiant le Protocole n° 7, la France a émis une réserve cantonnant l’application de son article 4 aux seules décisions rendues par un tribunal statuant en matière pénale. Sont ainsi exclues du champ de la garantie les sanctions prononcées par les autorités administratives — celles de l’autorité des marchés financiers ou de l’administration fiscale, notamment — dont le cumul avec des poursuites pénales demeure, sous cette réserve, envisageable. La délimitation des qualifications concurrentes une fois posée, reste à examiner comment le droit pénal organise la répression des infractions ainsi retenues en concours.

II) La répression du concours

Une fois écartée la question des qualifications concurrentes, celle de la peine reste entière : lorsqu’une même personne répond de plusieurs infractions qu’aucune condamnation définitive ne sépare, comment articuler les sanctions que chacune appelle ? Le droit positif y répond par une série de règles resserrées, celles des articles 132-2 à 132-7 du Code pénal, qui forment un système cohérent. Ce système ne se comprend qu’en le rapportant aux deux modèles extrêmes qu’il a délibérément refusés : il en constitue la synthèse, empruntant à l’un sa fermeté et à l’autre sa mesure. Il faut donc dégager d’abord le principe qui le gouverne — le cumul limité des peines — avant d’en observer le jeu concret selon que les infractions sont poursuivies ensemble ou séparément.

A) Le principe du cumul limité

Le principe retenu par le législateur français n’a rien d’évident : il résulte d’un arbitrage entre deux logiques opposées, dont chacune, poussée à son terme, conduit à une impasse. Comprendre ce que le cumul limité autorise suppose de saisir d’abord ce qu’il refuse, puis la mécanique du plafond qu’il substitue à l’addition comme à l’absorption.

1) Le rejet du cumul intégral

La première tentation, la plus intuitive, consiste à additionner purement et simplement toutes les peines encourues : à chaque infraction sa sanction, et la répression totale n’est que la somme arithmétique des répressions particulières. Ce cumul matériel, encore pratiqué dans certains systèmes étrangers, présente l’inconvénient d’aboutir à des peines qui peuvent excéder l’espérance de vie du condamné et perdent, au-delà d’un certain seuil, toute signification. Il heurte de front l’idée, affirmée dès les origines du droit pénal moderne et rattachée au principe de nécessité des peines, qu’une sanction dépourvue d’utilité concrète cesse d’être justifiée. À l’inverse, l’ancien Code pénal avait consacré la solution radicalement opposée : le non-cumul absolu, en vertu duquel seule la peine la plus forte était prononcée, les autres étant absorbées de plein droit. Cette indulgence avait pour effet pervers de rendre gratuites toutes les infractions commises en sus de la plus grave — celui qui avait déjà encouru la peine la plus lourde ne risquait plus rien en multipliant les délits.

Entre la sévérité inhumaine de l’addition et la mansuétude incohérente de l’absorption intégrale, le Code pénal de 1994 a choisi une voie médiane : le cumul limité. Toutes les peines encourues peuvent être prononcées, mais lorsqu’elles sont de même nature, leur total ne peut franchir un plafond — le maximum légal le plus élevé attaché à l’une des infractions en concours. La répression demeure ainsi réelle pour chaque infraction, tout en restant contenue dans une limite raisonnable. C’est ce compromis, et lui seul, qui structure l’ensemble des règles qui suivent.

2) Le plafonnement au maximum légal

Le principe est posé, pour la poursuite unique, par l’article 132-3 du Code pénal, dont la lettre mérite d’être rapportée intégralement tant elle commande toute la matière.

Toute la portée du plafond tient donc dans la notion de peines « de même nature ». Deux peines qui ne sont pas de même nature — un emprisonnement et une amende, par exemple — se cumulent sans restriction, chacune obéissant à sa propre échelle. En revanche, deux peines de même nature ne peuvent, ensemble, dépasser le maximum le plus élevé. Encore faut-il savoir ce que recouvre cette identité de nature, question qui n’a rien de théorique puisqu’elle décide seule de l’application du plafond. L’article 132-5 y répond en assimilant entre elles les peines privatives de liberté.

La règle est puissante : réclusion criminelle à temps ou à perpétuité, emprisonnement délictuel, détention politique de droit commun sont toutes réputées de même nature, sans considération de leur qualification propre, et se trouvent donc soumises au plafond unique. Lorsque la perpétuité, encourue, n’a pas été prononcée, le législateur fixe lui-même le maximum à trente ans de réclusion, seuil au-delà duquel aucune addition de peines privatives de liberté ne peut porter. Le même raisonnement gouverne les autres catégories. Les amendes délictuelles et criminelles sont de même nature entre elles et se plafonnent pareillement ; les privations de droits civiques — droit de vote, d’élection, d’éligibilité — sont regardées comme homogènes en ce qu’elles concernent toutes l’exercice de ces droits ; et la confiscation en valeur, parce qu’elle poursuit le même objet que la confiscation en nature dont elle n’est que le substitut monétaire, lui est assimilée. Cette dernière solution, dégagée par la chambre criminelle, illustre le pragmatisme de la Cour : c’est la fonction de la peine, non son intitulé, qui commande l’identité de nature.

Cette appréciation de la nature des peines n’est pourtant pas figée dans le temps ; elle doit se faire au regard du droit en vigueur à l’époque des faits, exigence dont la chambre criminelle a tiré des conséquences rigoureuses lors du passage de l’ancien au nouveau Code.

Le plafonnement connaît toutefois une dérogation notable, expressément ménagée par l’article 132-7 au bénéfice des amendes contraventionnelles.

Cette exception, héritée d’un ancien revirement de la jurisprudence du XIXᵉ siècle, autorise une multiplication des amendes en matière contraventionnelle : chaque contravention donne lieu à une amende distincte, qui s’ajoute non seulement aux autres amendes contraventionnelles mais encore à celles prononcées pour les crimes ou délits en concours. Son domaine reste néanmoins étroit. Elle ne vise que les amendes contraventionnelles ; les peines complémentaires attachées aux mêmes contraventions demeurent, elles, soumises au régime ordinaire du cumul limité. La dérogation vaut pour l’amende, non pour l’ensemble de la répression contraventionnelle.

Reste une limite structurelle du plafonnement, que la chambre criminelle a nettement posée : le maximum légal fonctionne comme un pivot unique, non comme une ressource indéfiniment mobilisable. Une même peine ne peut servir deux fois de point d’appui à des opérations de cumul distinctes.

B) Les modalités de prononcé des peines

Le principe du cumul limité ne joue pas de la même manière selon le cadre procédural dans lequel les infractions sont jugées. Une chose est de statuer sur l’ensemble du concours en une seule fois ; autre chose est de le voir se révéler au fil de poursuites successives, éventuellement devant des juridictions différentes. Le maximum légal reste le même, mais son application repose sur des mécanismes distincts qu’il convient de distinguer.

1) La poursuite unique

Lorsque toutes les infractions en concours sont jugées à l’occasion d’une même procédure, l’application de l’article 132-3 est directe et se fait en amont, au stade même du prononcé. La juridiction déclare successivement la culpabilité pour chacune des infractions, puis, au moment de fixer la sanction, vérifie si les peines encourues sont ou non de même nature. Si elles le sont, elle ne prononce qu’une seule peine de cette nature, dans la limite du maximum le plus élevé ; si elles ne le sont pas, chaque peine peut être infligée séparément. Le juge n’a donc jamais à additionner d’abord pour retrancher ensuite : le plafond s’incorpore à sa décision. Le dernier alinéa de l’article 132-3 en tire une conséquence protectrice : chaque peine prononcée est réputée commune aux infractions en concours dans la limite du maximum applicable à chacune, de sorte qu’une éventuelle amnistie ou remise ne prive pas artificiellement l’une des infractions de son fondement répressif.

2) Les poursuites séparées

La difficulté se déplace lorsque les infractions en concours sont jugées non pas ensemble, mais dans des procédures successives, parfois devant des juridictions différentes qui ignorent chacune les décisions rendues par les autres. Le condamné ne saurait alors pâtir d’un simple aléa procédural : le sort qui lui est fait ne peut dépendre du hasard de la jonction ou de la disjonction des poursuites. C’est la fonction de l’article 132-4, qui prolonge le plafonnement au stade de l’exécution.

Le mécanisme fonctionne en deux temps, que l’on peut ordonner selon que le cumul des peines prononcées franchit ou non le plafond légal.

Tant que le total des peines de même nature demeure inférieur ou égal au maximum le plus élevé, ces peines s’exécutent cumulativement, l’article 132-4 réservant seulement la faculté d’une confusion sur laquelle il sera revenu au titre de l’aménagement de la répression. Cette exécution cumulative vaut pour toutes les peines de même nature, y compris les peines complémentaires, ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé à propos d’interdictions de droits civiques prononcées séparément.

La situation se renverse lorsque le total des peines prononcées vient dépasser le maximum légal le plus élevé. La logique du cumul limité, qui interdit précisément de franchir ce plafond, impose alors que l’exécution y soit ramenée : la réduction s’opère de plein droit, sans que la juridiction dispose d’un pouvoir d’appréciation. C’est cette absorption automatique qui rétablit, entre les diverses procédures, l’équivalence avec ce qu’aurait donné une poursuite unique. La chambre criminelle a toutefois pris soin de préciser que cette réduction obligatoire ne prive pas le condamné de la voie, distincte, d’une confusion facultative qu’il conserve le droit de solliciter.

Le tableau ci-dessus fait apparaître la logique de l’absorption : la peine la plus forte, seule exécutoire, éclipse la moins forte, laquelle n’en conserve pas moins une existence juridique propre — inscription au casier, aptitude à redevenir exécutoire si l’absorbante venait à disparaître. C’est dire que la confusion n’efface pas la condamnation absorbée, elle en suspend seulement l’exécution ; le détail de ce régime, comme le partage entre confusion obligatoire et confusion facultative, relève de l’aménagement de la répression qui sera examiné plus loin. La confusion peut être ordonnée, aux termes mêmes de l’article 132-4, soit par la dernière juridiction appelée à statuer, qui l’apprécie en connaissance des condamnations antérieures, soit dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, c’est-à-dire par la voie d’une requête postérieure au jugement.

Le champ de ces opérations de plafonnement et de confusion ne s’arrête d’ailleurs plus aux frontières nationales. La construction d’un espace judiciaire européen a conduit la chambre criminelle à y intégrer les condamnations étrangères reconnues exécutoires en France.

Ainsi le principe du cumul limité déploie-t-il des effets constants — un plafond infranchissable pour les peines de même nature — mais selon des voies qui varient avec le cadre procédural : intégré au prononcé lorsque la poursuite est unique, rétabli au stade de l’exécution lorsque les poursuites sont séparées, par une réduction de plein droit en cas de dépassement et par une confusion dont les modalités, obligatoires ou facultatives, appellent à présent un examen propre.

III) L’aménagement de la répression

Fixer le principe du cumul limité ne suffit pas à assurer la cohérence de la répression du concours. Encore faut-il, une fois les peines prononcées, en aménager l’exécution, car le sort du condamné ne saurait dépendre d’un simple aléa procédural. Selon que les infractions ont été jugées ensemble ou dans des procédures distinctes, selon que le total des peines franchit ou non le maximum légal, le résultat concret de la répression peut varier considérablement. Le législateur a donc superposé au régime du prononcé un régime de l’exécution, dont la confusion des peines constitue le pivot, et que viennent compléter des mesures de personnalisation destinées à ajuster la sanction à la situation réelle de l’intéressé. Ces deux mécanismes procèdent d’une même exigence : rapprocher la peine effectivement subie de ce que la loi autorise, sans jamais la laisser excéder ce plafond.

A) La confusion des peines

La confusion est le procédé technique par lequel une peine en absorbe une autre : au lieu de s’additionner, les peines de même nature s’exécutent dans la limite de la plus forte, la peine absorbante seule étant mise à exécution tandis que la peine absorbée subsiste juridiquement sans être exécutée. Elle assure ainsi, au stade de l’exécution, ce que le cumul limité garantit au stade du prononcé lorsque les infractions sont jugées d’un seul tenant. Sa fonction est de rétablir l’unité de traitement là où la dispersion des poursuites l’avait rompue, en évitant que le justiciable poursuivi par plusieurs juridictions successives soit plus lourdement frappé que celui dont les infractions ont été réunies devant un même juge. Le régime distingue selon que cette absorption s’impose ou demeure une simple faculté.

1) La confusion obligatoire

La confusion s’impose de plein droit lorsque le total des peines de même nature prononcées pour des infractions en concours dépasse le maximum légal le plus élevé encouru. Le raisonnement est le prolongement direct du plafonnement étudié précédemment : puisque, réunies, les infractions n’auraient pu donner lieu qu’à une seule peine dans la limite de ce maximum, il serait incohérent qu’une exécution cumulative permette de le franchir au seul motif que les jugements sont intervenus séparément. Le juge, ou le cas échéant l’autorité chargée de l’exécution, doit donc ramener la durée effectivement subie à ce plafond, sans disposer ici d’aucune marge d’appréciation. Cette réduction n’est pas une faveur mais une conséquence légale : elle opère de manière automatique dès que le dépassement est constaté. L’article 132-5 du Code pénal en fournit la clef de mesure, en posant que les peines privatives de liberté sont toutes de même nature et que toute peine privative de liberté se confond avec une peine perpétuelle, de sorte que le prononcé d’une réclusion à perpétuité absorbe l’ensemble des peines temporaires en concours.

Le caractère mécanique de la confusion obligatoire n’exclut pas la rigueur dans son maniement, notamment lorsque l’une des peines a cessé d’être exécutable. La Cour de cassation a ainsi refusé d’assimiler la prescription de la peine absorbée à son exécution : une peine prescrite n’ayant pas été subie, elle ne peut être imputée sur la durée de la peine absorbante au titre de la confusion.

La détermination de ce qui constitue une peine « de même nature » commande enfin l’application dans le temps du dispositif. La règle plus ancienne de l’absorption de plein droit, déduite de l’article 5 du Code pénal abrogé le 1er mars 1994, pouvait rester plus favorable au condamné pour des faits antérieurs. La Cour de cassation a précisé que, pour décider si cette règle bénéficie à une personne condamnée pour des infractions en concours commises avant cette date, la nature des peines doit s’apprécier au regard des dispositions applicables à l’époque des faits, et non de la loi nouvelle.

2) La confusion facultative

Lorsque le total des peines de même nature ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé, la confusion cesse d’être due : elle devient une faculté que le juge accorde, module ou refuse. L’article 132-4 du Code pénal, dont le texte a été reproduit plus haut, offre alors au juge une entière latitude — confusion totale, partielle ou refus — pourvu que sa décision soit motivée. Cette liberté n’est pas discrétionnaire au sens d’un arbitraire : elle s’exerce sous le contrôle de la motivation et s’articule avec les critères que le Code de procédure pénale impose de prendre en considération. La confusion facultative peut être ordonnée soit par la dernière juridiction appelée à statuer, qui en connaît alors en même temps qu’elle prononce la dernière peine, soit ultérieurement, sur requête du condamné devant le tribunal correctionnel saisi sur le fondement de l’article 710 du Code de procédure pénale, la loi du 22 décembre 2021 ayant fixé la compétence exclusive de cette juridiction avec voie d’appel.

Le juge saisi d’une demande de confusion doit motiver sa décision au regard du comportement du condamné depuis sa condamnation, de sa personnalité et de sa situation matérielle, familiale et sociale. La Cour de cassation admet toutefois qu’il ne s’y trouve pas enfermé : d’autres motifs, relevant de son pouvoir d’appréciation, peuvent légitimement fonder l’octroi ou le refus.

La contrepartie de cette souplesse est procédurale. Parce que la confusion facultative se décide au vu de la situation concrète de l’intéressé, la charge de l’établir pèse sur celui qui la sollicite. Il incombe au requérant de produire les éléments relatifs à l’évolution de son comportement, à sa personnalité et à sa situation, faute de quoi la juridiction ne peut apprécier le mérite de sa demande.

Le contrôle de la motivation joue également lorsque le juge refuse la confusion. La Cour censure ainsi la décision qui écarte la confusion avec des condamnations antérieures sans indiquer en quoi celles-ci consistent, la cassation étant alors limitée à la seule disposition statuant sur la confusion, ce qui préserve le reste de la décision. De même, la juridiction qui refuse la confusion ne peut, sans méconnaître l’autorité de la chose jugée, retenir contre le condamné une récidive que le jugement de condamnation invoqué n’avait pas constatée : le juge de l’exécution ne saurait réécrire la déclaration de culpabilité pour aggraver rétrospectivement le régime des peines.

B) La personnalisation de la sanction

La confusion règle la mesure de la peine ; elle ne dit pas tout de son exécution. Autour d’elle gravitent des mécanismes qui, sans revenir sur la déclaration de culpabilité, adaptent la sanction à la situation individuelle du condamné. Tous procèdent d’un même principe, aujourd’hui inscrit au frontispice du droit des peines, celui de l’individualisation.

Ce principe d’individualisation, de valeur constitutionnelle, irrigue l’ensemble des mesures qui suivent : qu’elles émanent d’une juridiction ou de l’autorité gracieuse, elles poursuivent la même fin, ajuster la répression à la personne plutôt qu’à la seule addition abstraite des infractions.

1) Les mesures juridictionnelles

Deux mesures d’origine juridictionnelle interfèrent avec le régime du concours. La première est le relèvement, par lequel une juridiction prive d’effet les interdictions, déchéances et incapacités résultant de la condamnation ou prononcées à titre de peine complémentaire. Le relèvement ne fait pas disparaître la condamnation, qui demeure inscrite au casier judiciaire : il en neutralise seulement les conséquences accessoires. Son articulation avec la confusion est logique et se lit dans le prolongement de celle-ci : le relèvement intervenu après la confusion s’applique à la peine résultant de la confusion, c’est-à-dire à la peine unifiée telle qu’elle subsiste une fois l’absorption opérée. On mesure ici combien la confusion structure l’ensemble du régime, en fournissant l’assiette sur laquelle les mesures ultérieures viennent produire effet.

La seconde est la réduction de peine, mesure d’aménagement de l’exécution qui présente cette particularité, en présence d’un concours, de porter sur la durée totale de l’incarcération à subir et non sur une peine déterminée. Le condamné n’exécutant, après confusion, qu’une masse de détention plafonnée au maximum légal, c’est sur cette durée globale que la réduction s’impute, le cas échéant après que la confusion a produit son effet. L’ordre des opérations n’est pas indifférent : la confusion ramène d’abord la peine au plafond, puis la réduction s’applique à ce reliquat, de sorte que le condamné bénéficie des deux mécanismes sans que l’un annule l’autre.

2) Les mesures gracieuses

À côté de ces interventions juridictionnelles subsiste une prérogative d’une tout autre nature, la grâce présidentielle. Le Président de la République peut supprimer ou réduire la peine d’un condamné sans effacer la condamnation elle-même : à la différence de l’amnistie, qui abolit le caractère infractionnel des faits, la grâce laisse intacte la déclaration de culpabilité et se borne à dispenser, en tout ou partie, de l’exécution de la peine. Cette mesure, expression du pouvoir régalien de clémence, échappe par nature aux critères juridictionnels d’individualisation, mais elle doit néanmoins se combiner avec le régime du concours. Lorsqu’une peine a fait l’objet d’une grâce, c’est la peine résultant de la grâce, et non la peine initialement prononcée, dont il est tenu compte pour l’application de la confusion. La règle évite une double faveur qui reviendrait à confondre une peine déjà allégée sur la base de son quantum d’origine ; elle assure que la confusion opère sur la sanction réellement subsistante après l’intervention gracieuse.

Ainsi comprise, la personnalisation ne relâche pas la répression du concours : elle en achève la logique. Le cumul limité fixe le plafond, la confusion en garantit le respect malgré la dispersion des poursuites, et les mesures de personnalisation — juridictionnelles ou gracieuses — ramènent enfin la peine subie à la situation concrète du condamné. À chaque étape, le même souci gouverne le dispositif : que la multiplication des infractions n’emporte jamais une répression détachée de la personne qu’elle frappe, conformément à l’exigence d’individualisation qui commande aujourd’hui l’ensemble du droit des peines.