Le dommage: régime juridique

7) L’indifférence de l’état d’inconscience dans lequel se trouve la victime

Est-il nécessaire que la victime ait conscience de son dommage pour celui-ci puisse faire l’objet d’une indemnisation ?

La question n’a rien d’académique. Le préjudice, en tant que conséquence de la lésion subie, est volontiers présenté comme une atteinte ressentie par la victime : la douleur, la souffrance morale, le sentiment d’une diminution. À suivre cette intuition, le préjudice supposerait une conscience capable d’éprouver l’altération de sa situation. Or, certaines victimes – plongées dans le coma, réduites à un état végétatif chronique – ne sont plus en mesure de percevoir quoi que ce soit de leur condition. Faut-il, dès lors, leur refuser l’indemnisation de chefs de préjudice qu’elles ne peuvent appréhender, au motif que la preuve d’un préjudice certain ferait défaut ? C’est tout l’enjeu de la question : la certitude du préjudice se mesure-t-elle à l’aune de ce que la victime ressent, ou à l’aune de ce que le juge constate ?

Telle est la question qui s’est posée dans un arrêt rendu le 22 février 1995 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 22 févr. 1995, n°92-18.731l'arrêt▾).

La Cour de cassation répond, dans cet arrêt, sans ambiguïté à la question posée : « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments ».

a) Le rattachement au principe de la réparation intégrale

Pour censurer la cour d’appel, la deuxième chambre civile vise l’article 1382 du Code civil et rappelle, en chapeau, que « l’auteur d’un délit ou d’un quasi-délit est tenu à la réparation intégrale du dommage qu’il a causé ». Le rattachement n’est pas indifférent : c’est du principe de réparation intégrale que se déduit la solution. Si le responsable doit réparer tout le dommage, mais rien que le dommage, alors aucun chef de préjudice ne saurait être amputé au seul motif que la victime, privée de conscience, ne peut le percevoir. Raisonner autrement reviendrait à faire dépendre l’étendue de la dette de réparation de l’aptitude résiduelle de la victime à souffrir – c’est-à-dire à mesurer la réparation à la gravité de l’atteinte cérébrale subie, ce qui aboutirait à ce paradoxe insoutenable : moins la victime est en état de ressentir, moins elle serait indemnisée. La sanction la plus lourde frapperait alors les atteintes les plus graves.

b) Une conception objective du préjudice

Ainsi, la deuxième chambre civile se rallie-t-elle à la position de la chambre criminelle qui, dès 1978, avait estimé que « l’indemnisation d’un dommage n’est pas fonction de la représentation que s’en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective » (Cass. crim., 3 avr. 1978).

Le préjudice doit ainsi être appréhendé de façon objective, sans considération de la capacité de la victime à se représenter son propre dommage. Cette analyse emporte deux conséquences qui méritent d’être explicitées. D’une part, la certitude du préjudice – condition cardinale de sa réparation – ne se confond pas avec la conscience que la victime en a : un préjudice peut être parfaitement certain alors même qu’il échappe entièrement à la perception de celui qui le subit, dès lors que le juge est en mesure de le constater et de l’évaluer. D’autre part, la conception objective ouvre la voie à l’indemnisation, au profit de la victime inconsciente, de chefs de préjudice extrapatrimoniaux qui semblaient pourtant indissociables d’un vécu : préjudice esthétique, préjudice d’agrément, préjudice résultant de la privation des plaisirs de l’existence. Tous, selon la Cour de cassation, doivent être réparés « dans tous leurs éléments », l’état végétatif n’excluant aucun d’entre eux.

B) Le caractère personnel du dommage

1) Notion

• En plus de devoir remplir la condition de certitude pour être réparable, le préjudice doit être personnel.
• Par personnel, il faut entendre que, seule la victime qui a souffert du fait dommageable, est fondée à agir en responsabilité.
• A contrario, cela signifie que l’on ne saurait agir en responsabilité, en vue être indemnisé pour le préjudice subi par un tiers

2) Fondement

• L’exigence du caractère personnel du préjudice est formulée à l’article 31 du Code de procédure civile
• Cette disposition prévoit que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention ».
• L’intérêt à agir ne peut se comprendre en matière de responsabilité, que si l’on a personnellement souffert du dommage.
• Le caractère personnel du préjudice s’analyse ainsi, sur le plan procédural, comme une déclinaison de l’intérêt à agir : faute d’avoir personnellement éprouvé l’atteinte, le demandeur est dépourvu de qualité et d’intérêt pour solliciter réparation. La condition de fond – le préjudice doit être personnel – et la condition processuelle – le demandeur doit justifier d’un intérêt personnel – se recouvrent ici très largement.

3) Préjudice immédiat/médiat

• Une distinction est faite en jurisprudence et en doctrine entre le préjudice immédiat et le préjudice médiat
  • Le préjudice est immédiat lorsque, selon Ph. Malinvaud, « il atteint la victime dans sa personne ou dans ses biens, sans intermédiaire »
    • Exemple : le motard victime d’un accident de la circulation
  • Le préjudice est médiat lorsque, à l’inverse, il « est la conséquence d’un préjudice immédiat frappant une première personne » (Ph. Malinvaud).
    • On parle plus couramment, dans cette hypothèse, de préjudice par ricochet.
    • Exemple : l’épouse du motard victime d’un accident de la circulation
      • Son préjudice ne sera, certes, pas d’ordre matériel.
      • Elle pourra néanmoins faire état d’un préjudice moral.
• Au total, il peut être observé que, si le préjudice immédiat et médiat se distinguent sur le plan notionnel, ils se rejoignent néanmoins en ce que, pour être réparables, la victime doit, dans les deux cas, justifier d’un préjudice personnel.
• Le caractère médiat du préjudice ne fait ainsi nullement obstacle à sa réparation, dès lors que la victime est en mesure d’établir qu’elle souffre personnellement du dommage.
• La distinction conserve toutefois une portée pratique considérable : tandis que le préjudice immédiat naît directement du fait générateur, le préjudice médiat suppose, pour exister, qu’une atteinte ait préalablement frappé une victime première. Il en résulte que la réparation du préjudice par ricochet demeure tributaire de l’existence d’un préjudice immédiat, qui en constitue à la fois la source et la condition.

4) Le préjudice par ricochet

• Notion
  • Le préjudice par ricochet ou médiat, n’est autre que la conséquence du préjudice subi par la victime immédiate.
  • Autrement dit, il s’agit du préjudice causé aux proches de la victime
  • Le préjudice par ricochet suppose donc, pour être réparable, l’existence d’une victime immédiate, à défaut de quoi l’on sort du cadre du préjudice par ricochet.

• Reconnaissance du préjudice par ricochet
  • Très tôt la Cour de cassation a estimé que le préjudice par ricochet pouvait faire l’objet d’une réparation.
  • Dans un arrêt du 20 février 1863, elle a ainsi jugé que « l’article 1382, en ordonnant en termes absolus la réparation de tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, ne limite en rien la nature du fait dommageable, ni la nature du lien qui doit unir, en cas de décès, la victime du fait avec celui de ses ayants droit qui en demanderait réparation » (Cass. crim., 20 févr. 1863).
  • On devine que la Cour de cassation fonde, en l’espèce, sa décision sur l’adage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : là où la loi ne distingue pas, nous ne devons pas distinguer.
  • Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’article 1382 n’opère aucune distinction entre les victimes.
  • Il en résulte que dès lors qu’elles sont en mesure de justifier d’un préjudice certain et personnel, leur dommage doit être réparé.
  • Malgré la grande libéralité dont a fait preuve la Cour de cassation dans cette décision, elle n’en a pas moins subordonné, par la suite, la réparation du préjudice par ricochet à un certain nombre de conditions.
  • Ces conditions se sont tantôt durcies, tantôt assouplies au fil du temps.

• Conditions
  • L’exigence d’une victime immédiate
    • Pour obtenir réparation de son préjudice par ricochet, la victime médiate doit être en mesure de démontrer l’existence d’une victime immédiate
    • À défaut, on ne saurait parler de préjudice par ricochet, dans la mesure où il serait privé de sa cause : le préjudice immédiat
    • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle validé la décision d’une Cour d’appel ayant jugé qu’une société « était sans droit à invoquer le préjudice par ricochet qui aurait résulté pour elle d’un abus de dépendance économique dont [une autre société] n’a pas été reconnue victime par cette sentence, a statué à bon droit » (Cass. com., 7 janv. 2004, n°02-11.014l'arrêt▾).
    • La règle se vérifie au-delà des seuls dommages corporels. Lorsque la victime immédiate alléguée n’a pas été reconnue victime d’un dommage, le tiers qui prétend en avoir souffert par contrecoup voit logiquement sa demande rejetée : le ricochet suppose un point d’impact. L’exigence éclaire d’ailleurs la logique d’ensemble : la réparation de l’aggravation d’un préjudice obéit à la même dépendance, qui ne peut être accueillie qu’à la condition que la responsabilité de l’auteur et le préjudice initialement indemnisé aient pu être déterminés (Cass. 1re civ., 14 janv. 2016, n°14-30.086l'arrêt▾).
  • Un préjudice certain et personnel
    • Pour être réparable, le préjudice par ricochet doit présenter les mêmes attributs que le préjudice immédiat.
    • Autrement dit, il doit être certain et personnel
    • Il peut être observé que le préjudice par ricochet est autonome, en ce sens qu’il ne constitue pas le reflet du préjudice immédiat.
    • Tandis que le préjudice immédiat sera, le plus souvent, d’ordre corporel ou matériel, le préjudice par ricochet sera moral.
    • Le seul lien qui lie le préjudice par ricochet au préjudice immédiat n’est autre que la personne par l’entreprise de laquelle il s’est produit.
    • Cette autonomie commande une double conséquence. D’une part, la victime par ricochet doit prouver, pour son propre compte, un préjudice certain : elle ne peut se contenter d’invoquer le dommage subi par la victime immédiate, mais doit établir le retentissement personnel qu’elle en éprouve. D’autre part, l’étendue de sa réparation se mesure à son propre préjudice, et non à celui de la victime première : son indemnisation n’est ni le décalque ni une fraction de celle de la victime immédiate.
  • L’exigence d’un lien de droit
    • Après avoir estimé en 1863 qu’il n’était pas nécessaire que la victime immédiate et la victime médiate soit unies par un lien de droit pour que le préjudice par ricochet soit réparable, la chambre criminelle a radicalement changé de position dans un arrêt du 13 février 1937 (Cass. crim. 13 févr. 1937). La chambre civile s’est ralliée à cette solution dans un arrêt du 28 juillet 1937 (Cass. civ. 28 juill. 1937).
    • Dans cette dernière décision, la Cour de cassation a jugé que « le demandeur d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime juridiquement protégé ».
    • L’adoption de cette position par la Cour de cassation a conduit les juges du fond à débouter systématiquement les victimes par ricochet de leur demande de réparation, dès lors qu’elle ne justifiait pas d’un lien droit (filiation, mariage) avec la victime immédiate.
    • Cette exigence d’un lien de droit traduisait une lecture restrictive de l’intérêt protégé : seule la relation juridiquement reconnue – la parenté, l’alliance – ouvrait droit à réparation, à l’exclusion des liens purement affectifs. La concubine, faute de lien de droit avec son compagnon défunt, se voyait ainsi refuser toute indemnisation, quand bien même sa douleur était réelle et son préjudice certain.
  • L’abandon de l’exigence du lien de droit : l’arrêt Dangereux
    • La position adoptée par la Cour de cassation en 1937 a finalement été abandonnée dans un célèbre arrêt Dangereux rendu en date du 27 février 1970 par la chambre mixte (Cass. ch. mixte, 27 févr. 1970, n°68-10.276).
    • Dans cet arrêt, la Cour de cassation censure la Cour d’appel qui avait débouté une demanderesse de son action en réparation du préjudice subi suite au décès de son concubin.
    • La haute juridiction rompt avec la jurisprudence antérieure en jugeant que, « en subordonnant ainsi l’application de l’article 1382 à une condition qu’il ne contient pas, la Cour d’appel a violé le texte susvisé ».
    • Dorénavant, il n’est donc plus nécessaire pour la victime par ricochet de justifier d’un lien de droit avec la victime immédiate afin d’obtenir réparation de son préjudice.

• • La restriction posée par l’arrêt Dangereux
    • La Cour de cassation a, certes, dans l’arrêt Dangereux abandonné l’exigence du lien droit entre la victime immédiate et la victime médiate.
    • Elle a néanmoins subordonné la réparation du préjudice par ricochet subi par la concubine à deux conditions :
      • Le concubinage doit être stable
      • Le concubinage ne doit pas être délictueux
    • Ainsi, au regard de l’arrêt Dangereux, si la concubine avait entretenu une relation adultère avec la victime immédiate, le caractère délictueux de cette relation aurait fait obstacle à la réparation de son préjudice
    • Ces deux réserves, qui paraissaient encadrer strictement l’ouverture nouvelle, témoignaient d’une survivance de l’exigence de légitimité : la stabilité du concubinage garantissait la réalité d’un préjudice durable, tandis que l’absence de caractère délictueux conditionnait la protection de l’intérêt lésé à sa conformité à la morale et à l’ordre public.
  • L’assouplissement de la jurisprudence Dangereux
    • La Cour de cassation a très vite infléchi sa position en jugeant que l’existence d’une relation adultère entre la victime immédiate et la victime médiate ne faisait pas obstacle à la réparation du préjudice par ricochet (Cass. crim. 20 avr. 1972, n°71-91.750l'arrêt▾).
    • Ce faisant, la haute juridiction a achevé de détacher la réparation du préjudice par ricochet de toute appréciation portée sur la nature de la relation unissant la victime médiate à la victime immédiate. Demeure seule décisive la réalité d’un préjudice personnel et certain.

• Le cas particulier de la victime par ricochet d’un accident de la circulation
  • La loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation prévoit en son article 6 que « le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe d’un accident de la circulation est réparé en tenant compte des limitations ou exclusions applicables à l’indemnisation de ces dommages. »
  • Cela signifie, autrement dit, que si la victime immédiate d’un accident de la circulation est fautive, la victime par ricochet pourra voir son indemnisation limitée dans les mêmes proportions que la victime immédiate.
  • Ainsi, dans l’hypothèse où une cause d’exonération serait opposable à cette dernière, elle le serait aussi à la victime par ricochet.
  • La règle constitue, en ce domaine, une exception à l’autonomie du préjudice par ricochet. Alors que, dans le droit commun, la faute de la victime immédiate demeure en principe sans incidence sur le droit à réparation de la victime médiate, le législateur a, en matière d’accidents de la circulation, opté pour la solution inverse : l’indemnité du proche épouse le sort de celle de la victime directe et en subit, le cas échéant, les limitations ou exclusions.

Au total, la figure du préjudice par ricochet illustre la plasticité de l’exigence de personnalité : le proche n’agit jamais pour réparer le préjudice d’autrui, mais bien pour réparer le sien propre, ce contrecoup personnel et certain dont la victime immédiate n’est que l’occasion. C’est ce qui explique que la jurisprudence ait pu, au fil du temps, élargir le cercle des demandeurs tout en maintenant intacte l’exigence d’un préjudice personnellement éprouvé.

C) La licéité de l’intérêt lésé

Il ne suffit pas que le préjudice soit certain et personnel pour être réparable, encore faut-il que l’intérêt lésé soit licite.

1) Évolution de la condition de licéité

L’exigence de licéité du préjudice est une condition qui a manifestement évolué dans le temps.

• L’exigence d’un intérêt légitime juridiquement protégé
  • Pour mémoire, dans l’arrêt du 28 juillet 1937 précité, la Cour de cassation avait jugé que « le demandeur d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle doit justifier, non d’un dommage quelconque, mais de la lésion certaine d’un intérêt légitime juridiquement protégé » (Cass. civ. 28 juill. 1937).
  • Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle d’abord fait référence à « l’intérêt légitime juridiquement protégé ».
  • Pendant, longtemps la haute juridiction s’est abritée derrière cette formule notamment afin de refuser à la concubine d’une victime la réparation de son préjudice par ricochet.
  • L’arrêt Dangereux a, certes, mis un terme à cette jurisprudence. La condition tenant à l’intérêt légitime juridiquement protégé n’a pas pour autant disparu, bien que plusieurs arrêts nous incitent à le penser :
    • Dans un arrêt du 19 février 1992, la Cour de cassation a, par exemple, estimé qu’un voyeur sans titre de transport était fondé à agir en responsabilité, les juges du fond n’établissant pas, selon elle, « l’illégitimité de l’intérêt [de la victime] à demander réparation de son dommage » (Cass. 2e civ., 19 févr. 1992, n°90-19.237l'arrêt▾).
    • Dans un arrêt du 7 juillet 1993, une prostituée victime d’un accident sur son lieu de travail a également été entendue par la Cour de cassation, laquelle a estimé que le préjudice subi par la victime ne revêtait aucun caractère illégitime (Cass. 2e civ., 7 juill. 1993, n°92-10.447l'arrêt▾).
    • On peut encore signaler un arrêt du 2 février 1994 dans lequel la Cour de cassation a fait droit à la demande d’une victime qui se livrait à un commerce de stupéfiants (Cass. 2e civ., 2 févr. 1994, n°92-14.005l'arrêt▾).
  • Au regard de ces arrêts, tout porte à croire que la condition de légitimité a bel et bien été abandonnée par la Cour de cassation, ce qui a conduit certains auteurs à s’interroger.
  • Cependant, plusieurs autres décisions ont jeté le trouble sur cette analyse.
  • En témoigne un arrêt du 30 novembre 1999 par lequel la Cour de cassation valide la décision d’une Cour d’appel qui avait débouté une victime de sa demande d’indemnisation, au motif qu’elle avait été convaincue du délit d’escroquerie (Cass. com., 30 nov. 1999, n°97-15.978l'arrêt▾).
  • À la vérité, la condition tenant à la légitimité du préjudice n’a jamais totalement été abandonnée par la haute juridiction, elle est simplement réapparue sous une autre forme : l’exigence de licéité de l’intérêt lésé.

• L’exigence de licéité de l’intérêt lésé
  • Dans un arrêt notable du 24 janvier 2002, la deuxième chambre civile a estimé que « une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites » (Cass. 2e civ., 24 janv. 2002, n°99-16.576l'arrêt▾).
  • Comment interpréter cet arrêt au regard de la jurisprudence antérieure ?
  • Comment justifier qu’un voyageur sans titre de transport puisse obtenir réparation de son préjudice, tandis qu’un travailleur non-déclaré n’est pas fondé à agir en responsabilité ?
  • Pour certains auteurs, l’exigence tenant à la licéité de l’intérêt lésé dépendrait de la nature du préjudice subi par la victime.
  • Ainsi, l’indemnisation du préjudice corporel primerait sur toute autre considération de légitimité, tandis que la réparation du préjudice seulement matériel serait subordonnée à la licéité de l’intérêt lésé.

2) La distinction selon la nature du préjudice : corporel et patrimonial

La grille de lecture ainsi dégagée permet de réconcilier des décisions qui, prises isolément, paraissent contradictoires. Lorsque l’atteinte porte sur la personne elle-même – l’intégrité physique –, la réparation est due indépendamment de toute considération tenant à la régularité de la situation de la victime : le voyageur sans titre, la prostituée, le toxicomane blessés voient leur préjudice corporel indemnisé, car la protection du corps humain ne saurait être conditionnée à la moralité de la conduite de celui qui le subit. En revanche, lorsque la victime réclame la réparation d’un préjudice purement patrimonial – la perte d’un revenu, d’un gain, d’une rémunération –, la licéité de l’intérêt lésé redevient déterminante : nul ne peut se faire indemniser de la perte d’un profit que le droit réprouve, qu’il s’agisse de rémunérations non déclarées ou du produit d’une activité délictueuse.

Pour conclure, il peut être observé que la Cour de cassation aime à rappeler régulièrement que l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir de ses propres turpitudes) « est étranger aux règles de la responsabilité délictuelle » (Cass. 1re civ., 17 nov. 1993, n°91-15.867l'arrêt▾).

Aussi, cela signifie-t-il, en somme, que l’illicéité d’un préjudice ne fait pas nécessairement obstacle à sa réparation.

La synthèse de ces solutions révèle, en définitive, un équilibre subtil. La responsabilité délictuelle n’est pas une juridiction de la morale : elle n’a pas pour office de châtier la victime pour l’irrégularité de sa conduite, ce que traduit l’éviction de l’adage nemo auditur. Mais elle ne saurait davantage consacrer, sous couvert de réparation, la pérennité d’un avantage que l’ordre juridique condamne, ce que traduit l’exigence de licéité de l’intérêt patrimonial lésé. Entre ces deux exigences, la ligne de partage passe par la nature du préjudice : intangible lorsqu’est en cause l’intégrité de la personne, la réparation cède devant l’illicéité lorsque n’est en jeu que la perte d’un profit réprouvé.

II) Les variétés de dommages

Une fois admis qu’un dommage est réparable parce qu’il satisfait aux caractères exigés – certitude, caractère personnel et licéité –, encore faut-il en identifier la nature. Car le préjudice n’est jamais une grandeur homogène : il se présente sous une pluralité de formes, qui n’appellent ni la même appréciation, ni les mêmes méthodes d’évaluation. La doctrine et la jurisprudence ont ainsi été conduites, au fil de l’appréciation casuistique des espèces, à reconnaître de très nombreuses variétés de dommages réparables. Il importe, en conséquence, d’en proposer une classification.

Classiquement, on distingue deux grandes catégories de préjudices :

• Les préjudices patrimoniaux
• Les préjudices extrapatrimoniaux

Cette summa divisio repose sur la nature de l’intérêt lésé. Lorsque l’atteinte affecte un intérêt évaluable en argent – le patrimoine de la victime, entendu comme l’ensemble de ses droits et obligations appréciables pécuniairement –, le préjudice est dit patrimonial ; lorsqu’elle touche un intérêt qui, par nature, échappe à toute estimation monétaire spontanée – la douleur, l’affection, l’intégrité corporelle envisagée dans sa dimension purement personnelle –, le préjudice est qualifié d’extrapatrimonial. La frontière, on le verra, n’est pas étanche : un même fait générateur produit le plus souvent, simultanément, des conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales, qu’il appartient au juge de ventiler poste par poste.

Il conviendra également de s’interroger sur le sort des préjudices qui ne relèvent franchement d’aucune de ces deux catégories, parce qu’ils sont de nature mixte ou parce qu’ils interrogent les contours mêmes de la summa divisio (C).

A) Les préjudices patrimoniaux

Les préjudices patrimoniaux sont ceux qui sont consécutifs

• Soit à une atteinte aux biens
• Soit à une atteinte aux personnes
• Soit à l’atteinte d’un intérêt purement économique

Le trait commun à ces trois figures tient à ce que la lésion se répercute, en définitive, sur la valeur du patrimoine de la victime. La distinction qui les sépare ne procède donc pas de la nature du préjudice – toujours pécuniaire – mais de la nature de l’intérêt premier qui a été frappé : la chose, la personne ou la simple espérance de gain. Cette nuance n’est pas purement académique : elle commande, dans certains régimes spéciaux, l’étendue même de la réparation, comme le révèle le contentieux des produits défectueux.

1) Le préjudice consécutif à une atteinte aux biens

• Définition
  • Le dommage aux biens peut se définir comme « la destruction ou la détérioration de choses appartenant à la victime ».
  • Le dommage consécutif à l’atteinte aux biens peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir :
    • d’une destruction
    • d’une détérioration
    • d’une perte
    • d’une dépréciation
  • Il peut s’agir, tant d’une atteinte à des biens corporels qu’à des biens incorporels
  • Le juge ne distingue pas non plus entre les biens mobiliers et les biens immobiliers

Ces quatre modalités appellent quelques précisions. La destruction emporte l’anéantissement matériel de la chose, qui disparaît dans sa substance ou perd toute aptitude à remplir sa fonction. La détérioration n’atteint la chose que partiellement : le bien subsiste mais se trouve altéré dans son état ou ses qualités. La perte vise l’hypothèse où la victime se trouve privée de la maîtrise de la chose – qui peut subsister physiquement ailleurs –, tandis que la dépréciation recouvre la diminution de valeur que conserve un bien réparé mais désormais affecté d’une moins-value, par exemple le véhicule accidenté qui, une fois remis en état, ne retrouve jamais sa cote antérieure.

L’indifférence du juge à la nature du bien lésé mérite d’être soulignée. Que l’atteinte frappe un bien corporel (un immeuble, un véhicule, une marchandise) ou un bien incorporel (un fonds de commerce, une clientèle, un droit de propriété intellectuelle), qu’elle vise un meuble ou un immeuble, le préjudice demeure réparable dès lors qu’il satisfait aux conditions de certitude et de caractère direct. Cette neutralité de la qualification est commandée par le principe de réparation intégrale, qui ne s’embarrasse pas de la consistance juridique du bien atteint mais s’attache à la seule réalité de l’appauvrissement.

• Réparation
  • En vertu du principe de réparation intégrale, le dommage aux biens fait l’objet, lorsqu’il est établi, d’une indemnisation à la faveur de la victime en considération de la valeur vénale du bien détérioré ou détruit
  • La Cour de cassation a, par ailleurs, admis d’assortir la réparation du préjudice purement matériel d’une réparation du préjudice moral occasionné par la perte du bien en lui-même (V. en ce sens Cass. 1re civ., 16 janv. 1962).

La référence à la valeur vénale – c’est-à-dire au prix que le bien aurait pu atteindre sur le marché – constitue la mesure de principe de l’indemnité. Elle n’est toutefois pas exclusive d’autres méthodes lorsque la valeur marchande ne traduit pas fidèlement l’appauvrissement réel : le juge retient alors la valeur de remplacement, voire le coût de remise en état, pourvu que celui-ci demeure raisonnable au regard de la valeur de la chose. La logique demeure invariablement celle, déjà rencontrée, du rétablissement de l’équilibre détruit : la victime doit être replacée, autant qu’il est possible, dans la situation patrimoniale qui aurait été la sienne si le fait dommageable ne s’était pas produit, sans s’enrichir ni s’appauvrir.

L’apport de l’arrêt du 16 janvier 1962 mérite d’être pleinement mesuré : la Cour de cassation y reconnaît que la perte d’un bien peut générer, en sus du préjudice matériel chiffrable, un véritable préjudice moral attaché à la chose elle-même. La summa divisio s’en trouve relativisée dès la première figure : un même événement – la destruction d’un objet auquel s’attache une valeur affective – produit conjointement un préjudice patrimonial (la valeur vénale perdue) et un préjudice extrapatrimonial (la peine causée par la disparition de la chose). Cette imbrication, loin d’être marginale, est consubstantielle au droit de la réparation.

L’ambivalence du dommage aux biens se vérifie jusque dans les régimes spéciaux. En matière de responsabilité du fait des produits défectueux, la Cour de cassation a jugé que les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux résultant d’une atteinte à la réputation – causée par une atteinte à la personne ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même, y compris par ricochet – relèvent bien de ce régime spécial de responsabilité (Cass. 1re civ., 25 mai 2023, n° 21-23.174l'arrêt▾). La frontière entre atteinte au bien, atteinte à la personne et préjudice purement économique s’en trouve à nouveau brouillée, ce qui annonce les difficultés que soulève la troisième figure des préjudices patrimoniaux.

2) Le préjudice consécutif à une atteinte aux personnes

• Notion
  • Il s’agit de réparer ici le préjudice matériel d’une victime consécutif à un dommage corporel
  • Les implications patrimoniales peuvent être nombreuses :
    • Frais médicaux et paramédicaux
    • Frais d’hospitalisation à domicile
    • Appareillage
    • Rééducation
    • Frais résultant de l’incapacité professionnelle

Il faut bien prendre garde, ici, à l’objet exact de la réparation. Le dommage corporel – c’est-à-dire l’atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la personne – n’est pas, en lui-même, un préjudice patrimonial. Il constitue le fait brut, la lésion originaire, à partir de laquelle se déploie une cascade de conséquences que le droit s’emploie à classer. Or ces conséquences sont, par nature, doubles : les unes affectent le patrimoine de la victime (frais exposés, gains manqués) et relèvent de la présente catégorie ; les autres atteignent sa seule sphère personnelle (souffrances, atteinte à l’agrément, préjudice esthétique) et relèvent des préjudices extrapatrimoniaux étudiés plus loin. Le dommage corporel se présente ainsi comme la matrice d’une pluralité de chefs de préjudice qu’il appartient au juge de ventiler poste par poste.

L’énumération qui précède n’est, du reste, qu’indicative. Toute dépense rendue nécessaire par l’atteinte corporelle est susceptible de constituer un poste de préjudice patrimonial : frais de transport vers les établissements de soins, frais d’assistance par une tierce personne, frais d’adaptation du logement ou du véhicule, perte de revenus pendant l’arrêt de travail. La responsabilité médicale offre l’illustration la plus topique de cette mécanique : ainsi, lorsque le décès d’une patiente survient à la suite d’une syncope cardiaque provoquée par les complications d’une intervention, la Cour de cassation admet que la faute du praticien ouvre droit à la réparation de l’ensemble des chefs de préjudice qui en résultent, tant patrimoniaux qu’extrapatrimoniaux (Cass. 1re civ., 27 janv. 1970, n° 68-12.782l'arrêt▾).

• Nomenclature Dintilhac
  • La Nomenclature Dintilhac, du nom de son auteur, Jean-Pierre Dintilhac, ancien président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, est une sorte de cartographie des chefs de préjudices.
  • Elle est utilisée par les praticiens du droit comme un outil d’évaluation de l’indemnisation des victimes de préjudices corporels.
  • L’objectif affiché par le groupe de travail Dintilhac est, selon les termes de son rapport, de « bâtir une classification méthodique rassemblant différents chefs de préjudice selon un ordonnancement rationnel tenant compte de leur nature propre » en vue de garantir « le droit des victimes de préjudices corporels à une juste indemnisation ».
  • Bien que la Cour de cassation s’y soit déjà référée dans plusieurs décisions (V. notamment Cass. avis, 29 oct. 2007, n° 07-00.015l'arrêt▾), la nomenclature Dintilhac ne revêt aucun caractère obligatoire.
  • Ainsi, le Conseil d’État a-t-il préféré conserver sa propre grille d’évaluation des préjudices (CE, 5 mars 2008, n° 272447).

L’absence de force obligatoire de la nomenclature ne doit pas conduire à en sous-estimer la portée pratique. Outil de méthode plus que règle de droit, elle s’est imposée comme la grammaire commune de l’indemnisation du dommage corporel, garantissant que deux victimes placées dans des situations comparables se verront proposer une ventilation homogène de leurs préjudices. Sa fonction est double : éviter les doubles indemnisations, en assignant à chaque conséquence du dommage un poste unique et clairement délimité, et faciliter le jeu des recours des tiers payeurs, qui ne peuvent s’exercer que poste par poste sur les seules indemnités réparant un préjudice qu’ils ont eux-mêmes pris en charge. C’est pourquoi, alors même qu’aucun texte ne l’impose, la Cour de cassation s’y réfère et veille à ce que les juges du fond raisonnent dans son cadre.

• Identification des principaux postes de préjudices
  • S’agissant du dommage consécutif à l’atteinte aux personnes, la nomenclature dintilhac distingue deux principaux postes de préjudices
    • Les préjudices patrimoniaux temporaires nés avant la consolidation de l’atteinte à l’intégrité physique :
      • Les dépenses de santé actuelles, la perte de gains professionnels actuels, le préjudice scolaire, universitaire ou de formation etc…
    • Les préjudices patrimoniaux permanents, soit ceux qui persistent après la consolidation de l’atteinte à l’intégrité physique :
      • Les dépenses de santé futures, la perte de gains professionnels futurs, les incidences professionnelles, les frais d’aménagement du logement, les frais de véhicule adapté etc.

La ligne de partage entre ces deux ensembles confirme, du reste, la place centrale de l’exigence de certitude rencontrée plus haut : les préjudices patrimoniaux permanents sont, pour l’essentiel, des préjudices futurs (dépenses de santé à venir, perte des gains professionnels que la victime ne percevra plus). Or l’on sait que le préjudice futur n’est réparable qu’à la condition d’apparaître comme le prolongement certain et direct d’un état de choses actuel, susceptible d’une estimation immédiate. La consolidation joue précisément ce rôle : en fixant médicalement l’état séquellaire de la victime, elle confère aux conséquences pécuniaires futures le degré de certitude qui les rend indemnisables, par opposition au préjudice purement éventuel qui demeure, lui, hors du champ de la réparation.

3) Le préjudice consécutif à l’atteinte d’un intérêt purement économique

• Notion
  • Le préjudice économique est défini par Ph. Brun comme « le préjudice de nature patrimoniale consistant dans la perte d’un profit ou d’une espérance de gain qui ne résulte pas d’une atteinte aux biens ou à la personne de la victime ».
    • Exemples : le préjudice résultant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le préjudice résultant de l’inexécution d’un contrat de fourniture ou de service, le préjudice résultant de la violation d’une règle de droit de la concurrence etc…

Ce qui caractérise cette troisième figure, et fait sa singularité, c’est précisément l’absence de support matériel : le préjudice ne procède ni de l’atteinte à une chose, ni de l’atteinte à une personne, mais frappe directement le patrimoine dans sa dimension la plus abstraite – l’espérance d’un gain, la conservation d’un courant d’affaires, le maintien d’une part de marché. C’est cette autonomie qui le rend doctrinalement délicat : alors que le dommage aux biens et le dommage aux personnes prennent appui sur une lésion physique aisément constatable, le préjudice économique pur flotte, pour ainsi dire, sans ancrage corporel, ce qui explique la réticence de certains systèmes juridiques à en admettre largement la réparation.

Le contentieux de la concurrence déloyale en offre le terrain d’élection. Le détournement de clientèle, le dénigrement, la désorganisation d’un concurrent ou la confusion entretenue sur l’identité d’un opérateur lèsent un intérêt purement économique. La Cour de cassation veille à ce que de tels agissements ne demeurent pas sans réparation : viole l’ancien article 1382 du Code civil la cour d’appel qui rejette la demande de dommages-intérêts d’une société victime de faits de concurrence déloyale, après avoir pourtant relevé que l’ancien concessionnaire avait continué de se présenter comme tel et utilisé la dénomination plusieurs années après la fin du contrat (Cass. com., 9 févr. 1993, n° 91-12.258l'arrêt▾).

La jurisprudence la plus récente affine encore le régime probatoire de ce préjudice en distinguant deux strates. D’un côté, le préjudice moral – l’atteinte à la réputation, le trouble commercial – s’infère nécessairement de l’acte de concurrence déloyale, de sorte que la victime est dispensée d’en rapporter la preuve. De l’autre, le préjudice matériel – perte subie, gain manqué, ou perte de chance – n’échappe pas au droit commun de la preuve : celui qui l’invoque en sus doit l’établir (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085l'arrêt▾). Cette dualité illustre la difficulté propre au préjudice économique pur : aisé à présumer dans sa dimension morale, il demeure rétif à la démonstration dans sa dimension chiffrée.

• Réparation
  • En tant que tel, le préjudice économique pur (pure economic loss en droit anglo-saxon) ne donne pas lieu à réparation en droit français.
  • L’article 1245-1 du Code civil (ancien article 1386-2) prévoit que seul le préjudice qui « résulte d’une atteinte à un bien » de la victime est réparable.
  • Pourtant, la Cour de cassation rappelle régulièrement que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de remplacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » (Cass. civ. 2, 28 oct. 1954).
  • Ainsi, dès lors qu’une victime fait état d’une perte ou d’un manque à gagner, elle devrait obtenir réparation de son préjudice.
  • Dans ces conditions, comme le relève un auteur, « au regard de l’orientation du droit français de la responsabilité civile, il est […] possible que la Cour de cassation ne laisse pas un tel dommage sans réparation. Parce qu’il est naturellement porté à n’opérer aucune distinction entre les chefs de préjudice lorsqu’il s’agit de définir ce qui est réparable, le juge français pourrait considérer que la notion de « dommages aux biens » évoquée dans la responsabilité du fait des produits doit être interprétée de façon particulièrement extensive. ».
  • Reste, néanmoins, en suspens la question de l’évaluation du préjudice économique qui se posera nécessairement au juge.

Il faut bien mesurer l’apparente contradiction qui traverse ces développements. D’un côté, certains régimes spéciaux – au premier rang desquels celui de la responsabilité du fait des produits défectueux – limitent expressément la réparation au préjudice résultant d’une atteinte à un bien, excluant ainsi, dans leur champ propre, le préjudice économique pur. De l’autre, le droit commun de la responsabilité civile, gouverné par le principe de réparation intégrale, ne connaît aucune restriction de cette nature : dès lors qu’une perte ou un manque à gagner est établi avec certitude, il ouvre droit à réparation, fût-il purement économique. La tension n’est donc pas entre admission et exclusion absolues, mais entre la généralité du droit commun et la spécialité de certains régimes – ces derniers traçant, au sein du vaste domaine du réparable, des îlots où la nature de l’intérêt lésé conditionne l’indemnisation.

Cette extension du domaine de la « chose » est précisément à l’œuvre dans la jurisprudence récente sur les produits défectueux, qui rattache au régime spécial les préjudices résultant d’une atteinte à la réputation dès lors qu’ils procèdent, fût-ce par ricochet, d’une atteinte à une personne ou à un bien distinct du produit lui-même (Cass. 1re civ., 25 mai 2023, n° 21-23.174l'arrêt▾). La frontière entre préjudice économique pur et préjudice consécutif à une atteinte matérielle apparaît ainsi mouvante, façonnée au cas par cas par l’interprétation extensive que le juge réserve à la notion d’atteinte au bien.

B) Les préjudices extrapatrimoniaux

1) Notion

S’ils donnent lieu à une réparation pécuniaire, les préjudices extrapatrimoniaux consistent en la lésion d’un intérêt de nature extrapatrimoniale

Le préjudice extrapatrimonial est, de par sa nature, difficilement évaluable en argent.

Comment, en effet, évaluer le préjudice moral d’une mère qui vient de perdre son enfant dans un accident de voiture ? Pareille douleur a-t-elle un prix ? Si oui, comment l’évaluer ?

Aussi, compte-tenu de la particularité du préjudice extrapatrimonial, une partie de la doctrine s’est montrée pour le moins hostile quant à la réparation du préjudice moral

Cette hostilité reposait sur un double argument. Sur le plan moral d’abord, on objectait l’indécence qu’il y aurait à monnayer la douleur, à convertir en argent une affection ou un deuil : la réparation pécuniaire ferait insulte à la dignité du sentiment qu’elle prétend compenser. Sur le plan technique ensuite, on faisait valoir l’impossibilité de mesurer une souffrance, faute d’étalon objectif : à la différence du dommage patrimonial, dont la réparation se calque sur une perte chiffrable, le préjudice moral ne se prête à aucune équivalence rigoureuse entre la lésion et l’indemnité. La fonction même de la responsabilité civile – réparer, c’est-à-dire effacer le dommage – semblait ici prise en défaut, puisque nulle somme ne saurait restituer l’enfant perdu ou abolir la douleur éprouvée.

La jurisprudence a, de son côté, très tôt estimé que le préjudice moral constituait un préjudice réparable

À ces objections, le droit positif a répondu en déplaçant le sens même de la réparation. Il ne s’agit pas de prétendre effacer une douleur insusceptible de l’être, mais de la compenser : l’indemnité ne mesure pas la souffrance, elle procure à la victime une satisfaction de substitution, un adoucissement, propre à contrebalancer le mal subi. Sous cet angle, l’incommensurabilité du préjudice moral cesse d’être un obstacle à sa réparation pour devenir une simple donnée de son évaluation, abandonnée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

En témoigne cet arrêt du 13 février 1923 rendu par la chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ., 13 févr.1923).

L’enseignement de cet arrêt se laisse résumer en deux propositions. D’une part, la Cour de cassation fonde la réparation du dommage moral sur la généralité des termes de l’ancien article 1382 du Code civil : puisque le texte oblige à réparer « un dommage » sans distinguer, il s’applique aussi bien au dommage moral qu’au dommage matériel. Le silence de la loi devient ainsi le titre même de la réparation du préjudice d’affection. D’autre part, l’arrêt consacre le caractère souverain de l’appréciation des juges du fond quant à l’existence du préjudice et au montant de l’indemnité : faute d’étalon objectif, l’évaluation échappe au contrôle de la Cour de cassation, ce qui répond par avance à l’objection tirée de l’impossibilité technique de mesurer la douleur. C’est sur cette double assise que repose, aujourd’hui encore, tout l’édifice de la réparation des préjudices extrapatrimoniaux.

Loin de se cantonner au préjudice d’affection des proches d’une victime décédée, le domaine du préjudice moral n’a depuis cessé de s’étendre. Il englobe aujourd’hui les souffrances éprouvées par la victime directe d’une atteinte corporelle, mais aussi des figures plus subtiles : ainsi, en matière médicale, la faute du praticien qui prive une mère de la possibilité de déceler l’affection de l’enfant à naître et, partant, d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse pour motif thérapeutique, ouvre droit à la réparation d’une fraction des différents chefs de préjudice correspondant à la perte de chance ainsi subie (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n° 02-12.260). On mesure ici combien le préjudice extrapatrimonial, longtemps suspecté, est devenu une catégorie centrale du droit de la réparation.

2) Identifications des différentes postes de préjudices extrapatrimoniaux

Si le principe de la réparation est désormais acquis, encore faut-il, comme pour les préjudices patrimoniaux, en cartographier les postes. C’est ici encore la nomenclature Dintilhac qui fournit la grille de lecture, en transposant à la sphère extrapatrimoniale la distinction fondée sur la consolidation.

Selon la nomenclature Dindilhac (V. en ce sens le rapport Dindilhac dont sont issus les développements qui suivent), il convient de distinguer les préjudices extrapatrimoniaux temporaires (avant consolidation), des préjudices extrapatrimoniaux permanents (après consolidation) ainsi que les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs :

• Les préjudices extrapatrimoniaux temporaires (avant consolidation)
  • Le Déficit fonctionnel temporaire (DFT)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser l’invalidité subie par la victime dans sa sphère personnelle pendant la maladie traumatique, c’est-à-dire jusqu’à sa consolidation.
    • Cette invalidité par nature temporaire est dégagée de toute incidence sur la rémunération professionnelle de la victime, laquelle est d’ailleurs déjà réparée au titre du poste “Pertes de gains professionnels actuels”.
  • Les souffrances endurées (SE)
    • Il s’agit de toutes les souffrances physiques et psychiques, ainsi que des troubles associés, que doit endurer la victime durant la maladie traumatique, c’est-à-dire du jour de l’accident à celui de sa consolidation.
  • Le préjudice esthétique temporaire (PET)
    • Il a été observé que, durant la maladie traumatique, la victime subissait bien souvent des atteintes physiques, voire une altération de son apparence physique, certes temporaire, mais aux conséquences personnelles très préjudiciables, liée à la nécessité de se présenter dans un état physique altéré au regard des tiers.
    • Or ce type de préjudice est souvent pris en compte au stade des préjudices extrapatrimoniaux permanents, mais curieusement omis de toute indemnisation au titre de la maladie traumatique où il est pourtant présent, notamment chez les grands brûlés ou les traumatisés de la face.

On notera la cohérence interne de cette première série : chacun de ces postes vise à réparer une atteinte ressentie avant la consolidation et soigneusement détachée de ses répercussions économiques. La nomenclature prend ici grand soin d’éviter les chevauchements – le DFT est expressément « dégagé de toute incidence sur la rémunération », déjà couverte au titre des pertes de gains – car c’est précisément la rigueur de ce cloisonnement qui garantit l’absence de double indemnisation et permet l’exercice ordonné des recours des tiers payeurs.

• Les préjudices extrapatrimoniaux permanents (après consolidation)
  • Le déficit fonctionnel permanent (DFP)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser un préjudice extrapatrimonial découlant d’une incapacité constatée médicalement qui établit que le dommage subi a une incidence sur les fonctions du corps humain de la victime.
    • Il s’agit ici de réparer les incidences du dommage qui touchent exclusivement à la sphère personnelle de la victime.
    • Il convient d’indemniser, à ce titre, non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime, mais aussi la douleur permanente qu’elle ressent, la perte de la qualité de vie et les troubles dans les conditions d’existence qu’elle rencontre au quotidien après sa consolidation.
    • Ce poste peut être défini, selon la Commission européenne à la suite des travaux de Trèves de juin 2000, comme correspondant à « la réduction définitive du potentiel physique, psycho-sensoriel, ou intellectuel résultant de l’atteinte à l’intégrité anatomo-physiologique médicalement constatable donc appréciable par un examen clinique approprié complété par l’étude des examens complémentaires produits, à laquelle s’ajoutent les phénomenes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l’atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours ».
  • Le préjudice d’agrément (PA)
    • Ce poste de préjudice vise exclusivement à réparer le préjudice d’agrément spécifique lié à l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs.
    • Ce poste de préjudice doit être apprécié in concreto en tenant compte de tous les paramètres individuels de la victime (âge, niveau, etc.).
  • Le préjudice esthétique permanent (PEP)
    • Ce poste cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique de la victime notamment comme le fait de devoir se présenter avec une cicatrice permanente sur le visage.
    • Ce préjudice a un caractère strictement personnel et il est en principe évalué par les experts selon une échelle de 1 à 7 (de très léger à très important).
  • Le préjudice sexuel (PS)
    • Ce poste concerne la réparation des préjudices touchant à la sphère sexuelle.
    • Il convient de distinguer trois types de préjudice de nature sexuelle :
      • le préjudice morphologique qui est lié à l’atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi
      • le préjudice lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel (perte de l’envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l’acte, perte de la capacité à accéder au plaisir)
      • le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer (ce préjudice pouvant notamment chez la femme se traduire sous diverses formes comme le préjudice obstétrical, etc.).
    • Là encore, ce préjudice doit être apprécié in concreto en prenant en considération les paramètres personnels de chaque victime.
  • Le préjudice d’établissement (PE)
    • Ce poste de préjudice cherche à indemniser la perte d’espoir, de chance ou de toute possibilité de réaliser un projet de vie familiale “normale” en raison de la gravité du handicap permanent, dont reste atteint la victime après sa consolidation :
    • Il s’agit de la perte d’une chance de se marier, de fonder une famille, d’élever des enfants et plus généralement des bouleversements dans les projets de vie de la victime qui l’obligent à effectuer certaines renonciations sur le plan familial.
    • Il convient ici de le définir par référence à la définition retenue par le Conseil national de l’aide aux victimes comme la “perte d’espoir et de chance de normalement réaliser un projet de vie familiale (se marier, fonder une famille, élever des enfants, etc.) en raison de la gravité du handicap”.
    • Ce type de préjudice doit être apprécié in concreto pour chaque individu en tenant compte notamment de son âge.
  • Les préjudices permanents exceptionnels (PPE)
    • Lors de ses travaux, le groupe de travail a pu constater combien il était nécessaire de ne pas retenir une nomenclature trop rigide de la liste des postes de préjudice corporel.
    • Ainsi, il existe des préjudices atypiques qui sont directement liés aux handicaps permanents, dont reste atteint la victime après sa consolidation et dont elle peut légitimement souhaiter obtenir une réparation.
    • À cette fin, dans un souci de pragmatisme – qui a animé le groupe de travail durant ses travaux -, il semble important de prévoir un poste “préjudices permanents exceptionnels” qui permettra, le cas échéant, d’indemniser, à titre exceptionnel, tel ou tel préjudice extrapatrimonial permanent particulier non indemnisable par un autre biais.
    • Ainsi, il existe des préjudices extrapatrimoniaux permanents qui prennent une résonance toute particulière soit en raison de la nature des victimes, soit en raison des circonstances ou de la nature de l’accident à l’origine du dommage’.
    • Il s’agit ici des préjudices spécifiques liés à des événements exceptionnels comme des attentats, des catastrophes collectives naturelles ou industrielles de type “A.Z.F., ou sinistres collectifs, tels une catastrophe aérienne.

Deux observations méritent d’être faites sur cet ensemble de postes permanents. D’abord, le caractère résiduel et ouvert de la catégorie des préjudices permanents exceptionnels traduit la philosophie même du rapport : refusant l’enfermement dans une liste close, la nomenclature ménage un réceptacle destiné à accueillir les préjudices atypiques que l’évolution des espèces – attentats, catastrophes collectives – ferait surgir. Ensuite, et de manière transversale, l’appréciation in concreto commande l’évaluation de la plupart de ces postes : le préjudice d’agrément, le préjudice sexuel, le préjudice d’établissement ne se mesurent pas dans l’abstrait mais au regard des paramètres propres à chaque victime – son âge, son mode de vie, ses projets. La réparation du préjudice extrapatrimonial conjugue ainsi une exigence d’ordre, garantie par la nomenclature, et une exigence d’individualisation, qui en est le contrepoint nécessaire.

• Les préjudices extrapatrimoniaux évolutifs
  • Préjudices liés à des pathologies évolutives (PEV)
    • Il s’agit d’un poste de préjudice relativement récent qui concerne toutes les pathologies évolutives.
    • Il s’agit notamment de maladies incurables susceptibles d’évoluer et dont le risque d’évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel.
    • C’est un chef de préjudice qui existe en dehors de toute consolidation des blessures, puisqu’il se présente pendant et après la maladie traumatique.
    • Tel est le cas du préjudice lié à la contamination d’une personne par le virus de l’hépatite C, celui du V.I.H., la maladie de Creutzfeldt-Jakob ou l’amiante, etc.
    • Il s’agit ici d’indemniser “le préjudice résultant pour une victime de la connaissance de sa contamination par un agent exogène, quelle que soit sa nature (biologique, physique ou chimique), qui comporte le risque d’apparition à plus ou moins brève échéance, d’une pathologie mettant en jeu le pronostic vital.
    • Bien évidemment, la liste de ce type de préjudice est susceptible de s’allonger dans l’avenir au regard des progrès de la médecine qui mettent de plus en plus en évidence ce type de pathologie virale ou autre jusque-là inexistante ou non détectée.

Le préjudice lié aux pathologies évolutives présente, on le voit, une singularité qui justifie qu’il forme une catégorie à part : il ne se laisse pas enserrer dans la partition temporel/permanent fondée sur la consolidation, puisqu’il se déploie en dehors de tout point de consolidation, pendant et après la maladie traumatique. Son objet n’est pas une séquelle fixée mais un risque : le préjudice naît de la connaissance qu’a la victime de porter en elle un agent susceptible de déclencher, à échéance incertaine, une pathologie mettant en jeu le pronostic vital. On retrouve ici, sous une forme particulière, l’exigence de certitude : ce n’est pas la survenance future et hypothétique de la maladie qui est indemnisée – elle demeurerait éventuelle –, mais le préjudice actuel et certain que constitue l’angoisse née de la contamination déjà avérée.

C) Les préjudices qui ne relèvent d’aucune catégorie

La partition entre préjudices patrimoniaux et préjudices extrapatrimoniaux, pour structurante qu’elle soit, n’épuise pas toute la matière. Plusieurs figures se laissent malaisément ranger dans l’une ou l’autre rubrique, soit qu’elles relèvent simultanément des deux, soit qu’elles interrogent les contours mêmes de la summa divisio. Il convient d’en dire un mot, à titre de complément, car elles occupent aujourd’hui une place grandissante dans le contentieux de la réparation.

1) La perte de chance, préjudice transversal

La perte de chance occupe une position singulière dans la classification. Elle ne désigne pas un type d’intérêt lésé, mais une structure de préjudice : la disparition, par l’effet du fait dommageable, de la probabilité favorable qu’un événement avantageux se réalise ou qu’un événement défavorable soit évité. À ce titre, elle peut indifféremment revêtir une coloration patrimoniale – la perte de chance de réaliser un gain, de remporter un marché, d’éviter une condamnation pécuniaire – ou extrapatrimoniale – la perte de chance d’échapper à une atteinte corporelle ou, en matière médicale, d’exercer un choix relatif à sa santé.

Cette plasticité explique que la perte de chance traverse l’ensemble du droit de la réparation. En matière médicale, la faute du praticien qui prive la patiente de la possibilité de déceler l’affection de l’enfant et d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse ouvre droit à la réparation d’une fraction des différents chefs de préjudice, à proportion de la chance perdue (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n° 02-12.260). En matière de responsabilité de l’auxiliaire de justice, l’avocat qui omet de contester dans le délai imparti une décision défavorable fait perdre à son client la chance d’obtenir une indemnisation – encore faut-il, pour que cette perte soit réparable, que la responsabilité de l’auteur prétendu du dommage initial et le préjudice initialement indemnisable aient pu être déterminés (Cass. 1re civ., 14 janv. 2016, n° 14-30.086l'arrêt▾). Dans tous les cas, la réparation ne porte jamais sur l’avantage espéré dans son intégralité – ce qui supposerait une certitude que la perte de chance exclut par définition – mais sur la seule probabilité disparue, mesurée et appliquée à l’avantage manqué.

2) Les préjudices de nature mixte

Certains préjudices, enfin, sont irréductiblement mixtes en ce qu’ils mobilisent, à partir d’un même fait générateur, des composantes patrimoniales et extrapatrimoniales indissociables. Le dommage corporel en fournit l’archétype : on a vu qu’il se décompose en postes patrimoniaux (frais, pertes de gains) et extrapatrimoniaux (souffrances, préjudice d’agrément), de sorte que la catégorie « dommage corporel » transcende la summa divisio plutôt qu’elle ne s’y insère. Il en va de même de l’atteinte à la réputation, qui combine un trouble moral et des répercussions économiques : la Cour de cassation l’admet expressément lorsqu’elle rattache au régime de la responsabilité du fait des produits défectueux « les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux résultant d’une atteinte à la réputation » (Cass. 1re civ., 25 mai 2023, n° 21-23.174l'arrêt▾).

Ces figures hybrides ne contredisent pas la classification : elles en révèlent la véritable nature. La distinction du patrimonial et de l’extrapatrimonial n’est pas une partition des préjudices envisagés globalement, mais une partition des postes de préjudice issus d’un fait dommageable unique. C’est dire que le travail du juge n’est jamais de ranger un sinistre tout entier dans une case, mais de décomposer ce sinistre en une pluralité de chefs et d’affecter chacun d’eux, poste par poste, à la catégorie qui lui correspond. Ainsi entendue, la classification des variétés de dommages ne se présente pas comme un carcan, mais comme l’instrument de cette ventilation méthodique sans laquelle le principe de réparation intégrale demeurerait lettre morte.

D) Les préjudices ne relevant d’aucune catégorie

Quid lorsqu’un dommage ne s’insère dans aucune des catégories sus-énoncées ?

Les développements qui précèdent ont permis d’isoler les grandes familles de préjudices réparables – préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux, préjudices corporels, matériels et moraux. Reste une question résiduelle, et non la moindre : que décider lorsque la lésion invoquée par la victime ne se laisse ranger dans aucune de ces rubriques ? Autrement dit, le système français de la réparation est-il un système ouvert, accueillant par principe toute atteinte à un intérêt, ou un système clos, n’indemnisant que des préjudices préalablement typés ?

En principe, dès lors qu’un préjudice est certain, personnel et licite, il est réparable. Est-ce à dire que dès lors qu’un préjudice revêt ces caractères, la victime est fondée à agir en réparation ?

Comme le relève Bertrand Fages, si « le droit français de la responsabilité extracontractuelle se caractérise par sa tendance naturelle à considérer que tous les types de préjudice doivent être réparés intégralement, il ne propose aucun élément précis de définition de ce qu’est un préjudice et n’opère pas, au sein des différents intérêts pouvant être lésés par un fait dommageable, de sélection entre ceux qui sont susceptibles d’être indemnisés par le biais de la responsabilité extracontractuelle et ceux qui ne le sont pas »

Cette observation est capitale. Le droit français ne dresse pas la liste limitative des préjudices indemnisables ; il pose des caractères que le préjudice doit présenter et laisse au juge le soin de vérifier, au cas par cas, s’ils sont réunis. Trois caractères sont traditionnellement exigés.

1) La certitude du préjudice

Le préjudice n’est réparable que s’il est certain, c’est-à-dire établi et avéré, par opposition au préjudice purement éventuel. Cette exigence est primordiale : c’est elle, bien plus que le caractère actuel du préjudice, qui commande la réparation. Un préjudice déjà réalisé est, par définition, certain ; mais un préjudice purement futur peut l’être tout autant, dès lors qu’il apparaît comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et qu’il est susceptible d’une estimation immédiate. Ainsi l’incapacité permanente d’un blessé, l’aggravation prévisible d’un état pathologique ou la perte définitive d’une capacité de gain sont-elles indemnisables alors même qu’elles ne se déploieront que dans l’avenir.

À l’inverse, le préjudice simplement hypothétique – celui dont la réalisation dépend d’événements incertains – n’ouvre pas droit à réparation. C’est tout l’enjeu de la perte de chance, technique qui permet précisément d’indemniser, non l’avantage espéré et incertain, mais la disparition actuelle et certaine de la probabilité d’obtenir cet avantage. La frontière est ténue, mais elle commande la réparabilité : on n’indemnise pas un gain rêvé, on indemnise la chance perdue de l’atteindre.

2) Le caractère personnel du préjudice

Le préjudice n’est réparable que s’il est personnel : seul peut agir celui qui a personnellement souffert de la lésion. Cette exigence ne se confond pas avec l’interdiction d’agir pour autrui ; elle signifie que le demandeur doit invoquer une atteinte à un intérêt qui lui est propre. C’est à ce titre que sont indemnisées les victimes par ricochet – conjoint, enfants, proches – à la condition qu’elles établissent un préjudice qui leur est personnel, distinct de celui de la victime immédiate. Mais c’est aussi cette exigence qui sert de digue : le juge refuse la réparation lorsque l’atteinte alléguée, à l’examen, ne renvoie en réalité à aucun intérêt personnel juridiquement protégé du demandeur, ou lorsque le lien qui la rattache au fait générateur se révèle trop distendu.

3) La licéité du préjudice

Le préjudice n’est enfin réparable que s’il est licite, c’est-à-dire s’il consiste dans l’atteinte à un intérêt juridiquement protégé. La victime qui réclame réparation de la perte d’un avantage illégitime, ou qui invoque une situation que l’ordre juridique réprouve, se voit opposer un refus. Ces trois caractères – certitude, personnalité, licéité – constituent la grille au travers de laquelle la jurisprudence apprécie la réparabilité d’un dommage, et c’est leur appréciation souple qui a conduit à la reconnaissance d’une multitude de variétés de préjudices indemnisables.

Lorsque le préjudice est d’ordre corporel ou matériel, la question de sa réparation ne soulève guère de difficultés : la grille fonctionne sans heurt, parce que l’intérêt lésé est aisément identifiable et la perte aisément chiffrable.

Quid, en revanche, lorsque le préjudice invoqué par la victime ne consiste, ni en une perte, ni en un manque à gagner ?

C’est ici que le système, faute de définition substantielle du préjudice, montre ses limites. La grille des trois caractères suppose en effet que l’on sache déjà ce qui constitue une lésion d’un intérêt protégé ; or il est des hypothèses où la difficulté ne tient pas à la certitude, ni au caractère personnel ou licite de l’atteinte, mais à la question, plus fondamentale, de savoir si l’événement invoqué peut être un préjudice. La question s’est ainsi posée de savoir si la naissance d’un enfant handicapé pouvait constituer, en elle-même, un préjudice réparable.

Saisie de cette question, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, y a apporté une réponse positive dans un arrêt Perruche du 17 novembre 2000 (Cass., ass. plén., 17 nov. 2000, n°99-13.701l'arrêt▾).

Indépendamment de la véritable onde de choc provoquée par cette affaire – dont l’issue judiciaire a contraint le législateur à intervenir – la solution adoptée par la Cour de cassation a mis en exergue le besoin, ô combien impérieux, de définir la notion de préjudice réparable.

III) Focus sur l’affaire Perruche

A) Faits :

Un enfant naît lourdement handicapé à la suite d’une erreur médicale commise par un médecin. Aussi, cette erreur a-t-elle privé la mère de la possibilité de recourir à une interruption volontaire de grossesse.

B) Demande :

Les parents introduisent une action en justice pour obtenir réparation :

• D’une part, du préjudice occasionné par l’erreur de diagnostic du médecin, cette erreur les ayant privés de la possibilité de recourir à une IVG
• D’autre part, du préjudice de leur enfant, né handicapé

C) Procédure :

• Dispositif de la Cour d’appel :
  • Par un arrêt du 17 décembre 1993, la Cour d’appel de Paris déboute partiellement les parents de leur demande de réparation
• Motivation de la Cour d’appel :
  • Les juges du fond estiment, en effet, que les parents étaient parfaitement fondés à obtenir réparation du préjudice personnellement subi par eux du fait de l’erreur de diagnostic commise par le médecin.
  • Les juges du fond estiment, néanmoins, que le préjudice subi par leur enfant du fait de son handicap ne saurait faire l’objet d’une réparation dans la mesure où il n’existerait aucun lien de causalité entre la faute du médecin et le handicap de l’enfant.

D) Problème de droit :

La question qui se posait en l’espèce était de savoir si un enfant né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic d’un médecin pouvait obtenir réparation du fait de sa naissance ?

E) Solution de la Cour de cassation :

• Dispositif de l’arrêt :
  • Par un arrêt du 17 novembre 2000, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel
  • Visa : art. 1165 et 1382 du Code civil
  • Cas d’ouverture à cassation : violation de la loi

F) Sens de l’arrêt

La Cour de cassation reproche, en l’espèce, à la Cour d’appel d’avoir estimé qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre l’erreur de diagnostic du médecin et le handicap de l’enfant.

Pour l’assemblée plénière, dès lors que les parents de l’enfant ont été « empêchés » de recourir à une IVG, il existe un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice résultant pour l’enfant de son handicap.

G) Analyse de l’arrêt

La solution adoptée par la Cour de cassation interroge manifestement sur deux points :

• L’existence d’un lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice de l’enfant
• La réparation du préjudice de l’enfant résultant de son handicap
• 1) Sur le lien de causalité

Une lecture attentive de l’attendu de principe de l’arrêt Perruche nous révèle que l’Assemblée plénière ne s’est pas arrêtée aux constatations des juges du fond qui attribuaient les troubles dont souffrait l’enfant à la rubéole contractée pendant sa vie intra-utérine

Elle déduit la responsabilité des praticiens vis-à-vis de l’enfant de l’existence d’une faute à l’égard de la mère : « dès lors que la mère a été empêchée »

La causalité retenue est, par conséquent, indirecte et non directe, comme l’exige pourtant l’article 1382 du Code civil.

De toute évidence, les juges du fond ne se sont guère expliqués, en l’espèce, sur le lien causal, tant il leur a paru évident que les fautes constatées n’étaient pas en corrélation avec les malformations.

Ces malformations préexistaient à leur intervention. La naissance n’a fait que les révéler, comme le thermomètre révèle la température sans en être la cause.

En clair, les échographies n’ont pas suscité de malformations sur un enfant précédemment sain.

Dans ces conditions, comment est-il possible d’affirmer que le handicap dont souffrait Nicolas Perruche a été causé par une faute consistant précisément à ne pas déceler ce handicap ?

On a soutenu que les fautes étaient bien causales, dès lors que, sans leur commission, le dommage aurait pu être évité.

Toutefois s ces fautes ont eu pour seule conséquence de priver la mère de la possibilité de recourir à l’interruption de grossesse, laquelle n’aurait alors pu faire obstacle qu’à la naissance.

De même, on a pu invoquer l’inexécution fautive du contrat médical qui cause un préjudice à un tiers, en l’occurrence l’enfant, argument en trompe-l’œil, car il ne s’agit de rien d’autre que du manquement au devoir d’information envers la mère dont celle-ci est la seule victime.

D’évidence, seule la naissance de l’enfant est en lien directe avec le handicap.

Si l’on veut découvrir un préjudice causé à l’enfant, on est contraint d’en déduire que c’est la naissance car, même informée, la mère n’aurait pu empêcher le handicap.

Elle aurait seulement pu empêcher la naissance, ce qui, par l’absurde, aurait empêché le handicap.

Le handicap étant consubstantiel à la personne de l’enfant, la tentation était donc forte pour la Cour de cassation d’amalgamer naissance et handicap.

C’est, en réalité, le préjudice consécutif au fait d’être né handicapé que l’Assemblée plénière a accepté d’indemniser.

Mais, l’enfant, en l’absence de traitement connu, aurait pareillement été atteint de malformations sans les fautes médicales.

Dans cette hypothèse, l’enfant aurait peut-être été avorté et il serait mort avec son handicap.

De nombreuses voix se sont élevées pour critiquer la décision rendue par la Cour de cassation : la cause du handicap de l’enfant, ce n’est pas la faute du médecin, mais la maladie génétique contractée par l’enfant lui-même !

Plusieurs remarques toutefois s’imposent :

• Il faut remarquer qu’en matière de causalité, les règles sont particulièrement souples.
  • Il est donc un peu hypocrite de relever dans l’arrêt en l’espèce un problème de causalité, alors que de façon générale la jurisprudence est peu regardante sur la question.
• Surtout, s’il n’y a pas de causalité entre le dommage de l’enfant – son handicap – et la faute du médecin, il n’y en a pas plus entre le dommage des parents et la faute du médecin, car la véritable cause du dommage c’est la maladie génétique de l’enfant.
• Si, dès lors, on refuse de voir un lien de causalité entre le dommage de l’enfant et la faute du médecin on doit également refuser de le voir entre le dommage des parents et l’erreur de diagnostic.
• La causalité n’est donc sans doute pas la principale problématique dans l’arrêt en l’espèce.

Cette dernière remarque mérite d’être prolongée. Si la causalité avait réellement fait obstacle à la réparation, c’est l’ensemble des chefs de préjudice qui aurait dû être écarté, y compris celui des parents. Or nul n’a jamais douté que le préjudice personnel des parents fût réparable : la faute du médecin les a bien privés de la faculté d’exercer un choix qui leur appartenait. La jurisprudence postérieure le confirme du reste avec netteté, en analysant le préjudice des parents comme une perte de chance – la perte de la possibilité de voir déceler l’affection et d’exercer le choix d’interrompre la grossesse pour motif thérapeutique – et en le mesurant à une fraction des différents chefs de préjudice résultant du handicap (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2006, n° 02-12.260). C’est dire que le véritable point de friction de l’arrêt Perruche n’était pas la causalité, mais bien la qualification du fait invoqué par l’enfant : la naissance peut-elle être tenue pour un préjudice ?

On peut d’ailleurs tenir la même réflexion à propos d’un arrêt du 24 février 2005 rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dont la problématique interroge, une nouvelle fois sur la notion de préjudice (Cass. 2^e civ., 24 févr. 2005 : n°02-11.999l'arrêt▾).

Les faits étaient les suivants :

Les enfants d’un homme handicap agissent sur le fondement de l’article 1382 pour obtenir réparation de leur préjudice moral : ils estimaient n’avoir jamais pu établir des relations ludiques et affectives normales avec leur père dont ils vivaient au quotidien la souffrance du fait de son handicap.

Parce que ce handicap était consécutif à un accident de la circulation, ils demandent réparation à celui qui avait été considéré comme responsable de l’accident.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait décidé de les indemniser.

Selon la deuxième chambre civile, il n’y aurait pas de lien de causalité entre l’accident et le préjudice allégué, car, selon elle, les enfants sont nés après l’accident de leur père : le fait de leur naissance viendrait donc briser la chaîne des causalités.

Cette affirmation est cependant très contestable.

En effet, les privations des enfants consécutives au handicap de leur père sont bien une conséquence de l’accident.

On aurait donc pu trouver un lien de causalité, si l’on avait voulu. Mais on ne l’a pas fait.

Pourquoi ?

Très certainement parce que cela serait revenu à admettre qu’être élevé par un parent handicapé était un préjudice réparable, ce qui laissait entendre que les enfants estimaient qu’il eût été préférable pour eux d’être élevés par une personne valide…

La symétrie avec l’affaire Perruche est ici saisissante. Dans les deux cas, la causalité n’est qu’un paravent : c’est en réalité la nature même de la lésion alléguée qui répugne au juge. Reconnaître que vivre auprès d’un père handicapé est un préjudice réparable reviendrait à dire que la vie de l’enfant aurait dû s’ouvrir sur un autre père ; reconnaître que naître handicapé est un préjudice réparable reviendrait à dire que la vie de l’enfant n’aurait pas dû s’ouvrir du tout. Dans les deux hypothèses, le juge se heurte moins à un obstacle technique qu’à une butée éthique : peut-on chiffrer en argent la souffrance d’exister dans une condition donnée ?

C’est, en réalité ce type de question qui est au cœur de la controverse née de l’arrêt Perruche : peut-on considérer qu’être né, certes handicapé, constitue un préjudice en soi ?

• 2) Sur la question du préjudice

La véritable question que pose l’arrêt Perruche a trait à l’association de deux mots : « né handicapé ».

La Cour de cassation affirme dans cet arrêt que l’enfant peut obtenir réparation « du préjudice résultant de son handicap ».

Par cette formule habile, la Cour de cassation tente ici de nier qu’elle répare la naissance : comment peut-on dissocier le handicap de Nicolas Perruche et sa naissance ?

Le raisonnement tenu par la Cour de cassation est exact, mais fait l’impasse sur cette question de la réparation du préjudice que constitue la naissance !

En temps normal, pour savoir s’il y a préjudice, on se demande quelle serait la situation de la victime si le fait dommageable ne s’était pas produit.

On compare cette situation à la situation actuelle : la différence entre les deux constitue le préjudice.

Cette méthode, dite de comparaison des situations, est l’instrument ordinaire de l’évaluation du préjudice. Elle suppose que l’on puisse confronter deux états du même sujet : avant et après le fait dommageable. Or c’est précisément ce que la situation de l’enfant rend impossible, car les deux termes de la comparaison ne sont pas commensurables.

• Du point de vue de la mère, si aucune faute du médecin n’avait été commise, alors il y aurait probablement eu avortement.
  • Mais comme il y a eu une faute, la conséquence en est la naissance d’un enfant handicapé.
  • Le préjudice serait donc, non seulement le handicap, mais également la naissance de l’enfant !

• Du point de vue de l’enfant, s’il n’y a pas eu de faute, la mère procède à l’IVG et donc il n’existe pas.
  • Il n’y aurait donc aucun préjudice pour lui : il ne saurait se plaindre d’exister.
  • Or s’il n’y a pas faute, il n’existe pas.

L’argument est ici extrêmement fort. On peut néanmoins se demander si la négation de l’existence d’un préjudice est opportune.

Pour le mesurer, il faut prendre la mesure de l’impasse logique. La comparaison des situations exige que l’on confronte « l’enfant né handicapé » à « l’enfant sans la faute ». Mais « l’enfant sans la faute », c’est l’enfant non né : le second terme de la comparaison n’est pas un autre état de l’enfant, c’est son néant. Comparer l’existence handicapée au non-être est une opération que la raison juridique ne sait pas conduire, car le non-être n’est pas une situation susceptible d’évaluation. C’est en ce sens que l’on a pu dire que l’arrêt Perruche demandait au juge l’impossible : mesurer la différence entre vivre handicapé et ne pas vivre.

C’est donc là une question d’éthique qui se pose à la Cour de cassation.

Ne peut-on pas, en effet, se contenter de constater l’existence la charge financière et matérielle que représente la vie de l’enfant né handicapé ? L’enfant né handicapé ne vit pas comme les autres. Sa vie sera bien plus coûteuse que celle d’enfants valides.

Dans cette perspective, une définition du préjudice se fait sentir, ne serait-ce que pour pouvoir échapper à la question posée par l’arrêt Perruche à savoir : peut-on indemniser un enfant du fait d’être né handicapé ?

Au nom de la dignité de l’enfant, faut-il estimer qu’il est plus respectueux d’indemniser ou de ne pas indemniser ? Telle est la question qu’il faudrait se poser.

La solution à cette problématique résiderait peut-être dans la reconnaissance de dommages et intérêts punitifs.

De tels dommages et intérêt sont alloués à la victime en considération, non pas de l’existence d’un dommage, mais de la caractérisation d’une faute de l’auteur du fait dommageable.

Ces dommages et intérêts punitifs seraient donc une porte de sortie intéressante dans l’affaire Perruche.

Car en vérité, qu’est-ce que l’assemblée plénière a cherché à faire dans cette décision ?

La Cour de cassation a simplement souhaité indemniser Nicolas Perruche afin de permettre à ses parents de subvenir aux très lourdes dépenses auxquelles ils vont devoir faire face pour l’élever et l’assister dans son quotidien.

En consacrant les dommages et intérêts punitifs, il aurait été possible de retenir la responsabilité des médecins qui ont incontestablement commis une faute, sans pour autant être contraint de caractériser un préjudice qui, en l’espèce, est pour le moins difficilement caractérisable !

On échapperait ainsi au débat éthique !

Cette voie n’a toutefois pas été suivie : le droit français de la responsabilité civile demeure, sur le terrain extracontractuel comme contractuel, attaché à la fonction strictement réparatrice de la condamnation – on indemnise un préjudice, on ne sanctionne pas une faute pour elle-même. Faute pour la Cour de cassation de disposer d’un tel instrument, et faute pour elle d’avoir su – ou voulu – qualifier le préjudice avec rigueur, c’est au législateur qu’est revenu le dernier mot.

==> Deuxième étape : la réaction du législateur (loi du 4 mars 2002)

L’onde de choc provoquée par l’arrêt Perruche fut telle que le législateur intervint en quelques mois. Par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, il condamna frontalement la solution de l’assemblée plénière en posant un principe demeuré célèbre : nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Ce texte, ultérieurement codifié à l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles, opère un partage soigneux des rôles.

• L’action de l’enfant est fermée : l’enfant ne peut plus réclamer réparation du seul fait d’être né, fût-ce avec un handicap. Le législateur tranche ainsi, par voie d’autorité, la question que la Cour n’avait pas su résoudre : la naissance, même handicapée, n’est pas en soi un préjudice juridiquement réparable.
• L’action des parents est maintenue, mais cantonnée : les parents conservent le droit de demander réparation de leur seul préjudice, lorsqu’une faute caractérisée a empêché le diagnostic du handicap pendant la grossesse. En revanche, ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap ; leur compensation relève désormais de la solidarité nationale.

Le législateur substitue ainsi à la logique réparatrice de l’arrêt Perruche une logique de solidarité : ce n’est plus au responsable d’assumer le coût du handicap consubstantiel à l’enfant, mais à la collectivité, par le canal des prestations destinées aux personnes handicapées. Le débat éthique, que la consécration de dommages et intérêts punitifs aurait permis d’éluder, est ici tranché par un choix de société : on cesse de chercher dans la responsabilité civile la source d’indemnisation du handicap de naissance.

==> Troisième étape : l’épilogue contentieux (l’application de la loi dans le temps)

L’histoire ne s’arrête pas là, car le législateur avait voulu rendre son dispositif applicable aux instances en cours – c’est-à-dire aux familles qui, comme les Perruche, avaient introduit leur action avant l’entrée en vigueur de la loi. C’était priver rétroactivement ces victimes d’un droit à réparation déjà né. La Cour de cassation s’y est opposée avec fermeté, sur le terrain du droit au respect des biens.

Elle juge en effet que si une personne peut être privée d’un droit de créance en responsabilité par l’effet d’une loi, c’est à la condition, au regard de l’article 1^er du Protocole n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que soit respecté un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens. Tel n’est pas le cas d’une application immédiate aux instances engagées avant l’entrée en vigueur du texte.

La Cour de cassation a ainsi maintenu, au profit des familles dont l’action était pendante, le bénéfice de la jurisprudence Perruche, écartant l’application rétroactive de la loi. Cette résistance fondée sur la Convention européenne a été relayée, sur le terrain constitutionnel, par une question prioritaire de constitutionnalité : le Conseil constitutionnel a jugé contraire à la Constitution l’application du dispositif aux instances en cours à la date de son entrée en vigueur, et la première chambre civile a précisé la portée de cette décision en rappelant que l’autorité absolue attachée à une décision du Conseil constitutionnel s’étend à ses motifs, à la condition que ceux-ci constituent le support nécessaire de son dispositif (Cass. 1^re civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473l'arrêt▾).

De cet épilogue se dégage un double enseignement, qui dépasse de loin le seul cas du handicap de naissance. D’une part, le droit à réparation, une fois né de la faute, constitue un bien au sens de la Convention, que le législateur ne peut anéantir sans ménager un juste équilibre : la créance d’indemnisation est protégée comme un droit acquis. D’autre part, l’affaire Perruche illustre, mieux que toute autre, la leçon centrale de cette section : faute d’une définition substantielle du préjudice réparable, le système français demeure exposé à des questions-limites que les seuls caractères de certitude, de personnalité et de licéité ne suffisent pas à résoudre. Lorsque la lésion invoquée ne consiste ni en une perte ni en un manque à gagner, mais touche à l’existence même de la personne, c’est l’ordre juridique tout entier – juge, législateur, juge constitutionnel et juge européen – qui doit être mobilisé pour tracer la frontière de ce qui peut, ou non, être tenu pour un préjudice.

H) Deuxième étape : l’intervention du législateur

Manifestement, telle n’est pas la voie qui a été empruntée par le législateur. Plutôt que de laisser la jurisprudence affiner, au fil des espèces, les contours de l’indemnisation reconnue dans l’affaire Perruche, le Parlement est intervenu en urgence, sous la pression des associations de personnes handicapées qui voyaient dans la solution de l’Assemblée plénière une atteinte symbolique insupportable : faire de la vie d’un enfant handicapé, fût-elle marquée par la lésion, un préjudice indemnisable revenait, selon elles, à affirmer qu’il eût mieux valu qu’il ne naquît point.

C’est dans ce contexte que la loi du 4 mars 2002 a été adoptée. Elle prévoit en son article 1^er que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».

Ainsi, le législateur a-t-il choisi d’exclure l’indemnisation de l’enfant ainsi que celle des parents pour leur préjudice autre que moral. Il s’agit là, indéniablement, d’une double sanction : et pour les parents et pour l’enfant !

1) La condamnation de principe du préjudice tiré de l’existence

La portée du texte se mesure d’abord sur le terrain des caractères du préjudice réparable. La question soulevée par l’affaire Perruche n’était pas tant celle de la certitude du dommage — le handicap était bien établi et avéré — que celle de sa licéité. Or, en posant que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance, le législateur a tranché une question proprement axiologique : la vie, même altérée par un lourd handicap, ne saurait être juridiquement qualifiée de dommage. L’enfant ne dispose donc d’aucune action propre, non parce que sa lésion serait incertaine, mais parce que l’ordre juridique refuse de reconnaître comme licite un préjudice dont l’objet serait l’existence même de la victime.

2) La limitation corrélative du droit des parents

L’exclusion ne s’est pas arrêtée à l’enfant. Le dispositif a également cantonné le droit à réparation des parents : ceux-ci ne peuvent obtenir, au titre de la faute de diagnostic prénatal les ayant privés de la possibilité d’interrompre la grossesse, que la réparation de leur seul préjudice moral, à l’exclusion des « charges particulières » découlant, tout au long de la vie, du handicap de l’enfant. Ces charges — frais d’éducation spécialisée, d’aménagement, d’assistance — sont renvoyées à la solidarité nationale. Le législateur a ainsi substitué à une logique de responsabilité, fondée sur la faute et le lien de causalité, une logique d’assistance collective. C’est précisément cette amputation du chef de préjudice patrimonial qui se trouvera au cœur des contentieux ultérieurs : ce que les parents revendiquaient, ce n’était pas une perte de chance abstraite, mais la prise en charge concrète et chiffrable des conséquences pécuniaires du handicap.

A cet égard, le 3^e paragraphe du I de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 prévoyait que « les dispositions du présent I sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. »

Le législateur ne s’est donc pas borné à fixer une règle pour l’avenir : il a voulu qu’elle saisît immédiatement les procès déjà engagés, ne réservant que les litiges dans lesquels une décision irrévocable avait déjà reconnu le principe de l’indemnisation. C’est cette volonté d’application aux instances en cours qui confère au texte son caractère rétroactif et qui allait nourrir, durant deux décennies, un affrontement entre le législateur interne et les juges, internes comme européens.

Ce paragraphe a par suite été repris par la loi n°2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

Le texte prévoit que « Les dispositions de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles tel qu’il résulte du 1 du présent II sont applicables aux instances en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 précitée, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation. »

Cette reprise n’est pas anodine : en réinscrivant la règle transitoire dans un texte postérieur, le législateur de 2005 a entendu en consolider la portée rétroactive, dont la première rédaction avait pu paraître fragile. Ce faisant, il a aussi offert une cible nette aux contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité qui allaient suivre, puisque c’est cette disposition de 2005 que le Conseil constitutionnel finira par abroger.

==> Troisième étape : condamnation de la France par la CEDH.

La loi du 4 mars 2002 était applicable aux litiges en cours, de sorte que l’on était en présence d’une loi rétroactive.

Cette application rétroactive de la loi a, cependant, été censurée par la CEDH dans deux arrêts relatifs à des demandes d’indemnisation à l’encontre d’hôpitaux et donc formée devant le juge administratif français (CEDH, 21 juin 2006, Maurice c/ France et CEDH, 6 octobre 2005, Draon c/ France et Maurice c/ France)

La CEDH a construit son raisonnement sur l’existence d’un bien, en l’occurrence une créance de réparation d’un préjudice.

Car pour les juges strasbourgeois, les requérants ont été privés de ce bien (la créance de réparation) par l’intervention du législateur français.

Pour la CEDH il y a, en effet, eu atteinte par le législateur français au droit au respect de ses biens.

Or cette atteinte est, selon la CEDH, disproportionnée, bien qu’elle poursuive un but d’intérêt général. La Cour ne conteste pas la légitimité de l’objectif — éviter que la naissance d’un enfant handicapé ne soit qualifiée de préjudice et asseoir le financement du handicap sur la solidarité nationale. Ce qu’elle censure, c’est la méthode : en faisant rétroagir le texte sur des instances déjà engagées, le législateur a rompu le juste équilibre requis, privant les requérants, sans contrepartie suffisante, d’une créance qu’ils détenaient déjà au jour de la survenance du dommage. La proportionnalité, et non la finalité, constitue le siège du vice.

==> Quatrième étape : application par le juge français de la décision rendue par la CEDH

Ce raisonnement soutenu par la CEDH va être repris par la Cour de cassation dans trois arrêts du 24 janvier 2006 (Cass. 1re civ., 24 janv. 2006, n° 02-13.775 l'arrêt▾; 01-16.684l'arrêt▾ et 02-12.260) et par le Conseil d’État dans un arrêt du 24 février 2006 (CE, 24 févr. 2006, n° 250704, CHU Brest).

La première chambre civile y mobilise directement la grille européenne. Reprenant la lettre du Protocole, elle juge que « si une personne peut être privée d’un droit de créance en responsabilité par l’effet d’une loi, c’est à la condition (…) que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens » (n° 02-13.775). Le contrôle de conventionnalité opère ici par voie d’exception : la Cour ne supprime pas la loi, elle en écarte l’application rétroactive au cas d’espèce, parce que cette application porterait au droit de créance une atteinte disproportionnée.

L’arrêt n° 02-12.260 éclaire, pour sa part, l’objet exact de la créance ainsi sauvegardée. Il y était constant que la faute commise par le médecin avait privé la mère de la possibilité de déceler l’affection de l’enfant et d’exercer son choix d’interrompre la grossesse pour motif thérapeutique, en sorte que les parents avaient subi un dommage correspondant à une perte de chance et, partant, à une fraction des différents chefs de préjudice. Ce raisonnement confirme que la créance de réparation portait bien sur un intérêt patrimonial déterminé — la prise en charge des conséquences pécuniaires du handicap, mesurée à l’aune de la chance perdue — et non sur une indemnisation abstraite et indéterminée.

Ainsi, la solution de la Cour de cassation dégagée dans l’affaire Perruche s’impose-t-elle, désormais, au législateur interne. Par le truchement du contrôle de conventionnalité, ce que le Parlement avait entendu rétroactivement effacer renaît, dans les litiges en cours, sous la forme d’une créance protégée par le droit européen.

==> Cinquième étape : reconduite de la position de la Cour de cassation pour des affaires portant sur des naissances antérieures à la loi du 4 mars 2002

La Cour de cassation a eu à connaître, par suite, d’affaires portant sur des naissances antérieures à l’entrée en vigueur de loi du 4 mars 2002 mais avec des instances introduites ultérieurement. La difficulté se déplaçait alors : il ne s’agissait plus d’instances déjà pendantes au jour de la loi, mais de procès engagés après son entrée en vigueur, pour des dommages survenus avant elle. Fallait-il, pour déterminer l’existence d’un « bien », s’attacher à la date du fait générateur du dommage ou à celle de l’introduction de la demande en justice ?

Dans un arrêt rendu le 30 octobre 2007, la Cour de cassation a appliqué sa jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002 au dommage dont la « révélation (…) était nécessairement antérieure à l’entrée en vigueur de la loi » du 4 mars 2002 (Cass. 1^ère civ. 30 oct. 2007, n°06-17.325l'arrêt▾). Le critère retenu est donc celui du moment où le dommage s’est révélé, et non celui de l’acte de procédure : la créance se rattache à la lésion, non à sa revendication contentieuse.

Cette même solution a été reprise par un arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 2008. La Cour de cassation a jugé dans cette décision que « les intéressés pouvaient, en l’état de la jurisprudence applicable avant l’entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur préjudice inclurait toutes les charges particulières invoquées, s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi […], indépendamment de la date d’introduction de la demande en justice. » (Cass. 1^ère civ. 8 juill. 2008, n°07-12.159l'arrêt▾).

L’arrêt consacre ici la notion d’espérance légitime, pivot du raisonnement européen : dès lors que, au regard de la jurisprudence en vigueur au jour du dommage, les parents pouvaient raisonnablement compter sur l’indemnisation de l’ensemble des charges particulières, ils étaient titulaires d’un intérêt patrimonial assimilable à un bien — peu important que la demande n’eût été formée qu’ensuite. C’est exactement la lecture qu’avait imposée le Protocole n° 1 : la créance en réparation prend naissance avec le dommage, et l’espérance fondée sur l’état du droit alors applicable suffit à la faire entrer dans le champ de la protection conventionnelle (rappr. n° 07-12.159, qui subordonne toute privation de la créance au respect du juste équilibre).

La Cour de cassation a suivi ici les vœux de certains civilistes, qui faisaient remarquer que « l’atteinte au droit de créance semble caractérisée de façon parfaitement égale qu’une action en justice ait été ou non formée avant l’adoption de la loi » et non pas ceux qui estimaient que le raisonnement de la CEDH n’était pas fondé sur les règles du droit civil français.

La jurisprudence antérieure à la loi du 4 mars 2002 a donc été maintenue pour tous les dommages antérieurs au 7 mars 2002, sous la seule réserve des décisions ayant force de chose jugée.

==> Sixième étape : censure par le Conseil constitutionnel de l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002

Par suite, le Conseil constitutionnel le 14 avril 2010 d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par le Conseil d’État à l’occasion d’un pourvoi en cassation formé devant lui a, à son tour, écarté la rétroactivité de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002, en abrogeant la disposition de la loi du 11 février 2005 qui la prévoyait, en jugeant notamment que « si les motifs d’intérêt général précités pouvaient justifier que les nouvelles règles fussent rendues applicables aux instances à venir relatives aux situations juridiques nées antérieurement, ils ne pouvaient justifier des modifications aussi importantes aux droits des personnes qui avaient, antérieurement à cette date, engagé une procédure en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice » (Décision n° 2010-2 QPC du 11 juin 2010).

Le raisonnement constitutionnel rejoint, sur le terrain interne, celui qu’avait tenu la CEDH au regard du Protocole : l’objectif d’intérêt général justifie que la règle nouvelle régisse l’avenir, mais non qu’elle bouleverse les droits des justiciables ayant déjà engagé une procédure. Le Conseil distingue ainsi nettement la portée d’une loi pour les instances futures, admissible, et son effet sur les procédures pendantes, censuré comme portant aux situations juridiquement constituées une atteinte excessive. Surtout, en prononçant l’abrogation de la disposition transitoire de 2005, il prive la rétroactivité de tout support légal, là où la Cour de cassation s’était bornée à l’écarter au cas par cas.

Comme l’écrit un auteur « l’article 1^er de la loi du 4 mars 2002 a été vaincu par l’union des juges » !

Restait toutefois à déterminer quel sort réserver aux actions concernant des enfants nés avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 mais engagées postérieurement.

==> Septième étape : réception de la décision du Conseil constitutionnel par le Conseil d’État et la Cour de cassation

Par un arrêt du 13 mai 2011, le Conseil d’État a jugé que l’effet rétroactif de la loi du 4 mars 2002 ne pouvait être neutralisé que pour les seules instances en cours à la date d’entrée en vigueur de cette loi.

Pour celles introduites postérieurement, la juridiction administrative estime qu’il y a lieu de faire rétroagir les effets de la loi (CE, ass., 13 mai 2011, n°329290). La distinction opérée par le juge administratif repose sur une lecture stricte de la portée de l’abrogation prononcée par le Conseil constitutionnel : seules les instances pendantes au jour de la loi auraient été protégées, à l’exclusion des procès ultérieurs, faute pour leurs auteurs d’avoir, à cette date, accompli l’acte procédural censé cristalliser leur droit.

La Cour de cassation, saisie la même année, a retenu une solution radicalement opposée à celle adoptée par le Conseil d’État.

Par un arrêt du 15 décembre 2011, elle a jugé que la loi du 4 mars 2002 n’avait pas vocation à s’appliquer aux dommages survenus antérieurement à son entrée en vigueur, soit aux naissances survenues avant le 7 mars 2002, quand bien même la demande en justice était postérieure (Cass. 1^ère civ., 15 déc. 2011, n° 10-27.473l'arrêt▾).

L’opposition entre les deux ordres de juridiction tient à la détermination du fait constitutif du bien. Pour la Cour de cassation, fidèle à la logique civiliste de la naissance de la créance, c’est la survenance du dommage qui fait naître le droit à réparation, indépendamment de tout acte de procédure ; pour le Conseil d’État, c’est l’engagement d’une instance avant la loi qui seul aurait constitué un bien protégé. À cette occasion, la première chambre civile rappelle aussi la portée exacte de l’autorité attachée à la décision du Conseil constitutionnel : l’autorité absolue de chose jugée ne s’attache aux motifs d’une décision qu’à la condition qu’ils soient le support nécessaire du dispositif, ce qui circonscrivait précisément l’effet de l’abrogation invoquée.

Trois ans plus tard, la Conseil d’État confirmera malgré tout sa position dans un arrêt du 31 mars 2014.

Au soutien de sa décision il affirme que les requérants, parents d’un enfant né handicapé, faute d’avoir engagé une instance avant l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 « n’étaient pas titulaires à cette date d’un droit de créance indemnitaire qui aurait été lui-même constitutif d’un bien au sens de ces stipulations conventionnelles » et que, à ce titre, « le moyen tiré de ce que l’application de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles aux instances engagées après le 7 mars 2002 à des situations nées avant cette date porterait une atteinte disproportionnée aux droits qui leur sont garantis par ces stipulations doit être écarté » (CE, 31 mars 2014, n°345812).

La persistance du juge administratif scelle une divergence ouverte au sein même de l’ordre juridique français : pour un même type de dommage, l’existence d’un « bien » dépend désormais de la juridiction compétente — civile pour les fautes des praticiens libéraux, administrative pour celles des établissements publics de santé. Une telle rupture d’égalité, intenable au regard de la Convention, ne pouvait que reconduire le litige à Strasbourg.

Contestant la décision rendue par le Conseil d’État, les requérants forment un recours auprès de la CEDH.

I) Huitième étape : nouvelle condamnation de la France par la CEDH

Saisie pour violation de l’article 1 du protocole additionnel (droit aux biens) et des articles 6-1 (droit au procès équitable), 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et 14 (interdiction de non-discrimination) de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, par un arrêt du 3 février 2022, la CEDH condamne une nouvelle fois la France pour violation de l’article 1^er du protocole additionnel (CEDH, 3 févr. 2022, n° 66328/14, N. M. et a. c/ France).

Contrairement à ce qui avait été décidé par le Conseil d’État, les juges strasbourgeois considèrent que, à la date de l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, les requérants détenaient bien une créance qu’ils pouvaient légitimement espérer voir se concrétiser, conformément au droit commun de la responsabilité pour faute, s’agissant d’un dommage survenu antérieurement à l’intervention de la loi litigieuse.

1) La caractérisation d’une créance certaine en droit interne

Pour fonder sa décision, la CEDH relève que, au cas particulier, les juridictions nationales avaient établi sans ambiguïté, dans le cadre des décisions rendues, et à tous les stades de ces procédures, l’existence d’une faute ainsi que d’un lien de causalité directe entre la faute commise et le préjudice subi.

Les juridictions ont en effet considéré qu’en l’espèce la faute du centre hospitalier a conduit les requérants à croire que l’enfant conçu n’était pas atteint d’anomalie et que la grossesse pouvait être normalement menée à son terme, alors que les requérants avaient clairement manifesté leur volonté d’éviter le risque d’un accident génétique.

La faute ainsi commise a dissuadé la requérante de pratiquer tout examen complémentaire qu’elle aurait pu faire dans la perspective d’une interruption de grossesse pour motif thérapeutique.

Les conditions d’engagement de la responsabilité du Centre hospitalier étaient donc bien réunies, et les requérants disposaient par conséquent d’une créance correspondant au droit à l’indemnisation des frais liés à la prise en charge d’un enfant né handicapé après une erreur de diagnostic prénatal s’analysant en une « valeur patrimoniale ». L’on retrouve ici les caractères classiques du préjudice réparable : un dommage certain — établi et avéré, et non purement éventuel — et direct, parce que rattaché par un lien de causalité non équivoque à la faute. C’est cette consistance, reconnue par les juges du fond eux-mêmes, qui interdisait de tenir la créance pour une simple expectative.

2) La date de naissance de la créance et l’espérance légitime

Quant à la date à laquelle cette créance aurait été constituée en droit interne sans l’application contestée des dispositions de l’article L. 114-5 du CASF, la CEDH relève que les jurisprudences administratives et judiciaires sont concordantes : le droit à réparation d’un dommage, quelle que soit sa nature, s’ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause, et ce, indépendamment de la date d’introduction d’une demande en justice tendant à la réparation de ce dommage (voir paragraphe 19 ci-dessus).

Elle en déduit que, compte tenu des principes de droit commun français et de la jurisprudence constante en matière de responsabilité selon lesquels la créance en réparation prend naissance dès la survenance du dommage qui en constitue le fait générateur, les requérants pouvaient légitimement espérer pouvoir obtenir réparation de leur préjudice correspondant aux frais de prise en charge de leur enfant handicapé dès la survenance du dommage, à savoir la naissance de cet enfant.

Or cette espérance est née antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; d’où la naissance avant cette date de leur créance d’indemnisation. Ils étaient donc titulaires d’un “bien” au sens de la première phrase de l’article 1 du Protocole n° 1, lequel s’applique dès lors en l’espèce. La Cour rétablit ainsi l’unité que la divergence des juridictions internes avait rompue : ce n’est pas l’acte de procédure, mais le fait générateur du dommage qui détermine la naissance de la créance, et partant l’existence du bien que l’État ne pouvait rétroactivement anéantir sans rompre le juste équilibre.

J) Bilan : ce que la saga Perruche révèle des caractères du préjudice réparable

Au terme de cette longue confrontation entre le législateur et les juges, l’affaire Perruche dépasse de loin la seule question du handicap congénital : elle constitue une véritable épreuve de vérité pour la théorie des caractères du préjudice réparable. On y retrouve, articulés en pleine lumière, les trois critères que la doctrine assigne classiquement au préjudice indemnisable : il doit être certain, personnel et licite.

Sur le terrain de la certitude, la saga confirme que l’exigence essentielle n’est pas tant l’actualité du dommage que son caractère établi et avéré : un préjudice futur demeure réparable dès lors qu’il apparaît comme la prolongation certaine et directe d’un état de choses actuel et qu’il est susceptible d’estimation. Les charges particulières liées au handicap, bien que devant s’étaler sur toute la vie de l’enfant, étaient à cet égard certaines dans leur principe — c’est précisément cette certitude qui fondait l’existence d’une créance, et donc d’un bien.

Sur le terrain du caractère personnel, l’affaire a rappelé qu’il faut soigneusement distinguer le préjudice propre de l’enfant et celui des parents : le législateur a fermé l’action de l’enfant tout en n’ouvrant aux parents que la réparation de leur préjudice moral, séparant ainsi des chefs de dommage que la responsabilité de droit commun aurait, sans le texte, embrassés ensemble.

Sur le terrain de la licéité enfin, c’est l’apport le plus profond : en posant que nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance, l’ordre juridique a refusé de qualifier l’existence elle-même de dommage, opposant à la logique réparatrice une limite axiologique irréductible. La réparation, par-delà la mécanique de la causalité, demeure subordonnée à la reconnaissance d’un intérêt légitime juridiquement protégé.

Reste enfin l’enseignement transversal de cette saga sur la réparabilité elle-même : déterminée par sa conformité aux critères posés par la jurisprudence, elle ne procède pas de la seule loi, mais résulte d’un dialogue — ici, d’un véritable affrontement — entre le législateur, les juges internes et le juge européen. L’union des juges aura finalement imposé que, lorsqu’une créance de réparation est née sous l’empire d’un droit qui la consacrait, elle constitue un bien que le législateur ne peut rétroactivement effacer sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect des biens.