L’acte de distribution d’assurance

Depuis le 1^er octobre 2018, le livre V du code des assurances ne s’intitule plus « Intermédiaires d’assurance » mais « Distributeurs d’assurances ». Le changement de mot n’est pas une coquetterie de légiste. Il dit que l’activité régie par ce livre n’est plus pensée à partir de ceux qui l’exercent pour le compte d’autrui, mais à partir de l’activité elle-même, quel que soit celui qui l’accomplit : l’intermédiaire, sans doute, mais aussi l’assureur qui commercialise directement ses contrats. La directive européenne dont procède la réforme a voulu que les mêmes gestes, accomplis envers le même client, obéissent aux mêmes règles, quelle que soit la main qui les accomplit.

Cette manière de légiférer a une conséquence que l’on mesure parfois mal. Le droit de la distribution d’assurance ne commence pas par la question « qui êtes-vous ? », mais par la question « qu’avez-vous fait ? ». Celui qui présente un contrat, qui aide à le conclure, qui prépare sa conclusion ou qui contribue à sa gestion accomplit un acte de distribution, et cet acte l’attire, qu’il le veuille ou non, dans le champ d’un corps de règles considérable : immatriculation au registre unique, capacité professionnelle, honorabilité, assurance de responsabilité civile professionnelle, garantie financière, règles de conduite, gouvernance des produits, sanctions disciplinaires et pénales. Se tromper sur l’acte, c’est se tromper sur tout le reste.

La question n’a rien d’académique. Les contrats par lesquels les professionnels organisent leurs relations portent volontiers des noms qui semblent la trancher d’avance : convention d’apport d’affaires, contrat d’indication, mission de conseil, protocole de gestion. Le droit n’y attache aucun effet par lui-même. Il regarde les actes réellement accomplis, et c’est à leur aune seulement qu’il qualifie.

Elle est plus vive encore pour le courtier grossiste. Ses deux activités caractéristiques – animer un réseau de distributeurs, gérer des contrats par délégation de l’assureur – sont précisément celles sur lesquelles la définition de la distribution a le plus bougé en 2018, et celles où la frontière avec d’autres corps de règles est la moins écrite. L’animation d’un réseau n’est entrée expressément dans la définition qu’à cette date ; la gestion déléguée se tient sur la ligne qui sépare la distribution de l’externalisation au sens du droit prudentiel.

La présente étude est consacrée à l’acte de distribution, et à lui seul : ce qu’il est, ce qui le compose, ce qui en demeure exclu, et la frontière qui le sépare de la gestion déléguée par le porteur de risque. Les personnes qui distribuent – intermédiaires, catégories, statuts – font l’objet de l’étude suivante de la série ; l’immatriculation, les conditions d’accès et les associations professionnelles agréées sont traitées dans des études distinctes, comme le devoir de conseil, la figure du courtier grossiste et la responsabilité dans la chaîne de distribution.

Après avoir défini la notion contre ses voisines et en avoir retracé la genèse, on montrera que l’acte de distribution est une notion définie par ses actes, que le juge reconnaît sous l’habillage que les parties leur donnent (I), puis que cette notion trouve ses limites dans des exclusions légales, dans des figures voisines et, surtout, dans une frontière que les textes ne tracent pas : celle qui la sépare de la délégation de gestion consentie par l’assureur (II).

==> Définitions

La distribution d’assurances est une activité ; le distributeur est une personne. La première précède logiquement la seconde, et c’est dans cet ordre que le code des assurances les définit : il énumère d’abord des actes, puis désigne comme distributeur celui qui les accomplit. Le premier alinéa du I de l’article L. 511-1 du code des assurances pose la définition générale ; le second y adjoint, sous condition, l’activité des comparateurs en ligne.

Le texte transpose la définition que donne la directive (UE) 2016/97 du Parlement européen et du Conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances. La comparaison des deux formules n’est pas oiseuse, car elles ne coïncident pas mot pour mot.

Deux écarts retiennent l’attention. La directive vise la fourniture de « conseils », là où le code parle de « recommandations » ; or la directive définit elle-même le conseil comme « la fourniture de recommandations personnalisées à un client » (article 2, paragraphe 1, point 15, de la directive (UE) 2016/97, version consolidée au 9 octobre 2024). Le législateur français a donc retenu, pour désigner le premier des actes de distribution, le mot même par lequel la directive définit le conseil. La directive range en outre parmi les actes de distribution le fait de conclure les contrats, verbe que le code ne reprend pas tel quel, préférant la trilogie héritée de son propre droit – présenter, proposer, aider à conclure. On y verra la trace de ce que la définition européenne a été écrite pour s’appliquer aussi à l’assureur, qui conclut, alors que la tradition française pensait l’intermédiaire, qui aide à conclure.

La personne vient ensuite. Le III de l’article L. 511-1 du code des assurances désigne le distributeur, puis l’intermédiaire, par renvoi à l’activité ainsi définie.

L’intermédiaire est ainsi défini par une activité et par une rémunération : il n’existe pas d’intermédiaire hors de l’acte de distribution. Les catégories d’intermédiaires, leurs statuts et leurs rapports avec l’assureur relèvent de l’étude suivante ; il suffit ici de retenir que l’acte est premier, et que toute qualification de la personne suppose d’abord la qualification de ce qu’elle fait.

Ainsi comprise, la notion se distingue de plusieurs notions voisines avec lesquelles la pratique la confond volontiers.

Elle se distingue d’abord de l’intermédiation, qui l’a précédée dans le code de 2005 à 2018. La loi définissait alors « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion » (article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005). La gestion et l’exécution du contrat n’y figuraient pas, et l’activité n’était définie que pour les intermédiaires. La distribution n’est donc pas l’intermédiation rebaptisée : elle l’englobe, en l’étendant à la gestion du contrat et à l’assureur lui-même.

Elle se distingue ensuite de la présentation, qui en est le noyau et non le tout. Le premier alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances, examiné plus loin, définit la présentation, la proposition et l’aide à la conclusion ; il ne définit pas la distribution, qui comprend en outre les travaux préparatoires et la contribution à la gestion.

Elle se distingue encore de la gestion des sinistres exercée à titre exclusif, que le 2° du II de l’article L. 511-1 du code des assurances exclut de la distribution, alors même que le I y inclut la contribution à l’exécution du contrat « notamment en cas de sinistre ». Entre l’inclusion et l’exclusion, un adverbe fait la frontière ; elle sera examinée au II.

Elle se distingue surtout de l’externalisation, notion du droit prudentiel issue de la directive 2009/138/CE dite Solvabilité II, que le code des assurances définit à partir de l’entreprise et non du client.

Les deux définitions ne se répondent pas. L’une décrit ce que l’on fait pour le client ou envers lui ; l’autre, ce que l’on fait à la place de l’entreprise. Un même geste peut relever des deux ; c’est tout l’objet du II.B.

Elle se distingue aussi de l’indication. L’indicateur n’est pas une catégorie de distributeurs : le code ne le connaît qu’au détour d’une règle sur la rétrocession des commissions, qui le définit par ce qu’il s’abstient de faire, à savoir tout ce qui excède la mise en relation ou le signalement (article R. 511-3, III, du code des assurances, examiné au II.A.2).

Elle se distingue enfin de la simple souscription pour le compte d’autrui. Souscrire une assurance pour le compte de ceux dont on gère les intérêts n’est pas, par soi, présenter, proposer ou aider à conclure ; la Cour de cassation l’a admis à propos de syndics de copropriété (voir ci-dessous, I.B.2). À l’inverse, celui qui souscrit une assurance de groupe et propose à ses propres clients d’y adhérer contre rémunération accomplit un acte de distribution : la Cour de justice de l’Union européenne juge que « la qualité d’intermédiaire d’assurance et, partant, de distributeur de produits d’assurance n’est pas incompatible avec celle de preneur d’assurance » (CJUE, 1^re ch., 29 septembre 2022, TC Medical Air Ambulance Agency, C-633/20, point 46). Les conséquences de cette solution pour la bancassurance relèvent de l’étude suivante.

Reste la rémunération. Elle n’est pas un élément de l’acte de distribution – l’assureur distribue sans être rémunéré par un tiers – mais un élément de la qualité d’intermédiaire, que le III de l’article L. 511-1 du code des assurances réserve à celui qui agit « contre rémunération ». Elle est entendue largement : l’article R. 511-3, I, du code des assurances vise « toute commission, tout honoraire, tout autre type de paiement ou tout avantage de toute nature, économique ou autre, proposé ou offert en lien avec des activités de distribution d’assurances », là où la rédaction antérieure, en vigueur du 31 août 2006 au 1^er octobre 2018, visait « tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation ». La Cour de justice en tire qu’il est indifférent que le paiement provienne des adhérents « et non pas par l’assureur sous la forme, par exemple, d’une commission » (CJUE, 29 septembre 2022, C-633/20, point 42).

==> Origines

L’histoire de la notion tient en trois mots – présentation, intermédiation, distribution – qui correspondent à trois techniques de définition. En 1976, la loi renvoie au décret le soin de définir un acte et de désigner les personnes habilitées à l’accomplir ; en 2005, la loi définit elle-même une activité par une liste d’actes, pour transposer une directive ; en 2018, la liste s’étend à la gestion et à l’exécution du contrat et s’applique à l’assureur, pour transposer une autre directive. Sous ces trois strates, le noyau réglementaire n’a pas changé.

La définition de la présentation est antérieure au code lui-même. Un arrêt de la Cour de cassation de 1981 rapporte qu’une cour d’appel avait qualifié l’activité d’une société de conseil par référence à « L’ARTICLE 33 DU DECRET-LOI DU 14 JUIN 1938, DEVENU L’ARTICLE R 511-1 DU CODE DES ASSURANCES » (Cass. 1^re civ., 23 juin 1981, n° 80-11.578). La filiation est ainsi attestée par une source officielle ; le contenu du texte de 1938 n’a pas été consulté pour la présente étude, qui ne l’expose donc pas.

Dans le code de 1976, l’article L. 511-1 du code des assurances ne définit rien lui-même : « Un décret en Conseil d’Etat définit la présentation d’une opération pratiquée par les entreprises mentionnées à l’article L. 310-1 et détermine les personnes habilitées à effectuer une telle présentation. » (article L. 511-1 du code des assurances, rédaction de 1976). Le décret y pourvoit par trois articles solidaires. L’article R. 511-1 du code des assurances définit l’acte ; l’article R. 511-2 du même code dispose que les opérations d’assurance « ne peuvent être présentées que par les personnes suivantes », qu’il énumère (rédaction de 1976) ; l’article R. 511-3 du même code interdit de rétrocéder les commissions à qui n’est pas habilité, mais réserve déjà « une rétribution des indicateurs dont le rôle se borne à mettre en relations l’assuré et l’assureur ou à signaler l’un à l’autre » (rédaction de 1976). L’ensemble était sanctionné, dans sa dernière rédaction antérieure à 2006, par une faculté de résiliation : les contrats souscrits en infraction à ces règles pouvaient être résiliés à toute époque par le souscripteur pendant deux ans (article R. 511-4 du code des assurances, abrogé le 31 août 2006).

On relèvera un détail de l’article R. 511-3 du code des assurances dans sa rédaction de 1976 : il visait les commissions « allouées en rémunération de l’apport ou de la gestion d’une opération d’assurance ». La gestion n’était pas un acte de présentation, mais le droit de 1976 savait déjà qu’elle se rémunère, et que sa rémunération suit le même régime que celle de l’apport.

Le droit communautaire est parti d’un autre point. La directive 77/92/CEE du Conseil du 13 décembre 1976, qui organisait la liberté d’établissement des agents et des courtiers, ne définissait pas des actes mais des activités professionnelles. Celle du courtier consistait à mettre en rapport preneurs et entreprises d’assurance « sans être tenues dans le choix de celles-ci », et à préparer la conclusion des contrats ; l’article 2 de la directive ajoutait que ces personnes « aident éventuellement à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre ». Celle de l’agent consistait à présenter, proposer, préparer ou conclure des contrats « ou d’aider à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre, au nom et pour le compte, ou uniquement pour le compte, d’une ou de plusieurs entreprises d’assurance » (article 2, paragraphe 1, a et b, de la directive 77/92/CEE du 13 décembre 1976). Deux enseignements s’en dégagent. La formule que le code des assurances a reçue en 2018 – contribuer à la gestion et à l’exécution, « notamment en cas de sinistre » – date de 1976. Et le droit communautaire distinguait déjà celui qui agit au nom et pour le compte de l’assureur de celui qui agit seulement pour son compte, distinction qui reparaîtra, quarante ans plus tard, au cœur de la frontière avec l’externalisation.

La directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, qui a abrogé la précédente, adopte la technique de la liste d’actes. Elle définit l’intermédiation en assurance comme « toute activité consistant à présenter ou à proposer des contrats d’assurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ou à les conclure, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre », mais en exclut l’activité de l’assureur : « Ces activités ne sont pas considérées comme une intermédiation en assurance lorsqu’elles sont exercées par une entreprise d’assurance ou un salarié d’une entreprise d’assurance qui agit sous la responsabilité de celle-ci. » (article 2, point 3, de la directive 2002/92/CE du 9 décembre 2002). Elle en exclut aussi l’information fournie à titre occasionnel et « la gestion, à titre professionnel, des sinistres d’une entreprise d’assurance ou les activités d’estimation et de liquidation des sinistres » (même article, 2002). Les États membres devaient la transposer avant le 15 janvier 2005.

La France l’a transposée par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005. L’article L. 511-1 du code des assurances définit désormais lui-même l’intermédiation, par les actes de présenter, proposer, aider à conclure et réaliser d’autres travaux préparatoires, et il exclut « l’activité consistant exclusivement en la gestion, l’estimation et la liquidation des sinistres » (rédaction issue de la loi du 15 décembre 2005). Le législateur a repris l’exclusion des sinistres, mais non l’inclusion qui l’équilibrait dans la directive : la contribution à la gestion et à l’exécution du contrat n’apparaît pas dans le texte français. Aucune des sources officielles consultées n’explique cette omission ; les travaux parlementaires de la loi n’ont pas été dépouillés pour la présente étude, et l’on s’en tiendra à la constater. Le décret n° 2006-1091 du 30 août 2006 a complété l’édifice en définissant, au second alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances, les travaux préparatoires comme « tous travaux d’analyse et de conseil réalisés par toute personne physique ou personne morale qui présente, propose ou aide à conclure une opération d’assurance » (rédaction en vigueur du 31 août 2006 au 1^er octobre 2018).

La directive (UE) 2016/97 change d’objet autant que de mot. Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance qui l’a transposée le dit sans détour : « Elle ne porte plus seulement sur l’activité d’intermédiation mais sur l’activité de distribution de produits d’assurance. Elle s’applique donc non seulement aux intermédiaires d’assurance mais également aux assureurs lorsqu’ils commercialisent directement leur contrat. » (rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018, JORF du 17 mai 2018). L’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 a réécrit l’article L. 511-1 du code des assurances, et le décret n° 2018-431 du 1^er juin 2018 a remplacé le second alinéa de l’article R. 511-1 du même code, pour y inscrire l’animation et l’organisation des réseaux. L’ensemble est entré en vigueur le 1^er octobre 2018, date à laquelle la directive 2016/97, dans la rédaction que lui a donnée la directive (UE) 2018/411 du 14 mars 2018, devait être appliquée, et à laquelle, selon la Cour de justice, « la directive 2002/92 a été abrogée avec effet au 1er octobre 2018 » (CJUE, 29 septembre 2022, C-633/20, point 30).

De cette histoire se dégage une structure. Le noyau – solliciter ou recueillir une souscription, exposer les conditions de garantie – est réglementaire et inchangé depuis 1976, à des retouches de vocabulaire près. Autour de lui, deux couronnes ont été ajoutées par étapes : les travaux préparatoires, apparus dans la loi en 2005, définis en 2006, étendus au réseau en 2018 ; la contribution à la gestion et à l’exécution, présente en droit communautaire dès 1976, entrée dans le code en 2018 seulement.

==> Problématique

Si la distribution est une liste d’actes, la question décisive est de savoir où cette liste s’arrête. Elle se dédouble. Il faut d’abord déterminer quels actes font entrer dans la distribution, et selon quel critère le juge les reconnaît sous l’habillage contractuel que les parties leur donnent. Il faut ensuite déterminer quels actes en demeurent dehors : ceux que la loi exclut, ceux que la pratique désigne sous d’autres noms, comme l’indication ou l’apport d’affaires, et surtout ceux que l’assureur délègue, qui relèvent d’un autre corps de règles sans cesser, peut-être, de relever de celui-ci. La question est vive pour le courtier grossiste, dont l’animation de réseau n’est entrée dans la définition qu’en 2018, et dont la gestion déléguée se tient exactement sur la frontière.

I) L’acte de distribution, une notion définie par ses actes

La définition du I de l’article L. 511-1 du code des assurances est une énumération d’actes alternatifs, encadrée par deux formules ouvertes : « d’autres travaux préparatoires » et la contribution à la gestion et à l’exécution du contrat. L’alternative signifie que chacun des actes énumérés suffit à caractériser la distribution ; l’ouverture signifie que la liste ne se referme pas sur des gestes nommés. Il en résulte une notion à la fois précise en son centre et extensible à ses bords, que l’on examinera dans ses éléments (A) avant de voir comment le juge la met en œuvre (B).

A) Les actes énumérés

La Cour de justice de l’Union européenne a donné la clé de lecture de l’énumération à propos de la directive de 2002, dont la structure est reprise par celle de 2016 : « Il résulte du fait que les activités énumérées à cette disposition sont présentées en tant qu’alternatives que chacune constitue, à elle seule, une activité d’intermédiation en assurance. » (CJUE, 4^e ch., 31 mai 2018, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag e.a., C-542/16, point 37). Chaque acte doit donc être examiné pour lui-même.

1. Recommander, présenter, proposer, aider à conclure

Le cœur de l’acte de distribution n’est pas dans la loi mais dans le règlement. Le premier alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances, qui n’a pas changé sur le fond depuis 1976, décrit ce que sont la présentation, la proposition et l’aide à la conclusion.

Le texte décrit trois gestes, qui sont les trois moments de la rencontre commerciale vus du côté de celui qui la conduit. Solliciter, c’est aller au-devant du souscripteur ; recueillir, c’est recevoir son engagement ; exposer les conditions de garantie, c’est lui dire ce qu’il achète. Chacun suffit. Le dernier est le plus large : il n’exige ni sollicitation ni recueil, seulement une exposition des garanties faite « en vue de » la souscription. C’est la finalité qui qualifie l’exposition, non sa forme. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) présente ces gestes comme autant d’actes de nature différente – commercial, administratif, technique – dans ses questions-réponses consacrées aux intermédiaires ; la typologie est commode, mais elle est de l’Autorité, et ne se lit ni dans l’article L. 511-1 ni dans l’article R. 511-1 du code des assurances.

La loi de 2018 a placé en tête de la définition un acte nouveau : fournir des recommandations sur des contrats. Aucune décision ne l’a encore interprété, et la seule indication officielle est négative : le rapport au Président de la République précise que le terme « ne recouvre pas le dispositif de recommandation prévue [sic] à l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale » (rapport au Président de la République, JORF du 17 mai 2018). Le rapprochement avec la directive, qui définit le conseil comme la fourniture de recommandations personnalisées, invite à penser que le législateur a désigné par ce mot l’acte même de conseiller un client sur un contrat, indépendamment de toute présentation ; mais cette lecture n’est, à ce jour, portée par aucune décision.

Le second alinéa du I de l’article L. 511-1 du code des assurances range parmi les actes de distribution l’activité des comparateurs, à une condition qui fait toute la différence : que le souscripteur puisse conclure le contrat, directement ou indirectement, par le moyen du site. Un comparateur qui se borne à informer n’accomplit donc pas d’acte de distribution ; celui qui conduit l’internaute jusqu’à la conclusion en accomplit un. L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP, plus connue sous son acronyme anglais EIOPA) a précisé la ligne dans une réponse de 2025, dépourvue de force obligatoire : la définition « generally has to be applied in a broad manner », et le questionnaire préalable qui filtre les produits selon le profil du client constitue le fait de « taking additional steps to assist the customer in the conclusion of an insurance contract », l’appréciation restant faite au cas par cas (EIOPA, Q&A n° 3168 du 21 mars 2025). L’ACPR avait dit dès 2015, sous l’empire du droit antérieur, que « Les comparateurs réalisent donc des actes d’intermédiation, pour lesquels ils sont rémunérés par leurs partenaires » (Revue de l’ACPR n° 21, janvier-février 2015). Aucune décision de justice ne s’est encore prononcée sur la qualification d’un comparateur d’assurance : la recherche qui retrouve dans la base Judilibre les arrêts rendus à propos de comparateurs généralistes n’en rend aucun qui concerne l’assurance.

Le juge, de son côté, exige que la présentation soit caractérisée au regard de la définition réglementaire, et non simplement présumée. Sous l’empire du code de 1976, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait retenu la responsabilité d’un assureur du fait de son préposé sans établir en quoi les rapports entre ce préposé et les époux qui lui avaient remis des fonds constituaient une présentation. Après avoir rappelé que, selon l’article R. 511-1 du code des assurances, doit être considéré comme présentation le fait « de solliciter ou de recueillir la souscription d’un contrat d’assurance ou de capitalisation ou l’adhésion à un tel contrat ou d’exposer oralement ou par écrit à un souscripteur ou adhérent éventuel, en vue de cette souscription ou adhésion, les conditions de garantie d’un tel contrat », elle reproche aux juges du fond d’avoir statué « sans préciser en quoi les rapports entre [le préposé] et [les époux] peuvent s’analyser en une présentation d’opérations d’assurance » (Cass. 1^re civ., 3 janvier 1996, n° 93-17.916, non publié au Bulletin, articles L. 511-1 et R. 511-1 du code des assurances dans leur rédaction de 1976).

L’acte de distribution s’apprécie, enfin, dans la personne de celui qui l’accomplit. La Commission des sanctions de l’ACPR en a donné une illustration à propos d’une société qui confiait à des salariés en formation, non encore titulaires de la capacité professionnelle, la prise de contact avec les prospects et l’organisation de rendez-vous. Appliquant les articles L. 511-1 et R. 511-1 du code des assurances dans leur rédaction de 2005 et de 2006, elle a estimé « qu’il ne peut être regardé comme établi que les stagiaires, c’est à dire des salariés nouvellement recrutés n’ayant pas achevé leur parcours de formation, aient d’eux-mêmes et agissant seuls accompli effectivement des actes d’intermédiation d’assurance » (ACPR, Commission des sanctions, décision n° 2015-05 du 14 avril 2016, considérant 18). La décision suggère que prendre un rendez-vous n’est pas encore présenter un contrat, et que la ligne passe au moment où les garanties sont exposées ou la souscription recueillie.

2. Les travaux préparatoires

La catégorie des « autres travaux préparatoires » est ouverte par construction. Elle vise tout ce qui, sans être présentation, proposition ou aide à la conclusion, tend à la conclusion d’un contrat. La Cour de justice refuse d’en limiter la liste : les activités énumérées par la directive « consistent non seulement en la présentation et en la proposition de contrats d’assurance, mais aussi en la réalisation d’autres travaux préparatoires à la conclusion de ceux-ci, sans que la nature des travaux préparatoires visés soit limitée d’une quelconque manière » (CJUE, 31 mai 2018, C-542/16, point 53), solution qu’elle a réitérée en appliquant la directive de 2016 (CJUE, 29 septembre 2022, C-633/20, point 43). C’est par cette catégorie que la définition s’est élargie en 2018.

De 2006 à 2018, le second alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances ramenait les travaux préparatoires aux travaux d’analyse et de conseil réalisés par celui qui présente, propose ou aide à conclure : ils étaient l’accessoire d’une présentation. Le décret du 1^er juin 2018 les a détachés de cette présentation et y a fait entrer le réseau.

Le texte vise deux figures, qui ne se recouvrent pas. L’animation de réseaux de distributeurs est décrite sans considération de la qualité de l’animateur : l’assureur qui anime un réseau d’agents y est soumis comme l’intermédiaire. L’organisation du réseau est au contraire le fait d’un intermédiaire qui organise le réseau d’intermédiaires, y compris à titre accessoire, auquel il a recours. Dans les deux cas, l’animateur ne rencontre pas nécessairement le client ; il accomplit un travail préparatoire au second degré, qui tend à la conclusion de contrats par d’autres que lui. Cette extension est la conséquence logique de la qualification objective : ce qui tend à la conclusion d’un contrat est un travail préparatoire, quelle que soit la distance qui sépare celui qui l’accomplit du souscripteur.

La fonction n’était pas inconnue du droit antérieur, mais elle y était traitée comme une fonction, non comme un acte. Dans sa rédaction applicable de 1997 à 2006, l’article R. 513-2 du code des assurances dispensait de certaines justifications de capacité les salariés qui « ont la charge d’animer un réseau de production » (rédaction en vigueur du 1^er janvier 1997 au 31 août 2006). L’animation était connue ; elle n’était pas qualifiée.

L’ACPR a tiré de la nouvelle rédaction les conséquences de doctrine administrative. Elle a affirmé, sans citer de texte mais en reprenant les termes de l’article R. 511-1 du code des assurances, que « L’organisation et l’animation d’un réseau de distribution relèvent de travaux préparatoires à la conclusion de contrats d’assurance et sont des actes de distribution. », et que « Dès lors qu’ils animent un réseau, les professionnels sont soumis aux obligations prévues en matière de gouvernance et de surveillance des produits. » (Revue de l’ACPR n° 58, publication du 6 avril 2023). Ses questions-réponses nomment expressément le courtier grossiste.

La référence au « II » de l’article R. 511-1 du code des assurances est inexacte : l’article ne comporte que deux alinéas, et c’est le second qui vise l’animation. L’essentiel est ailleurs : l’Autorité refuse au mot de courtier grossiste toute portée juridique propre, mais range son activité type, l’animation d’un réseau outillé, dans la distribution. Le régime de cette animation – gouvernance des produits, surveillance du réseau – fera l’objet d’une étude distincte ; seule importe ici sa qualification.

Aucune décision de la Cour de cassation ne s’est encore prononcée sur l’animation de réseau au sens du second alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction de 2018. La seule décision d’appel qui en reproduise les termes ne l’applique pas à une animation : elle statue sur le rôle d’une salariée de l’assureur dans des souscriptions de 2001 à 2012, et cite le texte de 2018 pour des faits qui lui sont antérieurs (CA Grenoble, 2^e ch. civ., 9 juillet 2024, n° 22/00999). Il n’y a donc pas lieu d’y voir une interprétation.

3. Contribuer à la gestion et à l’exécution du contrat, notamment en cas de sinistre

Depuis le 1^er octobre 2018, contribuer à la gestion et à l’exécution d’un contrat d’assurance est un acte de distribution. La formule, on l’a vu, vient de la directive de 2016, qui la tient de celle de 2002, qui la tenait elle-même de la directive de 1976. Son entrée dans le code n’en est pas moins une rupture : pour la première fois, la distribution ne s’arrête pas à la conclusion du contrat, elle en accompagne la vie.

Reste à savoir ce que recouvre cette contribution. Les réponses de la Commission européenne publiées par l’EIOPA, qui n’ont pas de force obligatoire, la lisent du côté du client. La première indique que « The latter activity includes, for example, assistance to customers in preparing insurance claims or in the management and renewal of insurance contracts. » (Q&A n° 1596, réponse de la Commission européenne publiée le 8 mars 2022). La seconde précise que l’expression vise « situations where the claims’ handling activity is part of assisting a customer in the contract performance » (Q&A n° 2006, réponse de la Commission européenne publiée le 8 mars 2022). L’EIOPA, pour sa part, retient que l’expertise d’un sinistre relève de la directive « if the claim appraisal is part of providing assistance to a customer in the contract performance » (Q&A n° 1924, 2021). L’ACPR est plus large : ses questions-réponses admettent que « le fait de contribuer plus largement à la gestion et à l’exécution des contrats entre bien dans le champ de la distribution » (ACPR, questions-réponses « Intermédiaires d’assurance »), formule qui ne distingue pas selon que la contribution est apportée au client ou à l’assureur.

La portée pratique de l’inclusion a été mesurée par le Conseil d’État. Saisi d’une mesure d’interdiction temporaire prise par le collège de supervision de l’ACPR, il a jugé que la décision attaquée « emporte clairement interdiction temporaire d’exercer l’ensemble de l’activité de distribution d’assurances définie à l’article L. 511-1 du code des assurances, y compris la gestion et l’exécution des contrats d’assurance déjà souscrits » (CE, 9^e ch., 11 juin 2024, n° 475352, article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction de 2018). Interdire la distribution, c’est aussi interdire de gérer les contrats en cours.

Avant même 2018, la Cour de cassation rattachait à l’activité du courtier le suivi des contrats qu’il avait placés. Elle a jugé, sous l’empire de l’article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi du 15 décembre 2005, que donne des consultations juridiques étrangères à son activité principale le courtier qui assiste à titre habituel des victimes de sinistres dans la négociation d’offres transactionnelles, « dès lors que ces prestations ne participent ni du suivi de l’exécution d’un contrat d’assurance souscrit par son intermédiaire ni de travaux préparatoires à la conclusion d’un nouveau contrat » (Cass. 1^re civ., 9 décembre 2015, n° 14-24.268, publié au Bulletin). A contrario, le suivi de l’exécution d’un contrat placé par le courtier relevait de son activité d’intermédiaire ; le texte de 2018 n’a fait que l’écrire. Dans le même sens, une cour d’appel a relevé que « l’article L 511-1 du code des assurances n’interdit pas à un intermédiaire en assurance d’effectuer des missions de gestion, en sus de son activité de courtier ou d’agent d’assurance », en distinguant les commissions d’apport des commissions de gestion « qui rémunèrent les cabinets de courtage qui ont une délégation de l’assureur pour la souscription des contrats, l’émission des pièces contractuelles, la gestion et la délégation de gestion des sinistres » (CA Bordeaux, 4^e ch. com., 18 mai 2022, n° 20/00736).

Une question demeure ouverte. Sous l’empire de l’ancien article L. 520-1 du code des assurances, la Cour de cassation a jugé qu’une cour d’appel, ayant constaté que la société de courtage grossiste en cause était « intervenue dans la seule gestion administrative du contrat d’assurance sur délégation de l’assureur, n’avait ni proposé le contrat d’assurance ni participé à l’élaboration de la proposition d’assurance », en avait exactement déduit qu’elle n’était débitrice d’aucune obligation d’information et de conseil envers l’assurée (Cass. 2e civ., 23 mars 2017, n° 16-15.090, publié au Bulletin). Une cour d’appel l’a reprise après 2018, sans se référer à la définition nouvelle (CA Montpellier, ch. com., 3 décembre 2024, n° 23/00701). Depuis que la contribution à la gestion est un acte de distribution, il n’est plus exact de dire que la gestion administrative est étrangère à la distribution ; il reste possible de soutenir qu’elle n’emporte pas, à elle seule, les obligations attachées à la conclusion du contrat, comme le devoir de conseil. Aucune décision n’a encore articulé les deux propositions ; la question relève du devoir de conseil, traité sur ce site par ailleurs, et de l’étude de la présente série consacrée à la responsabilité dans la chaîne de distribution.

B) La qualification par le juge

Une définition par les actes appelle une qualification par les faits. Le juge ne demande pas aux parties comment elles ont nommé leur relation, ni comment elles se sont inscrites sur les registres ; il recherche ce qu’elles ont fait. Cette méthode, affirmée par la Cour de justice pour la directive et par la Cour de cassation pour le code (1), n’a toutefois pas encore été appliquée par la Cour de cassation à la définition de 2018 (2).

1. Le caractère objectif de la notion

La qualification est objective. La Cour de justice l’a jugé dans une affaire où un intermédiaire avait détourné les primes que ses clients lui avaient remises en vue de la souscription : l’activité est définie « par référence aux seuls actes objectivement accomplis par l’intermédiaire d’assurance », et « la réalisation de travaux préparatoires à la conclusion de contrats d’assurance est une notion objective », indépendante de l’intention de conclure (CJUE, 31 mai 2018, C-542/16, points 40 et 43). Elle en a donné deux raisons : faire dépendre la qualification de l’intention serait contraire au principe de sécurité juridique, et « l’intermédiaire d’assurance pourrait invoquer son propre comportement frauduleux pour échapper à la responsabilité qui lui incombe » (même arrêt, point 42, 2018).

La Cour de cassation raisonne de même en droit interne. L’arrêt le plus explicite, rendu en 2021 sur la relation entre un courtier et le partenaire qui lui apportait des affaires depuis 1994, écarte deux indices sur lesquels les juges du fond avaient fondé leur refus de qualifier ce partenaire d’intermédiaire : la dénomination du contrat, et l’absence d’inscription au registre.

L’arrêt contient deux enseignements distincts. Le premier tient à la méthode : le juge ne peut retenir la qualification d’apporteur d’affaires qu’après avoir recherché si les obligations stipulées se bornaient à une mise en relation ; ce que le contrat met à la charge du cocontractant, et non l’étiquette qu’il porte, commande la qualification. Le second tient à la chronologie des conditions d’exercice : l’immatriculation au registre unique est une condition de l’exercice licite de l’activité, non un élément de sa définition ; elle ne peut donc ni faire naître la qualité d’intermédiaire, ni en priver celui qui accomplit les actes. L’arrêt a été rendu sur renvoi après une première cassation, qui avait jugé qu’un courtier radié du registre ne peut plus percevoir de rémunération au seul motif qu’il demeure inscrit au registre du commerce et des sociétés (Cass. 1re civ., 6 févr. 2019, n° 16-24.398, non publié au Bulletin) ; la qualification de l’acte et la légalité de son exercice sont ainsi deux questions successives.

Les cours d’appel appliquent cette méthode. L’une a défini l’apporteur d’affaires comme celui dont « la mission consiste exclusivement à rapprocher deux personnes en vue de les amener à contracter, sans intervenir dans la négociation du contrat éventuellement envisagé », avant de relever que la société prétendument apporteuse était en réalité chargée « de préparer la conclusion du contrat et de fournir aux clients les obligations d’information et d’assistance », et de la qualifier de mandataire d’intermédiaire d’assurance (CA Douai, 3^e ch., 27 mars 2025, n° 23/01334, article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction issue de la loi du 15 décembre 2005, applicable à un contrat de 2012). Une autre, statuant sur des faits de 2006 et 2007, avait déjà retenu qu’un conseiller signataire des demandes d’adhésion « ne s’est pas contenté de se comporter en simple indicateur, mais bien en intermédiaire puisqu’il est intervenu au contrat, et auprès des intéressées, sans se contenter d’une mise en relation entre personnes » (CA Douai, ch. 2, sect. 1, 10 mai 2012, n° 11/04801, texte de 2005).

La même méthode vaut contre l’habillage de « conseil ». Sous l’empire du code de 1976, une cour d’appel avait annulé le contrat d’une société qui se présentait comme conseil en assurances, au motif qu’elle exerçait en fait une activité de présentation sans y être habilitée ; la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, en relevant que seule l’interprétation d’un écrit, et non celle des circonstances dans lesquelles une activité est exercée, peut fonder un grief de dénaturation (Cass. 1^re civ., 23 juin 1981, n° 80-11.578). L’arrêt n’affirme pas lui-même la qualification ; il laisse aux juges du fond l’appréciation des faits qui la fondent, ce qui est la conséquence procédurale naturelle d’une notion définie par des actes.

2. L’état de la jurisprudence sur la définition de 2018

La définition de la distribution a huit ans ; la jurisprudence qui l’interprète est encore à naître. À la date de la présente étude, aucun arrêt de la Cour de cassation n’a interprété l’article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction de 2018 : les recherches menées dans la base Judilibre sur les notions de présentation et d’intermédiation ne rendent que des arrêts rendus sous les textes antérieurs, tels ceux du 3 janvier 1996 et du 13 février 2019. Ce silence tient vraisemblablement au temps du contentieux : les litiges qui parviennent aujourd’hui à la Cour de cassation portent encore, le plus souvent, sur des faits antérieurs à 2018.

Les cours d’appel mobilisent rarement la nouvelle définition pour qualifier l’acte. L’une s’est appuyée sur l’arrêt de la Cour de justice du 29 septembre 2022 pour rappeler qu’une activité d’adhésion à une assurance collective « s’apparente à de la distribution d’assurances », et pour affirmer qu’après la signature du contrat l’intermédiaire « est tenu de continuer à prodiguer des conseils à son client pour toute question liée à son contrat, en cas de sinistre ou suite à une demande de renouvellement » (CA Bordeaux, 1^re ch. civ., 13 mars 2025, n° 22/03596, texte de 2018 appliqué à des faits de 2017 à 2019). D’autres citent la rédaction de 2018 pour des faits qui lui sont antérieurs, sans s’arrêter au changement de texte ; l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 9 juillet 2024, déjà évoqué, en est un exemple. Ces décisions ne peuvent être tenues pour des interprétations de la définition nouvelle.

Le dernier arrêt publié de la Cour de cassation sur la définition de l’acte a donc été rendu sous le texte de 2005, et il l’a été pour refuser la qualification. Des syndics de copropriété avaient souscrit, pour le compte des copropriétés qu’ils géraient, des contrats auprès d’un assureur ; l’assureur entendait déduire de l’indemnité compensatrice due à ses agents généraux, lors de la cessation de leurs fonctions, les sommes que ceux-ci avaient reversées à ces syndics, en soutenant qu’il s’agissait de commissions de courtage. La Cour de cassation relève que l’arrêt attaqué retient que « si les syndics de copropriété ont, pour le compte des copropriétés dont ils avaient la gestion, souscrit des contrats avec l’assureur, ils n’ont ni prospecté de clientèle, ni présenté, proposé ou aidé à conclure ces contrats d’assurance et n’ont pas davantage réalisé d’autres travaux préparatoires à leur conclusion au sens de l’article L. 511-1 du code des assurances », et juge que la cour d’appel en a exactement déduit qu’ils ne pouvaient être considérés comme des intermédiaires d’assurance (Cass. 1^re civ., 13 février 2019, n° 18-15.634, publié au Bulletin, faits de 2004 à 2012). La solution est circonscrite aux constatations des juges du fond : souscrire pour autrui n’est pas distribuer, tant que rien n’est présenté, proposé ni préparé.

II) Les limites de l’acte de distribution

La liste du I de l’article L. 511-1 du code des assurances n’est fermée que par son II. Celui-ci énumère quatre activités exclues, dont trois obéissent à un critère commun – ne pas prendre d’autres mesures pour aider à conclure ou à exécuter un contrat – et la quatrième à un critère propre, l’exclusivité de la gestion des sinistres. À ces exclusions légales s’ajoutent des figures que la loi ne nomme qu’incidemment, comme l’indicateur, ou pas du tout, comme l’apporteur d’affaires (A). La frontière la plus incertaine n’est toutefois pas écrite au II : c’est celle qui sépare la contribution à la gestion du contrat de la gestion déléguée par l’assureur, qui relève d’un autre corps de règles sans être exclue de celui-ci (B).

A) Les exclusions et les figures voisines

1. Les activités exclues

Le II de l’article L. 511-1 du code des assurances ne définit pas des personnes mais des activités. Il en résulte qu’une même personne peut accomplir tantôt une activité exclue, tantôt un acte de distribution, et que la qualification se fait geste par geste.

Les 1°, 3° et 4° obéissent à une même logique. Informer, fournir des données sur des prospects, signaler un produit ou un professionnel ne sont pas des actes de distribution, à la condition que celui qui le fait ne prenne pas d’autres mesures pour aider à conclure le contrat. L’exclusion n’est donc pas attachée à la nature de l’information fournie, mais à l’absence de tout geste supplémentaire tendant à la conclusion ; le moindre pas au-delà fait basculer dans la distribution. Le second alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances exclut de même des travaux préparatoires les informations ou les conseils fournis à titre occasionnel dans le cadre d’une autre activité professionnelle.

Le 2° obéit à une autre logique, et c’est l’adverbe qui la porte. N’est exclue que l’activité consistant exclusivement en la gestion, l’évaluation et le règlement des sinistres. La directive, elle, ne connaît pas cet adverbe : elle exclut « la gestion, à titre professionnel, des sinistres d’une entreprise d’assurance ou de réassurance ainsi que les activités d’évaluation et de règlement des sinistres » (article 2, paragraphe 2, b, de la directive (UE) 2016/97, version consolidée au 9 octobre 2024), et son considérant 14 précise qu’elle ne devrait s’appliquer « ni à la gestion, à titre professionnel, des sinistres pour le compte d’une entreprise d’assurance ou de réassurance, ni aux activités d’évaluation et de règlement des sinistres » (directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016, considérant 14). L’écart est plus apparent que réel. La Commission européenne lit l’exclusion comme visant les prestataires qui, de manière permanente, n’exercent pas d’autre activité : elle a pour objet d’exclure les « service providers which, on a permanent basis, have a professional activity consisting solely of claims management, loss adjusting and expert appraising of claims » (Q&A n° 2006, réponse de la Commission européenne publiée le 8 mars 2022). L’adverbe français, présent dès 2005, dit la même chose que cette lecture : celui qui ne fait que gérer des sinistres n’est pas distributeur ; celui qui gère des sinistres dans le cadre d’une activité qui comprend aussi la distribution ne sort pas, pour autant, de la distribution. L’EIOPA en a tiré la conséquence pour l’expert : l’expertise d’un sinistre réalisée pour le compte d’un assureur est hors du champ de la directive, mais elle y entre lorsqu’elle s’inscrit dans l’assistance apportée au client (Q&A n° 1924, 2021).

Les juridictions ont appliqué ces exclusions sous l’empire des textes antérieurs. Le Conseil d’État a jugé, sous l’empire des articles L. 511-1 et R. 511-1 du code des assurances dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 16 mai 2018, que « la mission consistant à assister et à conseiller une personne publique afin de lui permettre de passer des marchés publics d’assurance et notamment de sélectionner les candidats dans le respect des dispositions du code des marchés publics n’a pas pour objet de présenter, de proposer ou d’aider à conclure un contrat d’assurance ou de réaliser d’autres travaux préparatoires à sa conclusion » (CE, 7^e et 2^e sous-sections réunies, 10 février 2014, n° 367262). La solution a été rendue avant que la définition ne comprenne la fourniture de recommandations sur des contrats ; qu’elle survive à cet ajout est une question qu’aucune décision n’a encore tranchée. La Cour de cassation a, quant à elle, rangé hors de la distribution l’assistance rémunérée apportée par un courtier à des victimes de sinistres étrangers aux contrats qu’il avait placés, pour y voir une consultation juridique (Cass. 1^re civ., 9 décembre 2015, n° 14-24.268, préc., texte de 2005). Aucune décision n’a encore appliqué le II de l’article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction de 2018.

2. L’indicateur et l’apporteur d’affaires

L’indicateur n’est pas un statut mais une limite. Le code ne lui consacre aucune définition autonome ; il ne le nomme qu’au détour de la règle qui réserve la rétrocession des commissions aux intermédiaires habilités, pour y apporter une dérogation.

La définition est entièrement négative : l’indicateur est celui dont le rôle « se borne » à mettre en relation ou à signaler. Tout ce qui excède ce rôle – exposer une garantie, recueillir une souscription, préparer la conclusion – fait de lui un distributeur, soumis comme tel à l’exigence posée par le I de l’article R. 511-2 du code des assurances, aux termes duquel l’activité de distribution en qualité d’intermédiaire « ne peut être exercée contre rémunération que par les catégories de personnes suivantes ». La règle est ancienne : la rédaction de 1976 réservait déjà la rétribution des indicateurs dont le rôle se bornait à mettre en relation l’assuré et l’assureur. Elle rejoint aujourd’hui l’exclusion du 3° du II de l’article L. 511-1 du code des assurances : fournir à un assureur ou à un intermédiaire des données sur des preneurs potentiels, sans autre mesure, n’est pas distribuer.

L’ACPR tire de ce critère une conséquence pratique : selon ses questions-réponses, « L’indicateur ne peut en aucun cas évoquer le contenu du contrat d’assurance, sauf à réaliser une activité de distribution d’assurances » (ACPR, questions-réponses « Intermédiaires d’assurance »). La formule n’est pas dans les textes ; elle est une déduction, mais une déduction exacte, puisque exposer les conditions de garantie est précisément l’un des gestes que le premier alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances range dans la présentation.

L’apporteur d’affaires, lui, n’est pas une notion du code des assurances. C’est le nom que les parties donnent au contrat. On peut en proposer la lecture suivante : l’indicateur est le nom réglementaire d’une limite, l’apporteur d’affaires le nom contractuel qu’on lui donne, et le second n’échappe à la distribution que dans la mesure où il se tient dans les bornes du premier. C’est la méthode que la Cour de cassation impose : le juge doit rechercher si les termes du contrat « se bornaient à mettre à la charge de [son cocontractant] une mise en relation entre [le courtier] et l’assuré » (Cass. 2^e civ., 16 septembre 2021, n° 19-25.314, préc.), après avoir rappelé que l’indicateur est « celui dont le rôle se borne à mettre en relation l’assuré et l’assureur, ou l’assuré et l’un des intermédiaires mentionnés à l’article R. 511-2 du code des assurances, ou à signaler l’un à l’autre » (même arrêt, § 10, 16 septembre 2021).

L’illustration la plus nette de l’indicateur licitement rémunéré date du code de 1976. Une société avait mis son fichier de clientèle à la disposition d’un courtier, qui se chargeait de distribuer les produits d’un assureur ; la cour d’appel avait condamné le courtier à lui reverser une part des commissions, en vertu d’un accord verbal. Le pourvoi est rejeté, « la rémunération d’un indicateur n’étant pas soumise aux règles et usages du courtage » (Cass. 1^re civ., 10 juillet 2002, n° 98-20.618, non publié au Bulletin, texte de 1976). Celui qui fournit un fichier et ne fait rien d’autre signale des clients : il est indicateur, et sa rétribution échappe au régime de la commission de courtage.

B) La frontière avec la délégation de gestion

L’assureur peut confier à un intermédiaire une partie de ce qu’il ferait autrement lui-même : souscrire des risques pour son compte, encaisser les primes, gérer les contrats, régler les sinistres. Ces délégations sont au cœur du modèle du courtier grossiste. Elles relèvent à la fois du droit de la distribution, qui qualifie les actes accomplis, et du droit prudentiel de l’externalisation, qui encadre ce que l’entreprise d’assurance confie à d’autres. Les textes ne délimitent pas ces deux régimes (1) ; la frontière a été tracée au niveau européen, par l’autorité de surveillance, selon le critère du pouvoir de décision délégué (2) ; et les deux régimes se cumulent au lieu de s’exclure (3).

1. Deux régimes que les textes ne délimitent pas

Le droit de la distribution et le droit de l’externalisation ont été écrits séparément, par des directives distinctes et dans des parties distinctes du code des assurances. Le premier, on l’a vu, inclut la contribution à la gestion et exclut la gestion exclusive des sinistres. Le second, issu de la directive 2009/138/CE et transposé en 2015, soumet l’entreprise qui externalise à des obligations précises.

L’article R. 354-7 du code des assurances, dans sa rédaction en vigueur depuis le 31 décembre 2017, définit les activités importantes ou critiques comme les fonctions clés et celles « dont l’interruption, une fois externalisées, est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément » (rédaction de 2017), appréciées au regard de critères tenant notamment au coût de l’activité et aux pertes potentielles des assurés en cas de défaillance du prestataire. Les modalités de l’information préalable sont fixées par l’instruction de l’ACPR n° 2019-I-06 du 15 mars 2019.

Aucun de ces textes ne mentionne l’intermédiaire, la distribution, la souscription déléguée ou le règlement des sinistres ; aucun texte de la distribution ne mentionne l’externalisation. Rien n’interdit qu’un intermédiaire immatriculé soit le prestataire d’une externalisation : la définition du 13° de l’article L. 310-3 du code des assurances vise tout prestataire, « soumis ou non à un contrôle » (rédaction en vigueur depuis le 1^er janvier 2016). Les deux définitions regardent d’ailleurs le même geste de deux points de vue opposés : la distribution le décrit du côté du client, l’externalisation du côté de l’entreprise, à qui l’on retire ce qu’elle aurait autrement fait elle-même. Il faut donc chercher ailleurs que dans la loi et le règlement la ligne qui les sépare.

2. La frontière tracée par le droit de l’Union

La ligne de partage a été écrite par l’EIOPA, dans ses orientations relatives au système de gouvernance, et reçue en France par l’ACPR. Le critère en est le pouvoir de décision délégué : l’intermédiaire habilité à engager l’assureur – en acceptant un risque, en réglant un sinistre – exerce une activité externalisée ; celui qui assiste le client, même dans la gestion et l’exécution du contrat, distribue.

Un écart de traduction doit être signalé. La version française vise l’intermédiaire habilité à agir « au nom ou pour le compte » de l’entreprise (EIOPA-BoS-14/253, 2014) ; la version anglaise, reproduite dans le rapport final de l’EIOPA, vise celui qui agit « in the name and on account of an undertaking » (EIOPA, rapport final sur la consultation n° 14/017, 28 janvier 2015). La conjonction anglaise suppose une représentation ; la disjonction française atteint aussi l’intermédiaire qui agit pour le compte de l’assureur sans le représenter. La différence n’est pas mince pour le courtier, dont les mandats de gestion consentis par l’assureur ne s’accompagnent pas toujours d’un pouvoir de représentation. On observera que la version française a été reprise telle quelle par l’ACPR, dans la notice par laquelle elle s’est conformée à l’orientation : « Lorsqu’un intermédiaire d’assurance qui n’est pas un employé de l’entreprise est habilité à souscrire des contrats ou à régler des sinistres au nom ou pour le compte d’une entreprise d’assurance, l’entreprise garantit que l’activité de cet intermédiaire est soumise aux dispositions relatives à l’externalisation. » (ACPR, notice Solvabilité II – Système de gouvernance, version du 17 décembre 2015, point 88). Le conditionnel de l’orientation y devient un indicatif. La version française de l’orientation comporte d’ailleurs une autre singularité : elle déclare les orientations applicables « à partir du 1er janvier 2015 » (EIOPA-BoS-14/253, 2014, § 1.23), quand le régime Solvabilité II, et avec lui les orientations dans leur version anglaise, s’appliquent depuis le 1^er janvier 2016.

Le texte explicatif publié avec les orientations précise la ligne. Lorsqu’un intermédiaire est chargé de souscrire des affaires ou de régler des sinistres pour le compte de l’entreprise, « this is an outsourced service » ; en revanche, « The typical intermediation activities of an insurance intermediary, i.e. introducing, proposing or carrying out other preparatory work for the conclusion of insurance contracts, or concluding such contracts, or assisting […] in the administration and performance of such contracts, in particular in the event of a claim, as set out in the IMD, are not subject to the outsourcing requirements. » (EIOPA, rapport final du 28 janvier 2015, §§ 2.293 et 2.294). Le même texte ajoute que l’application des règles d’externalisation doit tenir compte des exigences propres à la directive sur l’intermédiation, et qu’une notification à l’autorité de contrôle est requise, par exemple, lorsque l’entreprise a conclu « an underwriting outsourcing arrangement with an insurance intermediary subject to the IMD » (même rapport, 2015, § 2.310).

L’EIOPA a formulé le critère avec plus de netteté encore dans une réponse de 2020, qui relit le texte explicatif à la lumière de la directive de 2016. Un contrat de vente conclu avec un intermédiaire « would be considered as outsourcing if the insurance intermediary has been granted authority to accept or reject risks (i.e. underwriting) on behalf of the undertaking » ; « Policy issuance and/or collection of premiums by insurance intermediaries would normally not be considered as outsourcing of a critical or important operational function or activity but part of the ordinary insurance distribution activities. » ; et, pour les sinistres, « A contract where a claims handler is empowered to accept claims and make claim payments on behalf of the insurance undertaking would be considered as outsourcing », alors que le contrat ne constitue pas une externalisation lorsque le rôle de l’intermédiaire se limite à assister l’assuré dans le traitement de son sinistre (EIOPA, Q&A n° 1994, réponse du 14 février 2020, points 1 à 3). L’EIOPA a confirmé en 2022, dans son évaluation par les pairs, que la frontière entre « “simple intermediaries ” and “intermediaries subject to outsourcing requirements” is represented by the presence of delegated authority granted to them by a (re)insurance undertaking » (EIOPA, Peer Review on Outsourcing, 19 juillet 2022).

L’ACPR a exprimé une lecture voisine, mais plus large, qu’il convient d’exposer sans la fondre dans celle de l’EIOPA. En 2017, une représentante de l’Autorité distinguait selon que l’acte délégué relève normalement de l’assureur ou de l’intermédiation : « Si l’acte délégué est normalement de la responsabilité de l’organisme => externalisation » ; « Si l’acte correspond à de l’intermédiation => analyse au cas par cas selon le cadre entourant cette activité » (intervention de l’ACPR du 16 mai 2017). En 2018, l’Autorité présentait la distribution comme « a priori non considérée comme une activité externalisée au sens de Solvabilité II, si exclut la souscription et la gestion de contrats », et posait : « Souscription ou gestion d’un contrat = activités externalisées » (conférence de l’ACPR du 8 juin 2018). La différence avec l’EIOPA porte sur la gestion des contrats : là où l’EIOPA range l’émission des polices et l’encaissement des primes dans la distribution ordinaire, l’ACPR range la gestion des contrats du côté de l’externalisation. La position française est donc plus exigeante, et c’est elle que l’assureur français doit, en pratique, avoir en vue.

Une réponse plus récente de l’EIOPA, rendue sur une question qu’elle a rejetée comme déjà réglée par la directive, semble aller plus loin encore. Interrogée sur le point de savoir si un courtier peut gérer des sinistres pour le compte d’un assureur, l’Autorité a répondu, en rejetant la question comme déjà réglée par la directive, qu’« a registered intermediary (in our example a broker) cannot do on a full-time basis a claims management activity. The broker can only provide assistance for managing claims. » (EIOPA, Q&A n° 3219, question rejetée, 5 juin 2025). La formule est à recevoir pour ce qu’elle est : la réponse de l’EIOPA à une question qu’elle a rejetée, non une règle. Elle se concilie mal avec la réponse de 2020, qui admet qu’un intermédiaire soit habilité à accepter et payer des sinistres, sous le régime de l’externalisation. L’expression « on a full-time basis » (Q&A n° 3219, 2025) renvoie peut-être à l’exclusion de la gestion exercée à titre exclusif, mais la réponse ne le dit pas ; on se gardera de trancher.

Deux questions demeurent sans réponse officielle. La première est de savoir si l’encaissement des primes en vertu d’un mandat écrit de l’assureur, que l’article L. 512-7 du code des assurances connaît pour dispenser l’intermédiaire de garantie financière, constitue une externalisation au sens du 13° de l’article L. 310-3 du code des assurances : l’EIOPA le range « normally » dans la distribution ordinaire, sans exclure une externalisation qui ne serait pas critique, et aucune autre pièce ne se prononce. La seconde est celle d’une position de l’ACPR propre aux courtiers gestionnaires délégataires : aucune publication de l’Autorité consacrée à cette figure n’a été trouvée, alors que la même recherche retrouve ses publications générales sur l’externalisation.

3. Le cumul des régimes

Aucune des sources examinées ne pose d’exclusion mutuelle entre la distribution et l’externalisation. Toutes appliquent le régime de l’externalisation à l’activité d’un intermédiaire, qui demeure intermédiaire : l’orientation 61 vise « l’activité de cet intermédiaire » (EIOPA-BoS-14/253, 2014), le texte explicatif de 2015 un intermédiaire soumis à la directive sur l’intermédiation, l’évaluation de 2022 une catégorie d’intermédiaires soumis aux règles de l’externalisation. Il en résulte qu’un même professionnel peut cumuler la qualité de distributeur, pour ce qu’il fait envers le client, et celle de prestataire d’une externalisation, pour ce qu’il décide au nom ou pour le compte de l’assureur ; et qu’un même geste – accepter un risque, régler un sinistre – peut relever des deux corps de règles à la fois.

L’ACPR raisonne dans les mêmes termes. Dans son bilan de 2020 sur la gouvernance des organismes d’assurance, elle relève que les défaillances observées sur des acteurs étrangers du marché de la construction, liées notamment au modèle d’affaires du courtier grossiste, « appellent à la vigilance de l’ACPR au regard des dispositions de la directive distribution assurance mais aussi au regard de celles qui découlent de Solvabilité II sur les activités externalisées » (ACPR, rapport sur la mise en place des nouvelles règles de gouvernance, juillet 2020). Son vice-président, Jean-Paul Faugère, en a tiré la conséquence quant à la responsabilité de l’assureur : « Et s’il y a délégation, qu’il s’agisse d’actes de gestion ou d’action commerciale, il ne saurait y avoir déresponsabilisation. » (discours du 14 mars 2025). L’Autorité l’a redit en 2026 : « De manière générale, la délégation à un tiers d’une activité dont l’assureur à [sic] la responsabilité ne le libère pas de son obligation » (ACPR, matinée de la protection des clientèles, 31 mars 2026). La Commission des sanctions de l’ACPR a, pour sa part, examiné la situation d’un assureur dont les réseaux distributeurs intervenaient en qualité de mandataires d’assurances et étaient liés à lui par des conventions de délégation de gestion ; elle a retenu qu’il ne se déduisait pas de ces conventions que l’assureur leur eût délégué ses autres obligations de vigilance en matière de lutte contre le blanchiment (ACPR, Commission des sanctions, décision du 26 juillet 2018, procédure n° 2017-01). La décision ne qualifie pas la délégation au regard du droit de la distribution ; elle montre que ce qui est délégué se lit dans la convention, et que le distributeur délégataire reste distributeur.

Le juge judiciaire, qui ne s’est pas encore prononcé sur l’articulation des deux régimes, parvient au même résultat par le droit commun du mandat. La délégation de gestion ne transfère pas la dette de l’assureur : sous l’empire du code de 1976, la Cour de cassation a jugé que « l’assureur est seul tenu envers l’assuré à l’exécution des obligations de garantie et, donc, au paiement des prestations d’assurances, peu important qu’un mandat limité de gestion des sinistres ait été donné par l’assureur au courtier » (Cass. 1^re civ., 18 octobre 2000, n° 98-13.995, non publié au Bulletin). Le gestionnaire délégué n’en devient pas personnellement débiteur, puisque, s’agissant d’un gestionnaire de sinistres mandaté par l’assureur, « le mandataire n’est pas tenu personnellement des obligations du mandant » (Cass. 3^e civ., 10 mars 2015, n° 13-28.186, au visa des articles 1984 et 1989 du code civil). La délégation se lit dans son périmètre : « le mandat de gérer et indemniser les sinistres confiés par l’assureur à un agent général d’assurance n’implique pas par lui-même le pouvoir de représenter l’assureur en justice » (Cass. 2^e civ., 13 juin 2013, n° 12-20.140, non publié au Bulletin, au visa de l’article 117 du code de procédure civile). Et les mandats de gestion consentis à un courtier par la convention d’intermédiaire suivent le sort de celle-ci, la cour d’appel ne pouvant considérer comme acquis « le retrait des mandats de gestion que le courtier tenait de la convention d’intermédiaire » lorsque la résiliation de cette convention était sérieusement contestable (Cass. 1^re civ., 18 décembre 2014, n° 14-15.241, non publié au Bulletin, au visa des articles 808 et 809, alinéa 2, du code de procédure civile).

Ces décisions s’accordent avec la position que le courtier occupe à l’égard de l’assureur. Intermédiaire indépendant, il n’est pas, pour la distribution, le représentant de l’assureur ; mais celui-ci peut lui confier des mandats spéciaux et limités – encaisser les primes, souscrire, gérer les contrats, régler les sinistres – pour lesquels il agit pour son compte sans perdre sa qualité de courtier, et le juge peut en outre retenir un mandat apparent. Le détail de ces rapports relève de l’étude suivante ; il suffit ici d’observer que la jurisprudence n’a jamais vu dans la délégation une cause de perte de la qualité d’intermédiaire, mais une relation de nature différente qui s’ajoute à la première. Elle l’a dit en termes exprès à propos d’un courtier qui gérait aussi le portefeuille de vente directe d’un assureur : ses relations avec celui-ci « étaient de deux natures différentes puisque, d’une part, il agissait en qualité de courtier selon le contrat de licence, d’autre part, il gérait le portefeuille des polices constitué par l’assureur dans ses points de vente directe » (Cass. 1^re civ., 23 juin 2011, n° 10-14.253, non publié au Bulletin, rejet). Une cour d’appel a de même retenu qu’une intermédiaire « est intervenue en qualité de courtier lors de la souscription des contrats » puis « elle est par la suite intervenue au cours de l’exécution desdits contrats en qualité de mandataire de [l’assureur] », l’assureur lui ayant laissé la gestion entière des contrats au point de créer l’apparence d’un mandat de gestion (CA Paris, pôle 4, ch. 8, 26 octobre 2022, n° 20/01104, article L. 511-1 du code des assurances dans sa rédaction de 2005).

L’illustration la plus exacte du cumul est ancienne. Une association avait souscrit une assurance au profit de ses adhérents ; par un protocole de gestion conclu à sa demande avec l’assureur, une société de courtage s’était vu confier « certaines opérations telles que la centralisation des cotisations, la constitution des dossiers de sinistres et le remboursement des frais médicaux ». Pour la Cour de cassation, c’est « par une interprétation nécessaire de l’ensemble des faits de la cause » que les juges du fond ont estimé que cette société « était intervenue en qualité de courtier de ce souscripteur » (Cass. 1^re civ., 5 décembre 2000, n° 98-14.781, non publié au Bulletin, texte de 1976). Délégataire de gestion de l’assureur et courtier de l’assuré : les deux qualités coexistaient, et aucune n’absorbait l’autre.

Les conséquences de la qualification

La qualification n’a qu’une conséquence, mais elle est totale : l’acte de distribution fait entrer celui qui l’accomplit dans le livre V du code des assurances. Ce que ce livre exige relève des études suivantes de la série ; trois propositions, que les sources établissent, peuvent être formulées dès à présent.

La qualification précède la légalité. Accomplir un acte de distribution sans être immatriculé ne change pas la nature de l’acte ; cela rend son exercice illicite. L’absence d’immatriculation n’est pas, en soi, de nature à exclure la qualification d’intermédiaire (Cass. 2^e civ., 16 septembre 2021, n° 19-25.314, préc.). L’immatriculation au registre unique, prévue par l’article L. 512-1 du code des assurances, les conditions d’accès et l’adhésion à une association professionnelle agréée sont les conditions de l’exercice licite, que les études suivantes examinent. La méconnaissance des règles d’immatriculation est pénalement sanctionnée : « Les infractions aux dispositions du chapitre II du titre Ier du livre V sont punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 6 000 euros, ou de l’une de ces deux peines seulement. » (article L. 514-1 du code des assurances).

La sanction civile frappe la rémunération plutôt que le contrat. Le contrat d’assurance conclu par l’intermédiaire d’un professionnel non immatriculé n’est pas, pour autant, nul de plein droit : une cour d’appel a jugé que « le non respect de l’obligation d’immatriculation de l’intermédiaire d’assurances, disposition d’ordre public, n’est pas de nature à entraîner la nullité de plein droit des contrats passés avec ce dernier ou par l’intermédiaire de ce dernier », dès lors qu’un intermédiaire régulier avait pris le relais pour la conclusion (CA Douai, ch. 2, sect. 1, 10 mai 2012, n° 11/04801, préc.). La rémunération, en revanche, ne peut être rétrocédée qu’à un intermédiaire habilité (article R. 511-3, II, du code des assurances), et la Cour de cassation a jugé que le courtier radié du registre unique ne peut plus en percevoir au seul motif qu’il demeure inscrit au registre du commerce et des sociétés (Cass. 1re civ., 6 févr. 2019, n° 16-24.398, articles R. 511-2 et R. 511-3 du code des assurances dans leur rédaction issue du décret n° 2006-1091 du 30 août 2006). Le régime de ces sanctions relève de l’étude consacrée à l’immatriculation.

L’acte engage enfin le mandant. « Pour l’activité de distribution d’assurances, l’employeur ou mandant est civilement responsable, conformément aux dispositions de l’article 1242 du code civil, du dommage causé par la faute, l’imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires agissant en cette qualité » (article L. 511-1, IV, du code des assurances). La responsabilité suppose que la faute ait été commise dans l’accomplissement d’un acte de distribution, que le juge doit caractériser : c’est le sens de l’arrêt du 3 janvier 1996 déjà cité, qui censure une condamnation prononcée sans que la présentation ait été établie. Le régime de cette responsabilité fait l’objet d’une étude distincte.

Le reste – règles de conduite, gouvernance des produits, traitement des réclamations, surveillance – découle de la même qualification et sera traité à sa place.

Éclairage philosophique

Le droit de la distribution d’assurance qualifie des actes avant de qualifier des personnes. Une personne est distributeur parce qu’elle distribue, non l’inverse ; ni le nom qu’elle donne à son contrat, ni l’inscription qu’elle a prise ou négligée sur un registre, ni même son intention n’y changent rien. Cette objectivité est une garantie : elle interdit à celui qui accomplit les gestes de la distribution de se soustraire à son régime par un artifice de vocabulaire, et, comme l’a relevé la Cour de justice, elle interdit au fraudeur d’invoquer sa propre fraude.

Elle a pourtant un envers, que la frontière avec l’externalisation met à nu. Régler un sinistre est, selon le point d’où on le regarde, un acte d’assistance au client ou une décision prise à la place de l’assureur. La nature du geste ne suffit plus à le qualifier ; il faut savoir qui décide, et pour le compte de qui. Le droit de la distribution regarde l’acte du côté du client, qu’il s’agit d’éclairer et d’assister ; le droit prudentiel le regarde du côté de l’entreprise, qui doit rester maîtresse de ce qu’elle aurait autrement fait elle-même. Un même acte a ainsi deux visages, et les deux régimes, au lieu de s’exclure, se superposent. La leçon dépasse l’assurance : une qualification objective par l’acte ne dispense pas de la question du pouvoir, elle la déplace.

Ce que le courtier grossiste doit en retenir

Animer ou organiser un réseau d’intermédiaires est, depuis le 1^er octobre 2018, un acte de distribution, expressément visé par le second alinéa de l’article R. 511-1 du code des assurances ; l’ACPR le rappelle, et range le courtier grossiste parmi ceux qui l’accomplissent, tout en refusant à cette appellation une portée juridique propre.

Contribuer à la gestion et à l’exécution des contrats est, depuis la même date, un acte de distribution. Il n’en résulte pas nécessairement que le grossiste qui n’intervient que dans la gestion administrative soit débiteur du devoir de conseil : la jurisprudence antérieure l’excluait, et la question de son maintien sous le texte nouveau reste ouverte.

Recevoir de l’assureur le pouvoir d’accepter des risques ou de régler des sinistres fait entrer la même activité dans le régime de l’externalisation, selon l’orientation 61 de l’EIOPA et la notice de l’ACPR ; l’ACPR y range aussi la gestion des contrats. Les obligations qui en découlent pèsent sur l’assureur – information préalable de l’ACPR pour les activités importantes ou critiques, coopération du prestataire avec l’Autorité, accès aux données – et ne peuvent être satisfaites qu’avec le concours du délégataire, qui ne cesse pas pour autant d’être distributeur.

Le nom donné au contrat conclu avec un partenaire – apport d’affaires, indication – ne décide de rien. Dès que le partenaire présente un contrat, en expose les garanties ou aide à le conclure, il distribue, et la rémunération qui lui est rétrocédée suppose qu’il appartienne à l’une des catégories d’intermédiaires habilités ; seul celui qui se borne à mettre en relation ou à signaler peut recevoir une commission d’apport à titre d’indicateur.

La qualification ne dépend pas de l’immatriculation ; la licéité de l’exercice en dépend. Vérifier l’immatriculation de ses partenaires ne suffit donc pas : il faut encore savoir ce qu’ils font.

Ce qu’il faut retenir

La distribution d’assurances est une liste d’actes alternatifs, dont chacun suffit : fournir des recommandations sur des contrats, les présenter, les proposer, aider à les conclure, réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion, contribuer à leur gestion et à leur exécution. Son noyau réglementaire – solliciter ou recueillir une souscription, exposer les conditions de garantie – n’a pas changé depuis 1976 ; les travaux préparatoires, ouverts par nature, comprennent depuis 2018 l’animation et l’organisation des réseaux ; la contribution à la gestion et à l’exécution du contrat, connue du droit communautaire depuis 1976, n’est entrée dans le code qu’en 2018.

La qualification est objective. Elle se fait au vu des actes réellement accomplis, indépendamment de l’intention, comme l’a jugé la Cour de justice, ainsi que de la dénomination du contrat et de l’immatriculation, comme l’a jugé la Cour de cassation. La Cour de cassation n’a pas encore interprété la définition de 2018.

Les limites de la notion tiennent d’abord aux exclusions du II de l’article L. 511-1 du code des assurances, qui reposent, pour trois d’entre elles, sur l’absence de toute mesure tendant à la conclusion ou à l’exécution du contrat, et, pour la quatrième, sur l’exclusivité de la gestion des sinistres. L’indicateur n’est pas un statut mais une limite : il est celui qui se borne à mettre en relation ou à signaler ; l’apporteur d’affaires n’est qu’un nom de contrat.

La frontière avec la délégation de gestion n’est tracée ni par la loi ni par le règlement, mais au niveau européen, par l’autorité de surveillance, selon le critère du pouvoir de décision délégué : accepter un risque ou régler un sinistre pour le compte de l’assureur relève de l’externalisation ; assister le client relève de la distribution. L’ACPR range en outre la gestion des contrats du côté de l’externalisation. Les deux régimes se cumulent : le délégataire qui distribue reste distributeur.

La qualification n’a qu’une conséquence, l’assujettissement au livre V du code des assurances, dont les études suivantes de la série examinent le contenu.