Le mot
Publicité dérive de public, que Littré rattache au latin publicus, formé sur populus, le peuple. Le Trésor de la langue française date de 1694 le sens de « notoriété publique », et de 1746 celui de « qualité de ce qui est rendu public ». Foncier vient de fonds : le mot est relevé dès 1370 au sens de « relatif à un fonds de terre ». L’expression joint les deux idées, et rend public ce qui touche au fonds. La neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française en dit la fin : « La publicité foncière est destinée à faire connaître aux intéressés la situation juridique des immeubles ».
Sources : le Trésor de la langue française, Littré, le Dictionnaire de l’Académie française.
Les sens de la notion
Le gage romain et la vente clandestine
Le droit romain règle déjà par la date le conflit des créanciers gagistes. Au titre du Digeste qui désigne ceux que l’on préfère dans le gage, Gaius donne le premier rang à celui « qui prius credidit pecuniam et accepit hypothecam », même si le débiteur était convenu auparavant avec un autre d’engager la chose s’il recevait de lui les fonds (D. 20, 4, 11 pr.). Ce qui compte est le crédit effectivement consenti, avec sa sûreté.
L’acquéreur, lui, restait exposé. Planiol rappelle que la mancipation et la cession devant le magistrat donnaient aux aliénations romaines quelque publicité, que les traditions feintes firent disparaître en France. D’où le danger : « Celui qui achetait un immeuble n’était jamais sûr d’en devenir propriétaire ». Seules quelques coutumes du Nord, dites de nantissement, tenaient des registres (Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 8e éd., Paris, 1920, n° 2603 et 2604, p. 807).
La transcription et le rang des inscriptions
La transcription naît, selon Planiol, de la loi du 11 brumaire an VII, une loi sur les hypothèques : le créancier devait pouvoir s’assurer que celui qui lui offrait l’immeuble en garantie en était encore propriétaire. Il en rapporte l’article 26 : jusqu’à leur transcription, les actes translatifs « ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux dispositions de la présente » (n° 2606, p. 808). Le code civil de 1804 abandonne la formalité, que la loi du 23 mars 1855 établit de nouveau pour l’acquisition d’un immeuble (n° 2607, p. 808 ; n° 2611, p. 809 ; n° 245, p. 91).
Pour les hypothèques, la date de l’inscription remplace celle de la constitution. Baudry-Lacantinerie (Précis de droit civil, t. 3, 3e éd., Paris, 1889, p. 784) écrit que c’est à la date des inscriptions « qu’il faut songer quand on cite la maxime Prior tempore potior jure » : l’adage, qui visait autrefois l’hypothèque la plus ancienne, donne désormais le premier rang au premier inscrit. Prior tempore, potior jure mesure dès lors la priorité à la date d’une formalité.
La publication devant la Cour de cassation
La Cour de cassation ne définit pas la publicité foncière ; elle en dit l’effet. La Troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 8 décembre 2021, n° 20-18.432) a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que l’acte de donation-partage avait été « régulièrement porté à la connaissance des tiers du fait de sa publication au service de la publicité foncière », de sorte que la banque était réputée la connaître dès cette date.
La connaissance acquise autrement a reçu deux traitements. De 1974 à 1992, la Troisième chambre civile a jugé que l’acquisition d’un immeuble en connaissance de sa cession antérieure pouvait constituer une faute interdisant au second acquéreur d’invoquer les règles de la publicité foncière (Cass. 3e civ., 3 octobre 1974, n° 73-11.022 ; Cass. 3e civ., 11 juin 1992, n° 90-10.687). Elle a abandonné cette solution en 2010 et en 2011 : l’acte non publié reste inopposable aux seconds acquéreurs qui ont publié, alors même qu’ils le connaissaient (Cass. 3e civ., 10 février 2010, n° 08-21.656 ; Cass. 3e civ., 12 janvier 2011, n° 10-10.667RejetSi les ayants cause à titre particulier sont considérés comme représentés par leur auteur pour les actes accomplis par celui-ci avant la naissance de leurs droits, lorsqu'un acte est soumis à publicité foncière, la représentation prend fin à compter de l'accomplissement des formalités de publicité foncièreSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗). La fraude est une autre chose : dès 1982, la complicité du second acquéreur dans la violation d’une promesse de vente permettait d’écarter ces règles (Cass. 3e civ., 10 novembre 1982, n° 81-13.408). Depuis le 1er octobre 2016, l’article 1198 subordonne la préférence du premier qui publie à sa bonne foi.
Le texte
Article 1198, alinéa 2 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Lorsque deux acquéreurs successifs de droits portant sur un même immeuble tiennent leur droit d'une même personne, celui qui a, le premier, publié son titre d'acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu'il soit de bonne foi.
L’article 1198, en vigueur depuis le 1er octobre 2016, ne définit pas la publicité foncière : il départage deux acquéreurs tenant leur droit d’une même personne. Le régime est celui du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, que la Cour de cassation cite à son article 30-1. Aucune décision de la Cour de cassation n’applique encore l’alinéa 2 de l’article 1198 : la bonne foi qu’il exige du premier qui publie n’a pas reçu de sens jurisprudentiel.
Les éléments constitutifs
L’acte soumis à publicité. L’acte soumis à publicité, d’abord. La Troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 12 janvier 2011, n° 10-10.667RejetSi les ayants cause à titre particulier sont considérés comme représentés par leur auteur pour les actes accomplis par celui-ci avant la naissance de leurs droits, lorsqu'un acte est soumis à publicité foncière, la représentation prend fin à compter de l'accomplissement des formalités de publicité foncièreSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗), qui rappelle les termes de l’article 30-1 du décret du 4 janvier 1955, vise les actes et décisions judiciaires « portant ou constatant entre vifs mutation ou constitution de droits réels immobiliers » (la transcription et le rang des inscriptions).
La publication au fichier immobilier. La publication au fichier immobilier, ensuite. Entre deux acquéreurs d’un même immeuble tenant leur droit d’une même personne, l’article 1198 retient celui qui a, le premier, « publié son titre d’acquisition passé en la forme authentique au fichier immobilier est préféré, même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi ». Le compromis resté sans publication était inopposable à ceux qui avaient publié (la publication devant la Cour de cassation).
Les tiers aux droits concurrents. Les tiers aux droits concurrents, enfin, que la publicité protège : ceux qui, selon la Troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 11 juin 1997, n° 95-18.535), « sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés ou ont fait inscrire des privilèges ou des hypothèques ». Ce sont eux que menaçait la vente clandestine (le gage romain et la vente clandestine).
Le contrôle de la Cour de cassation
Pour la Cour de cassation, la publicité foncière est une notion de droit : de l’acte soumis à publicité, elle dit elle-même ce que vaut la publication au fichier immobilier et qui sont les tiers aux droits concurrents. La Troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 11 juin 1997, n° 95-18.535), visant l’article 545 du code civil, ensemble l’article 30-1 du décret du 4 janvier 1955, a cassé l’arrêt qui opposait un échange non publié à l’acquéreuse, « alors qu’elle avait relevé, par motifs propres et adoptés, que Mme Z..., acquéreur des parcelles litigieuses, était un ayant cause à titre particulier, d’où il résultait qu’elle était un tiers au sens de l’article 30-1 du décret du 4 janvier 1955 » : violation de la loi, contrôle lourd. Saisie d’un grief qui tenait les seconds acquéreurs pour représentés par leur auteur, elle a jugé (Cass. 3e civ., 12 janvier 2011, n° 10-10.667RejetSi les ayants cause à titre particulier sont considérés comme représentés par leur auteur pour les actes accomplis par celui-ci avant la naissance de leurs droits, lorsqu'un acte est soumis à publicité foncière, la représentation prend fin à compter de l'accomplissement des formalités de publicité foncièreSommaire d'origine, base Judilibre — texte non retouchéConsulter sur courdecassation.fr ↗) que la cour d’appel « retient à bon droit » que « la représentation prend fin à compter de l’accomplissement des formalités de publicité foncière » : contrôle lourd. Sur les constatations de fait, le pourvoi garde le défaut de motifs, le manque de base légale et la dénaturation d’un écrit (les degrés du contrôle).
Les effets de la qualification
- L’acte soumis à publicité et non publié cède devant le tiers qui a publié. Ces actes sont, « s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de publicité et publiés ». Sous l’empire du seul décret, que ce tiers ait connu l’acte ne changeait rien à cette inopposabilité (Cass. 3e civ., 10 février 2010, n° 08-21.656).
- Entre deux acquéreurs d’un même immeuble tenant leur droit d’une même personne, la priorité de la publication l’emporte sur celle du titre. Celui qui a publié le premier est préféré, « même si son droit est postérieur, à condition qu’il soit de bonne foi » (article 1198).
- L’inscription au fichier immobilier fixe le rang des hypothèques. Les hypothèques légales, judiciaires et conventionnelles « n’ont rang que du jour de leur inscription prise au fichier immobilier », hors celle que le même article dispense d’inscription (article 2418).
- Les tiers sont réputés connaître l’acte publié, dès le jour de sa publication. Le créancier était réputé avoir connaissance de la donation-partage dès sa publication, date à laquelle courait contre lui la prescription de l’action paulienne (Cass. 3e civ., 8 décembre 2021, n° 20-18.432).
Les enjeux de la qualification
Face à la date certaine, la qualification décide du sort de l’immeuble : le compromis non publié était inopposable aux seconds acquéreurs qui avaient publié, bien qu’ils l’aient connu (Cass. 3e civ., 10 février 2010, n° 08-21.656). Face à la possession, elle change la date qui départage : la prise de possession pour un meuble corporel, la publication pour un immeuble, l’une et l’autre de bonne foi (article 1198).
Ne pas confondre avec
La possession. Pour un meuble corporel, la date qui départage deux acquéreurs successifs est celle de la prise de possession, non d’une publication, sous la même condition de bonne foi (article 1198, alinéa 1er).
La date certaine. Elle rend opposable aux tiers la date d’un acte sous signature privée, acquise « du jour où il a été enregistré, du jour de la mort d’un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique » (article 1377) ; elle ne donne pas la priorité de la publication.
La notification de la cession de créance. La cession de créance est opposable aux tiers dès la date de l’acte (article 1323), et au débiteur par la notification ou la prise d’acte, s’il n’y a déjà consenti (article 1324), sans le fichier immobilier.
L’inscription des sûretés. Les hypothèques ne sont pas publiées, mais inscrites : l’inscription classe les créanciers (article 2418), la publication départage les acquéreurs.
Adage. Prior tempore, potior jure : entre acquéreurs d’un même immeuble, le premier qui publie l’emporte, s’il est de bonne foi, « même si son droit est postérieur » (article 1198).
Décisions citées 1
Chaque décision de la Cour de cassation mentionnée sur cette page, avec son lien officiel.
- RejetCass. 3e chambre civile, 12 janvier 2011, n° 10-10.667consulter ↗
