Pater is est quem nuptiae demonstrant

Le père est celui que les noces désignent

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « le père est celui que les noces désignent ». Nuptiae sont les noces, le mariage ; demonstrare, montrer du doigt, désigner, indiquer. Le verbe ne dit ni prouver ni présumer : le mariage montre le père, comme l’accouchement montre la mère. Le mot de présomption n’est pas dans la lettre.

Au Digeste, la phrase porte un mot de plus : pater vero is est, « le père, lui, est celui… ». La particule oppose le père à la mère, dont parle la proposition précédente. La forme usuelle l’a perdue, et avec elle l’opposition qui donnait son sens à la phrase.

B) L’origine de la formule

La règle est romaine ; la lettre ne l’est pas tout à fait. Le fragment de Paul, tiré du livre quatrième de son commentaire sur l’édit, est rangé au Digeste sous le titre de l’appel en justice : le préteur défend d’y appeler un parent sans la permission du magistrat, et la défense protège la mère même de l’enfant né hors mariage, parce que

Le fragment désigne le parent qu’on ne cite pas sans autorisation ; il n’organise ni la preuve de la paternité ni une action pour la combattre, et n’est pas une présomption au sens du code civil. Ulpien définit ailleurs le fils par le mariage, avant d’en admettre, avec Julien, la limite, l’absence prolongée du mari :

La forme abrégée, sans vero, ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, et son premier emploi n’est pas établi. La plus ancienne pièce lue est de Ferrière, qui en fait la raison d’une règle maintenue « quand bien même la mère de l’enfant seroit convaincue d’adultère » :

Baudry-Lacantinerie, dans son Précis de droit civil (1882-1888), y verra la règle que les Romains, selon lui, formulaient en ces termes : c’est exact de la règle, non de la lettre.

C) L’adage et ses voisins

L’adage a une sœur, qui dit l’autre versant du fragment de Paul : mater semper certa est. Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien sous cette forme, qui resserre la proposition de Paul sur la mère. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation l’écrit en 2018, en demandant un avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’homme :

Elle fondait alors le refus de transcrire, à l’égard de la mère d’intention, l’acte de naissance étranger d’un enfant né d’une gestation pour autrui. L’adage s’appuie aussi sur une présomption qui le borne dans le temps : la loi présume l’enfant conçu entre le trois centième et le cent quatre-vingtième jour avant la naissance (article 311, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er juillet 2006, déjà celle de 1972). Paul tenait pour fils légitime l’enfant né au septième mois d’un mariage régulier :

Avec la désignation de la mère dans l’acte de naissance, la présomption établit enfin la filiation par l’effet de la loi, sans acte de volonté, à la différence de la reconnaissance (article 310-1, dans sa rédaction en vigueur depuis le 4 août 2021).

II) Le régime de la présomption

A) Le mécanisme de la présomption

La présomption est une règle de désignation. Elle ne crée pas la maternité : elle la suppose établie par la désignation de la mère dans l’acte de naissance (article 311-25, depuis le 1er juillet 2006), et n’opère qu’à l’égard du mari. Aubry et Rau, dans leur Cours de droit civil français (4e éd., 1869-1879), la réservaient au cas où la filiation maternelle est directement établie par la preuve de l’accouchement. Elle n’a pas de pendant pour l’épouse du père : saisie d’un moyen qui le soutenait, la Première chambre civile de la Cour de cassation approuve en 2020 la cour d’appel qui relevait que le premier juge n’avait pas créé de « présomption de maternité », mais lu les actes de l’état civil les uns par les autres (Cass. 1re civ., 4 mars 2020, n° 18-24.246, non publié).

Son domaine est le temps du mariage : depuis le 1er juillet 2006, l’article 312 vise l’enfant « conçu ou né » pendant le mariage, non plus le seul enfant conçu. Son titre est le mariage, non la vie commune : la paternité du concubin s’établit par reconnaissance, possession d’état ou jugement.

Le mari n’en est pas seulement l’obligé. En 1950, sur un acte de l’état civil de Casablanca, où un tiers avait reconnu l’enfant en taisant le nom de la mère, la Première chambre civile rejette le pourvoi en jugeant que

Fondée, la demande du mari fait tomber la reconnaissance du tiers (Cass. 1re civ., 27 mars 1950, n° 50-01.346).

B) La présomption et la loi

L’article 312 écrit la règle, jamais la formule. Dans la rédaction arrêtée au Conseil d’État en 1802, il portait : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari », et ouvrait au mari le désaveu s’il prouvait avoir été, pendant la période de la conception, « dans l’impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ». Un an plus tôt, au Conseil d’État, sur le projet d’article, Cambacérès disait qu’il consacrait avec raison la maxime, mais que la règle, fondée selon lui sur une présomption légale, devait céder à l’évidence contraire des faits.

Sous le code de 1804, le désaveu était enfermé dans des cas. La Première chambre civile juge en 1977 que la déclaration de l’enfant comme issu des époux n’empêche pas de démontrer le recel de naissance qui rend le désaveu recevable, sous l’article 313 dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 1972 (Cass. 1re civ., 18 octobre 1977, n° 75-10.076, publié au Bulletin) ; la même année, que la stérilité, même congénitale, du mari ne le rend pas irrecevable (Cass. 1re civ., 23 février 1977, n° 74-11.862, publié au Bulletin).

La loi du 3 janvier 1972 ouvre le désaveu au mari qui « justifie de faits propres à démontrer qu’il ne peut pas en être le père » (article 312, alinéa 2, de 1972 à 2006), dans un délai de six mois (article 316 de la même époque). La preuve est libre :

et l’examen des sangs n’est subordonné ni à des présomptions ni à un commencement de preuve (Cass. 1re civ., 18 mai 1989, n° 88-12.636, publié au Bulletin).

L’ordonnance du 4 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, supprime le désaveu et la distinction des filiations légitime et naturelle. La présomption ne se combat plus par le désaveu : elle cède à la preuve contraire (article 332), mais la possession d’état conforme au titre la met, au bout de cinq ans, à l’abri de toute contestation autre que celle du ministère public (article 333).

C) L’écartement et le rétablissement

La présomption peut être écartée sans être contestée. L’article 313, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2021, l’écarte dans deux cas. Le premier tient à l’acte de naissance, lorsqu’il « ne désigne pas le mari en qualité de père ». C’est la lecture que la Première chambre civile donnait en 1980 de l’article 313-1 issu de la loi de 1972 :

La mère qui déclare l’enfant sous son seul nom l’écarte ainsi : en 2006, la Première chambre civile rejette le pourvoi contre l’arrêt qui avait souverainement estimé qu’elle avait, de façon délibérée, « choisi d’écarter par là-même la présomption de paternité qui résultait du mariage » (Cass. 1re civ., 3 janvier 2006, n° 03-19.737, non publié).

Le second cas tient au divorce : l’enfant né plus de trois cents jours après l’introduction de la demande en divorce ou en séparation de corps, ou après le dépôt chez un notaire de la convention de divorce, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet de la demande ou la réconciliation. Jusqu’en 2021, le délai courait d’une décision du juge : en 1994, l’enfant ainsi né après l’ordonnance de non-conciliation, sans possession d’état, n’est pas appelé à la succession du mari (Cass. 1re civ., 5 octobre 1994, n° 92-16.696, publié au Bulletin).

Écartée, la présomption se rétablit. De plein droit, si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et n’a pas de filiation paternelle établie à l’égard d’un tiers (article 314, depuis le 19 janvier 2009). En justice, à la demande de chacun des époux pendant la minorité de l’enfant, ou de l’enfant dans les dix ans de sa majorité, à charge de prouver que le mari est le père (article 315, depuis le 19 janvier 2009, et article 329, dans sa rédaction en vigueur depuis le 19 mai 2011) ; le mari peut aussi reconnaître l’enfant. Sous l’article 313-2 issu de la loi de 1972, le rétablissement l’emportait sur la reconnaissance d’un tiers :

Depuis le 1er juillet 2006, la filiation légalement établie fait obstacle à une autre tant qu’elle n’a pas été contestée en justice (article 320).

D) La contestation de la paternité

La preuve est la même pour tous : la paternité se conteste « en rapportant la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père » (article 332, depuis le 1er juillet 2006), par tous moyens (article 310-3). L’expertise biologique y est ouverte de droit ; la Première chambre civile le rappelle en 2001, à propos du rétablissement de la présomption :

Le refus de s’y soumettre sans motif légitime concourt à la preuve, que la cour d’appel apprécie souverainement (Cass. 1re civ., 24 octobre 2012, n° 11-22.202, non publié ; Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 19-22.232, non publié).

Les titulaires et le délai dépendent de la possession d’état. Conforme au titre, elle réserve l’action à l’enfant, à l’un de ses père et mère ou à celui qui se prétend le parent véritable, dans les cinq ans de sa cessation ou du décès du parent dont le lien est contesté ; après cinq ans de possession d’état conforme, « Nul, à l’exception du ministère public, ne peut contester la filiation » (article 333, dans sa rédaction en vigueur depuis le 19 janvier 2009). Ce délai est une forclusion :

L’espèce portait sur une maternité ; la règle vaut pour toute filiation. Pour les enfants nés avant la réforme, le délai court du 1er juillet 2006 (Cass. 1re civ., 27 février 2013, n° 12-13.326, publié au Bulletin), et les juges du fond ont pu opposer la fin de non-recevoir, qui « poursuit un but légitime », à une action à visée seulement patrimoniale sans atteinte excessive à la vie privée (Cass. 1re civ., 6 juill. 2016, n° 15-19.853, publié au Bulletin). À défaut de possession d’état conforme, toute personne qui y a intérêt agit dans le délai de dix ans de l’article 321 (article 334, depuis le 1er juillet 2006) ; le ministère public, si des indices tirés des actes rendent la filiation invraisemblable ou en cas de fraude à la loi (article 336, depuis la même date).

Les effets du jugement remontent à la naissance : la contribution à l’entretien de l’enfant dont la présomption a été rétablie ne peut être fixée à la seule date du jugement lorsque la mère la demande depuis la naissance (Cass. 1re civ., 31 mars 2016, n° 15-14.617, non publié).

E) La présomption devant la Cour de cassation

Devant la Cour de cassation, la formule ne se lit que dans la voix des parties : le pourvoi que rapporte l’arrêt de 1950, les moyens qu’examinent un arrêt de 2006 (Cass. 1re civ., 28 février 2006, n° 04-12.736, publié au Bulletin) et celui de 2020. Aucune des décisions lues ne la reprend : la Cour de cassation dit « présomption de paternité », « présomption de paternité du mari de la mère » (Cass. 1re civ., 12 avril 1976, n° 73-10.652, publié au Bulletin) ou « présomption de paternité édictée par l’article 312 » (Cass. 1re civ., 10 mai 1988, n° 86-16.699, publié au Bulletin).

La présomption du code civil ne joue que si la loi française gouverne la filiation : la contestation de la paternité du mari relève de la loi personnelle de la mère au jour de la naissance, que le juge applique d’office, s’agissant de droits indisponibles (Cass. 1re civ., 24 mai 2018, n° 16-21.163, publié au Bulletin).

Le mariage de personnes de même sexe produit les effets du mariage, « à l’exclusion de ceux prévus aux chapitres Ier à IV du titre VII » (article 6-1, dans sa rédaction en vigueur depuis le 4 août 2021) : la présomption de l’article 312, qui relève du chapitre II, ne profite pas à l’épouse de la mère. Dans un couple de femmes qui recourt à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, la filiation s’établit à l’égard de l’autre femme par la reconnaissance conjointe faite devant notaire (article 342-11, depuis la même date) : un acte de volonté, non une présomption, que le texte ne réserve pas aux couples mariés. Aucune décision lue ne porte sur ce texte lui-même. Le mariage ne dispense pas de cette voie : pour un couple de femmes mariées qui avait recouru à une telle assistance à l’étranger avant cette loi, la Première chambre civile rappelle en 2024 que la femme qui n’a pas accouché devient mère par la reconnaissance conjointe du régime transitoire ou, si la mère la refuse sans motif légitime, par l’adoption (Cass. 1re civ., 23 mai 2024, n° 22-20.069, publié au Bulletin). En 2020, pour un couple marié dont l’un des membres, après avoir fait modifier la mention de son sexe, avait conçu l’enfant avec ses gamètes, elle avait jugé :

L’opportunité d’une présomption au profit de l’épouse de la mère demeure discutée ; les textes en vigueur ne l’ont pas retenue.

F) Les matières de l’adage

La présomption déborde le droit de la filiation : elle se rencontre partout où la paternité du mari conditionne un droit, une pension, une part d’héritage, une nationalité.

G) L’adage devant les juges du fond

Devant les cours d’appel, les motifs des décisions lues ne portent pas la formule, mais la présomption. La cour d’appel de Douai en fait en 2026 une condition de la preuve de la nationalité : la requérante, qui devait établir la filiation de son père déclaré, ne produit pas l’acte de mariage des parents de celui-ci, acte « seul de nature à présumer la paternité à l’égard de son père déclaré » (CA Douai, 27 août 2026, RG n° 22/04773). En 2025, les appelantes invoquent l’article 312 pour deux sœurs, dont l’une est née d’un embryon transféré après le décès du mari ; la cour d’appel de Paris statue sur l’article 725 et relève que la mention de la filiation de cette enfant ne procède d’aucun des modes légaux d’établissement, l’effet de la loi compris (CA Paris, 14 octobre 2025, RG n° 23/13317).

La chronologie de l’adage