Ubi emolumentum, ibi onus

Là où est le profit, là est la charge

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

La formule n’a pas de verbe : deux adverbes qui se répondent, ubi et ibi, « où » et « là », font d’un même lieu le siège de deux choses. L’une est emolumentum, le profit, l’avantage, le gain, que les dictionnaires opposent au dommage ; l’autre est onus, la charge, le fardeau, et au figuré la dépense ou l’imposition qui pèse sur un bien. La langue du droit romain disait aussi onus probandi pour la charge de la preuve.

Les dictionnaires s’accordent sur le sens et divergent sur l’origine d’emolumentum. Le dictionnaire latin-français le rattache à un verbe qui signifie moudre, et Littré y voit le produit d’un travail de mouture devenu tout profit ; les dictionnaires latin-anglais et latin-allemand le tirent d’un verbe qui signifie accomplir à force d’efforts. Le français a gardé le mot : l’émolument est, à l’article 1483 du code civil, la part que l’époux recueille de la communauté.

B) L’origine de la formule

La formule a l’allure d’une règle romaine, et elle n’en est pas la lettre. Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, recherchée dans le texte intégral des deux recueils, et son premier emploi n’est pas établi. Sa pensée se lit aux Institutes de Justinien, à propos de la tutelle légitime des patrons : les anciens avaient cru que la loi des Douze Tables, en appelant le patron à l’hérédité de son affranchi, lui déférait aussi la tutelle, parce que le plus souvent la charge de la tutelle doit se trouver là où est l’émolument de la succession (Inst. 1, 17 pr.). Le texte dit plerumque, « le plus souvent », et donne aussitôt l’exception de la femme qui affranchit un impubère. Ulpien en livre la raison :

Le droit canonique a renversé la proposition : la règle 55 du Sexte de Boniface VIII veut que celui qui porte la charge recueille aussi l’avantage, et inversement. La forme reçue est celle des auteurs français, qui l’emploient pour rendre compte de textes datés. Planiol, en 1903, explique ainsi que la communauté de 1804 supporte le passif des successions dont elle recueille l’actif : « Ce principe très juste est l’application du vieil adage ».

C) L’adage et ses voisins

L’adage voisine avec res perit domino, et la règle de Paul qui lie le profit au désavantage les rapproche l’un de l’autre :

Ils ne disent pas la même chose. Res perit domino dit qui perd la chose lorsqu’elle périt ; ubi emolumentum, ibi onus dit qui paie les dettes et les charges attachées à un avantage : le passif d’une succession, les dépenses d’un bien indivis, les dettes d’une communauté.

Il ne se confond pas davantage avec la théorie du risque-profit, par laquelle une partie de la doctrine explique certaines responsabilités objectives, et qu’une étude du rapport annuel de la Cour de cassation de 2011 présente comme une lecture possible de la responsabilité du producteur. La jurisprudence a fondé ailleurs la responsabilité du fait des choses : les Chambres réunies de la Cour de cassation jugent, le 13 février 1930, que l’article 1384, devenu l’article 1242 le 1er octobre 2016, la rattache « à la garde de la chose, non à la chose elle-même », et la garde se perd, jugent-elles le 2 décembre 1941, pour celui qui est « privé de l’usage, de la direction et du contrôle » de la chose.

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et le code civil

Aucun texte n’écrit la formule ; plusieurs en écrivent la règle, chacun dans sa matière et à sa date. L’article 870 règle la contribution des cohéritiers aux dettes, et sa lettre n’a pas changé depuis 1804 :

La saisine en tirait la conséquence dans la même phrase : de 1804 au 1er juillet 2002, l’article 724 déclarait les héritiers saisis des biens du défunt « sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la succession ». La proposition a quitté l’article ; depuis le 1er janvier 2007, l’héritier qui accepte purement et simplement « répond indéfiniment des dettes et charges » (article 785), et il en est tenu personnellement pour sa part successorale (article 873).

Les biens collectifs ont reçu la même règle. Depuis le 1er juillet 1977, l’article 815-10 dispose, en son dernier alinéa, que chaque indivisaire « a droit aux bénéfices provenant des biens indivis et supporte les pertes proportionnellement à ses droits dans l’indivision ». Depuis le 1er février 1966, l’époux qui retient la totalité de la communauté « est obligé d’en acquitter toutes les dettes » (article 1524). Depuis le 1er juillet 1978, l’article 1844-1 mesure, sauf clause contraire, la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes à sa part dans le capital, et répute non écrite la clause qui donnerait à l’un tout le profit ou l’exonérerait de toutes les pertes.

La loi écrit enfin la règle inverse. Des dettes entrées en communauté du chef de son conjoint, chaque époux ne peut être poursuivi que pour la moitié, et il n’en est tenu que jusqu’à concurrence de son émolument, pourvu qu’il y ait eu inventaire (article 1483, dans sa rédaction de 1966 ; depuis le 1er juillet 1986, après le partage) : l’avantage ne justifie plus seulement la charge, il la mesure.

B) La règle et sa mesure

La règle tient en une proposition : celui qui recueille un avantage supporte la charge qui y est attachée, dans la mesure que fixe le texte. Cette mesure est celle du droit à l’avantage, non celle de ce que chacun a dépensé. Deux époux séparés de biens avaient acquis une maison indivise par moitié, et la cour d’appel avait réparti le déficit de l’indivision en proportion des dépenses de chacun. En 1980, la Première chambre civile de la Cour de cassation casse, au visa de l’article 815-10, alinéa 3 (Cass. 1re civ., 25 nov. 1980, n° 78-14.241, publié au Bulletin) :

La même proportion vaut, en sens inverse, pour l’avantage : la Troisième chambre civile de la Cour de cassation rappelle la règle en 1995 pour mesurer à sa quote-part ce qu’un indivisaire peut réclamer des fermages dus à l’indivision (Cass. 3e civ., 29 mars 1995, n° 93-14.551, publié au Bulletin).

Dans la succession, la charge suit le titre d’héritier. Une caisse primaire réclamait à l’un des héritiers une part de la somme que la défunte avait indûment perçue, et les premiers juges l’avaient déboutée faute de prouver que cet héritier eût recueilli un actif. La Chambre sociale de la Cour de cassation casse en 1980, au visa des articles 724, dans sa rédaction de 1958, et 870, en relevant que l’héritier n’alléguait ni renonciation ni acceptation sous bénéfice d’inventaire (Cass. soc., 19 juin 1980, n° 78-14.735, publié au Bulletin) :

Lorsque l’avantage est entier, la charge l’est aussi, et elle exclut la limite. Pour la communauté universelle attribuée tout entière au survivant, la Première chambre civile juge en 2004 (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 01-17.292, publié au Bulletin) que « l’époux auquel est attribuée la totalité de la communauté en pleine propriété est obligé d’en acquitter définitivement toutes les dettes », de sorte qu’il ne peut invoquer l’article 1483.

C) L’adage devant la Cour de cassation

La Cour de cassation n’emploie pas la formule. Elle applique la règle sous l’autorité des textes qui l’écrivent, et la traite comme une question de droit : elle casse pour violation de la loi la décision qui mesure la charge autrement que le texte, et approuve celle qui en fait une exacte application. La même logique affleure lorsqu’elle approuve en 2018 une cour d’appel d’avoir exactement retenu que l’indemnité de remboursement anticipé d’un prêt, « constitutive d’une charge de jouissance supportée par la communauté », ne pouvait être assimilée aux frais d’acquisition (Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-25.965, publié au Bulletin) : la communauté qui jouit supporte la charge de la jouissance, sans que l’arrêt énonce la règle.

Le bénéfice d’émolument montre comment la Cour de cassation mesure la charge. En 1979, la Première chambre civile juge que la cour d’appel a admis à bon droit, « sous réserve du bénéfice d’émolument », qu’une épouse était tenue pour moitié d’une dette commune, l’arrêt n’étant cassé que pour la contradiction de ses motifs et de son dispositif (Cass. 1re civ., 3 avril 1979, n° 77-15.505, publié au Bulletin). Encore faut-il le prouver : en 1982, elle rejette le pourvoi de l’épouse qui, selon les juges d’appel, « ne justifiait donc pas de l’épuisement de son émolument » (Cass. 1re civ., 28 avril 1982, n° 80-11.433, publié au Bulletin) : l’article 1483 n’accorde la limite que s’il y a eu inventaire, et à charge pour l’époux de rendre compte, notamment, du passif commun déjà acquitté.

La limite, enfin, ne couvre que les dettes du conjoint. En 2004, la Première chambre civile casse l’arrêt qui l’avait accordée à une épouse poursuivie pour une dette entrée dans la communauté de son chef, dont elle était tenue « au-delà de son émolument » (Cass. 1re civ., 16 mars 2004, n° 00-22.556, publié au Bulletin) : l’obligation à la dette ne se mesure pas nécessairement à l’avantage.

Les cours d’appel n’emploient pas davantage la formule dans leurs motifs : la règle n’y paraît, comme devant la Cour de cassation, qu’à travers les textes.

D) Les matières de l’adage

L’adage règle d’abord les patrimoines collectifs et les patrimoines transmis : l’indivision, la succession, la communauté entre époux. Il y joue chaque fois qu’un texte attache la charge à la part dans l’avantage. Il trouve ses limites là où la loi répartit autrement la charge, dans l’usufruit, ou réserve la règle au pacte social, dans la société.

E) Les limites de l’adage

La première limite est la plus nette : l’adage ne crée aucune charge au-delà de la répartition légale. Une veuve, donataire de l’usufruit de toute la succession, avait été condamnée seule à servir la rente que son mari devait à sa première épouse, au titre d’une prestation compensatoire fixée en 1977 ; la cour d’appel y voyait la contrepartie des fruits qu’elle percevait. La Première chambre civile casse en 2004, au visa des articles 610 et 612, inchangés depuis 1804 (Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n° 00-15.279, publié au Bulletin) :

La rente due par le défunt est une dette de la succession, que l’usufruitier universel supporte avec le nu-propriétaire. Pothier écartait déjà l’argument au XVIIIe siècle, à propos des grosses réparations : exposant l’argument selon lequel celui « qui participe au profit, doit participer à la charge », il décidait « pour la négative », parce qu’on ne peut imposer à l’usufruitier plus de charges que la loi. Pour la prestation compensatoire, l’article 280 règle depuis le 1er janvier 2005 la charge au décès du débiteur : son paiement est prélevé sur la succession.

L’adage ne confère pas davantage une qualité. Une opinion doctrinale tient pour conforme à la maxime de reconnaître la qualité d’associé à la fois à l’usufruitier de parts sociales, qui recueille les bénéfices, et au nu-propriétaire ; la Troisième chambre civile juge en 2022, par la combinaison de l’article 578 et d’un décret de 1978, que l’usufruitier « ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire », tout en lui ouvrant le droit de provoquer une délibération qui touche à sa jouissance (Cass. 3e civ., 16 févr. 2022, n° 20-15.164, publié au Bulletin). Demolombe refusait déjà, au XIXe siècle, d’employer la maxime pour faire imputer sur la part que recueillent les cohéritiers du renonçant la libéralité que celui-ci conservait.

La prohibition de la clause léonine n’est pas, enfin, un principe général des contrats. La Première chambre civile casse en 1978 l’arrêt qui avait annulé comme léonine la garantie de revenu d’un contrat de production avicole, sans établir qu’une société existait : l’article 1855, dans sa rédaction antérieure au 1er juillet 1978, ne s’appliquait qu’au contrat de société (Cass. 1re civ., 24 mai 1978, n° 76-15.013, publié au Bulletin). Sous l’article 1844-1, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation juge en 1999 que la promesse d’un associé de racheter à prix convenu les droits sociaux des autres était « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes, dans les rapports sociaux » (Cass. com., 19 octobre 1999, n° 97-12.705, publié au Bulletin).

La chronologie de l’adage