Le mot
Le mot est savant : le Trésor de la langue française le relève en 1752 et le dérive du latin fungi, « accomplir; remplir une fonction », que l’Académie française rend par « s’acquitter de, accomplir, consommer » ; le Littré passe par un latin fungibilis. Dès 1762, l’Académie le donne pour un terme de jurisprudence, qui se dit « Des choses qui se consomment, & qui se règlent par nombre, poids ou mesure, comme les grains, le vin, l’huile, &c. » Sa neuvième édition unit encore les deux idées que le droit sépare : le bien « qui se consomme par l’usage et peut être remplacé par un bien de même nature et en même quantité ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (4e et 9e éditions).
Les sens de la notion
Les choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent
La notion naît du prêt. Paul enseigne que le prêt de consommation, le mutuum, porte sur les choses « quae pondere numero mensura consistunt », qui consistent en poids, en nombre ou en mesure, parce qu’elles « in genere suo functionem recipiunt per solutionem quam specie » : dans le paiement, elles s’acquittent par leur genre plutôt que par leur individualité. Pour les autres choses, on ne peut payer une chose pour une autre malgré le créancier (D. 12, 1, 2, 1). Le mot fongible n’y figure pas encore.
Pothier, dans son Traité du prêt de consomption, les décrit comme des choses « à l’égard desquelles on considere plutôt une certaine quantité de poids, de nombre, ou de mesure, que les individus dont cette quantité est composée », et les nomme « choses fungibles » (Traités des contrats de bienfaisance, nouvelle édition, t. I, Paris-Orléans, 1775, n° 25). Celui qui rend une pareille quantité le dit ainsi : « je suis censé rendre la même chose que j’ai reçue, quoique je ne rende pas les mêmes individus ». Pour Pothier, ce sont les choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait.
Une qualité relative, distincte de la consomptibilité
Le code de 1804 ne définit pas la chose fongible, et son article 1892 définit le prêt de consommation par des choses « qui se consomment par l’usage ». Aubry et Rau séparent les deux distinctions. Les choses sont fongibles, écrivent-ils, « suivant qu’elles sont ou non susceptibles d’être remplacées, dans la restitution qui doit en être faite, par d’autres choses de même espèce et qualité ». La distinction repose « sur une qualité accidentelle et relative », non sur les propriétés naturelles des choses, d’où la « définition vicieuse » que l’article 1892 donne du prêt de consommation (Cours de droit civil français, 4e éd., t. II, Paris, § 166, p. 32 et note 2).
Baudry-Lacantinerie fait de la volonté le critère même : « C’est donc l’intention des parties qui fait la fongibilité ou la non fongibilité » (Précis de droit civil, t. 1, Paris, 1882, n° 1011). Les deux ouvrages donnent le même exemple. Le libraire qui emprunte à un confrère le livre qu’un client lui demande restitue un exemplaire semblable, non le même : le livre, qui ne se consomme pas, est alors fongible.
La chose fongible devant la Cour de cassation
La Cour de cassation ne donne pas de la chose fongible une définition générale ; elle en tire des conséquences. Des sommes déposées en garantie par un locataire-gérant sont ainsi devenues, dès leur remise, la propriété de celui qui les a reçues, le déposant ne disposant plus que d’un droit de créance (Cass. com., 17 mai 1994, n° 91-20.083RejetBulletinLa compensation de créances réciproques non sujettes à discussion quant à leur exigibilité et à leur montant, s'opère de plein droit, à concurrence de la plus faible, à l'instant où la seconde vient à échéance.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓ : « en raison de leur nature fongible »).
En matière de revendication, la disposition de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative aux biens fongibles, issue de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 et reprise ensuite au code de commerce, a été lue comme une règle de propriété. Elle « énonce une règle de fond, attribuant au revendiquant la propriété des biens fongibles qui se trouvent entre les mains de l’acheteur dès lors que ceux-ci sont de même espèce et de même qualité que ceux qu’il a livrés » (Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-17.585). Au sens actuel, la chose fongible est donc celle qu’un équivalent de même nature et de même qualité remplace.
Le texte
Article 1347-1, alinéa 2 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Sont fongibles les obligations de somme d'argent, même en différentes devises, pourvu qu'elles soient convertibles, ou celles qui ont pour objet une quantité de choses de même genre.
Le code civil ne définit pas la chose fongible : depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en vigueur le 1er octobre 2016, il définit les obligations fongibles. Jusqu’à cette date, l’ancien article 1291 parlait, pour les dettes compensables, de « choses fongibles de la même espèce », et admettait aussi, par son second alinéa, la compensation des prestations en grains ou denrées, « non contestées, et dont le prix est réglé par les mercuriales », avec des sommes liquides et exigibles.
Les éléments constitutifs
La désignation par le genre et la quantité. La chose fongible se désigne d’abord par son genre et sa quantité, et non par ce qui la distingue de toute autre : sont fongibles les obligations « qui ont pour objet une quantité de choses de même genre » (article 1347-1, alinéa 2). Ce sont, dès le droit romain, les choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent (le mutuum romain).
L’équivalence. Les choses doivent ensuite être équivalentes, c’est-à-dire de même nature et de même qualité. En matière de gage, sous l’ancien article 2071 du code civil, antérieur à l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, la substitution de marchandises « de nature et de qualité différentes de celles initialement gagées » ne pouvait « résulter que de l’exécution d’une clause de substitution conventionnelle » (Cass. com., 26 mai 2010, n° 09-65.812). La doctrine du XIXe siècle tenait cette équivalence pour une qualité relative, que l’intention des parties fait ou défait (une qualité relative).
Le contrôle de la Cour de cassation
La chose fongible est une notion de droit, dont la Cour de cassation contrôle les conséquences. Sous l’article 121, alinéa 3, de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, dans sa rédaction issue de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994, savoir si des marchandises revendiquées répondent à la désignation par le genre et la quantité, qui fait leur caractère fongible, relève en revanche des juges du fond : c’est « dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel a retenu que les marchandises revendiquées n’avaient pas le caractère de biens fongibles » (Cass. com., 15 février 2000, n° 97-11.670). Un pourvoi ne critique ce constat que pour défaut de motifs, manque de base légale ou dénaturation. Le contrôle est lourd sur la conséquence juridique, et la Cour de cassation tire elle-même des constatations des juges ce qui exclut l’équivalence : sous l’ancien article 2078 du code civil, elle juge qu’une cour d’appel a « exactement décidé que la propriété de ces sommes n’avait pas été transférée » au créancier gagiste, les sommes inscrites sur un plan d’épargne populaire n’étant « ni consomptibles ni fongibles » (Cass. 1re civ., 15 novembre 2005, n° 03-14.208 ; voir le pouvoir souverain).
Les effets de la qualification
- La fongibilité de la chose due est l’une des conditions de la compensation légale. Sont fongibles les obligations « qui ont pour objet une quantité de choses de même genre », et, sous réserve des compensations que règle la sous-section suivante, « la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles » (article 1347-1).
- La chose fongible remise en gage avec dépossession doit être tenue à l’écart des choses de même nature du créancier. Si la convention dispense le créancier de cette obligation, « il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes ». Dans le cas contraire, le constituant peut, si la convention le prévoit, aliéner les choses gagées « à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes » (article 2341).
- La propriété réservée d’un bien fongible ne cantonne pas le vendeur aux unités livrées. Elle peut s’exercer, « à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte » (article 2369).
- Dans la procédure collective du débiteur, la revendication en nature « peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsque des biens de même nature et de même qualité se trouvent entre les mains du débiteur ou de toute personne les détenant pour son compte ». Le paiement immédiat du prix, sur décision du juge-commissaire, l’écarte (article L. 624-16 du code de commerce).
Les enjeux de la qualification
Qualifier une chose de fongible plutôt que de corps certain, c’est admettre qu’un équivalent la remplace : la fongibilité remplit l’une des conditions de la compensation légale (article 1347-1), le gagiste dispensé de séparer les choses gagées en acquiert la propriété (article 2341), et la propriété réservée s’exerce sur des biens de même nature et de même qualité (article 2369). Le corps certain, au contraire, ne se remplace pas : le legs d’une parcelle désignée « portait sur un corps certain » et non « sur sa contre-valeur en argent » (Cass. 1re civ., 30 juin 2004, n° 02-13.107).
Ne pas confondre avec
Le corps certain. Chose individualisée, il ne se remplace pas par un équivalent : le legs d’une parcelle « dont l’identité était parfaitement désignée », dont les juges du fond avaient souverainement relevé la volonté, portait sur un corps certain et non sur sa contre-valeur, de sorte que, la parcelle n’existant plus dans le patrimoine de la testatrice au jour de son décès, il n’a pu produire d’effet (Cass. 1re civ., 30 juin 2004, n° 02-13.107).
La chose consomptible. Elle se définit par l’usage qui la détruit, comme l’argent, les grains, les liqueurs, dont l’usufruitier rend des choses de même quantité et qualité ou leur valeur (article 587), quand la fongibilité tient à l’équivalence de choses de même genre.
Adage. Estimation vaut vente : les choses consomptibles apportées en dot devenaient la propriété du mari par leur nature, et non par l’adage ; l’article 1532 de 1804 en fixait le prix par l’estimation.
Adage. Res perit domino : tant que les choses de genre ne sont pas pesées, comptées ou mesurées, elles restent aux risques du vendeur (article 1585).
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
