Le mot
Emprunté au latin pactum, « accommodement, convention, pacte », le pacte est attesté en français dès 1304-1305 au sens d’« accord, convention ». Dans la langue du droit, la préférence apparaît en 1624 comme terme de coutume : le « droit d’acheter ou de racheter un héritage accordé aux seigneurs ou aux héritiers directs ». Le Littré range l’expression parmi les termes de jurisprudence et n’y voit encore qu’une stipulation de la vente : « clause par laquelle l’acheteur s’engage à donner la préférence au vendeur, dans le cas où il se dépouillerait de ce qu’il vient d’acquérir ». Le code civil en a fait un contrat autonome, ouvert à toute opération.
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré.
Les sens de la notion
Une convention née de la vente dans l’ancien droit
Pothier rencontre la préférence à propos du prix de vente. Il refuse de tenir pour une vente la convention qui fixe le prix à ce que d’autres offriront, car elle ouvrirait la porte à trop de fraudes. Il propose d’y voir autre chose : « une convention par laquelle le propriétaire de l’héritage s’obligerait envers l’autre partie à lui accorder la préférence, lorsqu’il le voudrait vendre » (Traité du contrat de vente, Ire partie, sect. II, art. II, § II, n° 27, dans les Œuvres annotées par Bugnet, t. 3, 2e éd., 1861, p. 12). Le propriétaire ne pourrait alors vendre à un autre qu’après avoir dénoncé à cette partie le marché offert, « avec sommation de déclarer, dans un temps court, si elle entendait acheter aux conditions proposées ».
Le silence du code et la querelle de la validité
Le code de 1804 ne nomme pas le pacte. Aubry et Rau le rangent parmi les clauses usitées en matière de vente : « Cette clause, par laquelle le vendeur stipule qu’il sera préféré, à prix égal, à toute autre personne, au cas où l’acquéreur se déciderait à revendre la chose par lui acquise, n’engendre qu’un droit personnel » (Cours de droit civil français, t. 4, 4e éd., 1871, p. 359). Contre le tiers acquéreur, le bénéficiaire n’a donc pas l’action en revendication. Il ne peut agir qu’en dommages-intérêts contre l’acquéreur qui a manqué à sa parole.
La validité du pacte est discutée. L’obligation du promettant ne joue que s’il décide de vendre : on y a vu une condition potestative, que l’ancien article 1174 frappait de nullité. Baudry-Lacantinerie écarte l’objection, car « un propriétaire peut en effet se trouver forcé de vendre par les circonstances ». Il range le pacte parmi les promesses unilatérales de vente, avec cette réserve qu’il ne produit d’effet que si le propriétaire se décide à aliéner (Précis de droit civil, t. 3, 3e éd., 1889, n° 457, p. 285). La cinquième édition du Cours, refondue par leurs continuateurs (t. 5, 1907, p. 56), va plus loin : la vente doit être annulée même à l’égard du tiers acquéreur, s’il « avait connu le pacte de préférence et l’intention du bénéficiaire de ce pacte d’en profiter ».
Un contrat autonome
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 définit le pacte à l’article 1123, à côté de la promesse unilatérale, qu’elle définit à l’article 1124. Il n’est plus une clause de la vente : il porte sur tout contrat que le promettant déciderait de conclure. L’alinéa 2 du même article fait de la double connaissance du tiers la condition de l’annulation, comme de la substitution du bénéficiaire.
La Cour de cassation en avait fixé le sens sous l’ancien article 1134. Dans un arrêt du 6 décembre 2018 (Cass. 3e civ., 6 décembre 2018, n° 17-23.321), elle juge que « le pacte de préférence implique l’obligation, pour le promettant, de donner préférence au bénéficiaire lorsqu’il décide de vendre le bien ». Elle casse l’arrêt qui s’était attaché à la levée de l’option, postérieure au terme du pacte, plutôt qu’à la promesse unilatérale consentie avant ce terme. Au sens strict, le pacte ordonne une priorité ; il ne contient pas le contrat futur.
Le texte
Article 1123, alinéa 1 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.
Le code de 1804 ignorait le pacte de préférence, que la pratique et la jurisprudence ont construit. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 l’a défini et, dans les alinéas suivants de l’article 1123, a repris la solution de l’arrêt de chambre mixte de 2006 sur la substitution du bénéficiaire, puis ouvert au tiers une action interrogatoire.
Les éléments constitutifs
Une décision de contracter laissée au promettant. Le promettant ne promet pas de conclure. Il s’engage à s’adresser en premier au bénéficiaire « pour le cas où » il déciderait de contracter (article 1123, alinéa 1er), comme le propriétaire que décrivait Pothier. Sa liberté de vendre ou non n’en fait pas une condition potestative, objection que Baudry-Lacantinerie écartait.
Une priorité reconnue au bénéficiaire. Le bénéficiaire reçoit une priorité, non une obligation : il reste libre de traiter ou non lorsque l’occasion se présente (article 1123, alinéa 1er). Le droit qu’il tient est personnel, comme l’enseignaient Aubry et Rau.
Un prix qui peut rester indéterminé. La validité du pacte, longtemps discutée, ne dépend ni d’un prix ni d’un délai. Sous l’ancien droit déjà, la Cour de cassation jugeait qu’il « n’est pas dans la nature du pacte de préférence de prédéterminer le prix du contrat envisagé » et que la stipulation d’un délai n’en est pas une condition de validité (Cass. 1re civ., 6 juin 2001, n° 98-20.673).
Le contrôle de la Cour de cassation
Le pacte de préférence est une notion de droit : la Cour de cassation en fixe les éléments sous un contrôle lourd (les degrés du contrôle). Sous l’ancien article 1174, elle casse pour violation l’arrêt qui avait tenu pour purement potestative, faute de prix, l’obligation de proposer un immeuble à des bénéficiaires déterminés (Cass. 3e civ., 15 janv. 2003, n° 01-03.700CassationBulletinLa prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d'un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓) : « la condition potestative doit émaner de celui qui s’oblige », et « la prédétermination du prix du contrat envisagé et la stipulation d’un délai ne sont pas des conditions de validité du pacte de préférence ». Une décision de contracter laissée au promettant, un prix qui peut rester indéterminé : ces éléments relèvent ainsi du droit. Sous l’ancien article 1134, elle casse encore pour violation l’arrêt qui n’avait vu aucune atteinte à une priorité reconnue au bénéficiaire dans une cession conclue trois jours après le terme du contrat stipulant le pacte, date « incompatible avec l’exercice effectif de l’information » qui lui était due (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-16.869, non publié). L’interprétation de la clause relève de l’appréciation souveraine des juges du fond ; le pourvoi garde contre elle le défaut de motifs, le manque de base légale et la dénaturation d’un écrit.
Les effets de la qualification
- Le contrat conclu avec un tiers au mépris du pacte ouvre au bénéficiaire une action en réparation de son préjudice (article 1123, alinéa 2).
- Si le tiers connaissait l’existence du pacte et la volonté du bénéficiaire de l’invoquer, celui-ci peut en outre faire annuler l’acte ou obtenir du juge sa substitution à ce tiers (article 1123, alinéa 2).
- Sous l’ancien droit, la Cour de cassation a mis à la charge du bénéficiaire qui réclame l’annulation et sa substitution la preuve de cette double connaissance du tiers (Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971).
- Le tiers peut inviter par écrit le bénéficiaire à confirmer, dans un délai raisonnable qu’il fixe, l’existence du pacte et son intention de l’invoquer. L’écrit l’avertit qu’à défaut de réponse dans ce délai, il ne pourra plus solliciter sa substitution ni la nullité du contrat (article 1123, alinéas 3 et 4).
Les enjeux de la qualification
La qualification décide de la sanction face à la promesse unilatérale (articles 1123 et 1124). Le contrat conclu en violation d’une promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul (article 1124, alinéa 3). Le contrat conclu au mépris d’un pacte de préférence n’est annulé, et le bénéficiaire n’est substitué au tiers, que si ce tiers connaissait l’existence du pacte et aussi l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (article 1123, alinéa 2). Tant que court le délai d’option, la révocation de la promesse n’empêche pas la formation du contrat promis (article 1124, alinéa 2), quand le pacte ne contient aucun contrat que le bénéficiaire pourrait former seul.
Ne pas confondre avec
La promesse unilatérale. Le promettant y a déjà consenti au contrat futur, dont les éléments essentiels sont fixés et auquel ne manque que l’option du bénéficiaire, alors que le débiteur d’un pacte de préférence n’a pas encore décidé de contracter (article 1124).
L’offre. Manifestation unilatérale de volonté, elle comprend les éléments essentiels du contrat envisagé, que la seule acceptation suffit à former, alors que le pacte est déjà un contrat et n’a pas à fixer ces éléments (article 1114).
Le droit de préemption légal. La priorité y est donnée par la loi et non par une convention, ainsi aux indivisaires lorsque l’un d’eux entend céder ses droits, à titre onéreux, à une personne étrangère à l’indivision (article 815-14).
Adage. Nemo praecise cogi potest ad factum : la substitution du bénéficiaire, refusée en 1997, est admise sous condition depuis 2006, et écrite à l’article 1123 depuis le 1er octobre 2016.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
