Nemo praecise cogi potest ad factum

Nul ne peut être contraint précisément à un fait

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « personne ne peut être contraint précisément à un fait ». Cogere, formé de co-agere, c’est d’abord pousser ensemble, rassembler un troupeau ; au figuré, c’est contraindre, forcer, et le verbe se construit avec ad pour dire ce à quoi l’on force. Factum désigne le fait, l’action, l’ouvrage : non la chose que l’on doit livrer, mais ce que l’on doit faire.

Tout le poids de l’adage repose sur l’adverbe. Praecise vient de praecidere, couper net, trancher ; il signifie, au-delà de « brièvement », de façon catégorique, absolument, sans condition. L’ancien droit le rendait par « précisément » : l’obligation de faire ne donne pas au créancier le droit de contraindre le débiteur à la prestation même, mais seulement d’obtenir sa condamnation à des dommages et intérêts. L’adage n’interdit donc pas toute contrainte ; il exclut celle qui obtiendrait, à la lettre, le fait promis.

B) L’origine de la formule

La formule ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien. Le fond de la règle se lit pourtant chez Celse : celui qui a promis d’empêcher un dommage et ne fait pas ce qu’il a promis est condamné à une somme d’argent, comme dans toutes les obligations de faire.

La forme est celle des auteurs. Planiol, dans l’édition de 1917 de son traité, en situe la « formule actuelle » chez Antoine Favre, président du sénat de Savoie, mort en 1624, après Bartole ; son premier emploi n’est pas établi. Pothier la donne sous une variante, nemo liber potest precise cogi ad factum, et Ferrière, dans l’édition de 1779 de son dictionnaire, en tire l’opposition avec l’obligation de donner : « Celui qui a promis de donner quelque chose, peut être précisément contraint à la donner ».

Au Tribunat, le tribun Favart justifie par la maxime la règle de l’obligation de faire, qui « se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur, parce que, disent les jurisconsultes romains, nemo ad actum cogi potest », et le Répertoire de Merlin porte, dans son édition de 1826 : « Ce principe a été consacré par l’art. 1142 du Code civil. » Demolombe en donnait la raison : contraindre physiquement le débiteur violerait « la liberté individuelle et la dignité humaine ».

C) L’adage et ses voisins

L’adage ne se confond pas avec pacta sunt servanda. Celui-ci dit que le contrat oblige ; celui-là disait comment l’obligation de faire se sanctionne quand le débiteur s’y dérobe. On pouvait tenir les deux ensemble : la promesse liait, mais son inexécution se payait en argent.

Il ne vise pas l’obligation de donner, dont l’ancien droit admettait l’exécution précise, ni la réparation en nature du dommage. La Première chambre civile de la Cour de cassation distingue en 2024 l’exécution forcée en nature, qui procure la prestation promise, de la réparation en nature du préjudice né de l’inexécution (Cass. 1re civ., 18 déc. 2024, n° 24-14.750, publié au Bulletin et au Rapport) : la première tient au contrat, la seconde à la responsabilité.

L’astreinte, enfin, n’est pas l’exécution forcée, mais le moyen de l’obtenir sans contraindre la personne : elle est, dit l’article L. 131-2 du code des procédures civiles d’exécution, « indépendante des dommages-intérêts ». C’est par elle que la jurisprudence a tourné l’adage.

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et la loi

Le code civil de 1804 a transposé l’adage sans en reprendre la formule. Son article 1142 disposait : « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. » Le texte se tempérait aussitôt : le créancier pouvait faire détruire ce qui avait été fait en contravention à l’engagement (article 1143) et se faire autoriser à exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur (article 1144). Surtout, l’article 1184, alinéa 2, laissait à la partie victime de l’inexécution le choix « de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible ».

L’ordonnance du 10 février 2016 a renversé la règle. Depuis le 1er octobre 2016, l’article 1217 range parmi les sanctions de l’inexécution le droit de « poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation », et l’article 1221 en fait le droit commun du créancier, sous deux réserves :

La mention du débiteur « de bonne foi » n’y figure que depuis le 1er octobre 2018. L’article 1222 a repris, sous délai et coût raisonnables, la faculté de remplacement et de destruction des anciens articles 1143 et 1144. Le numéro est trompeur : depuis le 1er octobre 2016, l’article 1142 porte la violence, et toute référence à la règle de l’obligation de faire doit dire « ancien article 1142 ».

B) Le retournement de l’adage par la Cour de cassation

La Cour de cassation a d’abord lu l’article 1142 au pied de la lettre. En 1952, la Chambre sociale de la Cour de cassation juge que l’obligation de réintégrer un salarié est une obligation de faire, dont l’inexécution ne peut donner lieu qu’à des dommages-intérêts (Cass. soc., 27 nov. 1952, n° 52-01.718, publié au Bulletin) ; en 1965, la Première chambre civile tient pour énoncé à bon droit que les tribunaux peuvent d’office substituer une réparation en argent à l’exécution en nature, seule demandée (Cass. 1re civ., 30 juin 1965, n° 63-10.566, publié au Bulletin).

Le retournement se lit en 1970 : la Troisième chambre civile de la Cour de cassation répond au moyen tiré des articles 1142 à 1144, sans viser de texte, que tout créancier peut exiger l’exécution de l’obligation lorsqu’elle est possible (Cass. 3e civ., 19 févr. 1970, n° 68-13.866, publié au Bulletin). La Chambre commerciale de la Cour de cassation l’oppose en 1985, d’après l’article 1184, alinéa 2, à celui qui contestait l’exécution sous astreinte d’une convention de non-concurrence (Cass. com., 3 décembre 1985, n° 83-16.475, publié au Bulletin), et la Troisième chambre civile casse en 2005, au seul visa de l’article 1184, l’arrêt qui avait refusé la démolition d’une construction non conforme (Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-21.136, publié au Bulletin). En 2007, la Première chambre civile en fait un principe, au visa des articles 1134 et 1142, et censure la cour d’appel qui avait « violé par fausse application l’article 1142 du code civil » (Cass. 1re civ., 16 janv. 2007, n° 06-13.983, publié au Bulletin) :

L’adage résistait pourtant dans la promesse unilatérale de vente : tant que l’option n’était pas levée, l’engagement du promettant n’était qu’une obligation de faire, et sa rétractation excluait la vente forcée (Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199, publié au Bulletin ; Cass. 3e civ., 11 mai 2011, n° 10-12.875, publié au Bulletin). La Troisième chambre civile y renonce en 2021, pour les promesses soumises au droit antérieur à 2016, en rappelant ce qu’était devenu l’article 1142 :

Elle en tire en 2024 la cassation de l’arrêt qui, conforme à l’état antérieur de la jurisprudence, avait refusé la réalisation forcée de la vente au motif qu’il s’agissait d’une obligation de faire (Cass. 3e civ., 21 novembre 2024, n° 21-12.661, publié au Bulletin).

C) Les limites de l’exécution forcée

Ce que l’adage n’obtient plus comme règle, il le garde comme limite. La première est l’impossibilité. En 2008, la Première chambre civile casse, au visa de l’article 1142, l’arrêt qui ordonnait sous astreinte la délivrance d’un logement déjà loué à un tiers : la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences de « l’impossibilité de procéder à la délivrance ordonnée » (Cass. 1re civ., 27 nov. 2008, n° 07-11.282, publié au Bulletin). L’article 1221 l’écrit depuis 2016.

La deuxième, admise sous l’ancien droit, tient à la personne du débiteur, et c’est le cœur moral de l’adage. En 1997, la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation juge qu’une cour d’appel a pu prononcer la résolution d’un plan de cession, après avoir relevé que les obligations de caractère personnel mises à la charge du cessionnaire, poursuivre l’activité et maintenir l’emploi, « étaient difficilement compatibles avec l’exécution forcée », et constaté l’impossibilité de mettre en œuvre le plan (Cass. com., 6 mai 1997, n° 94-19.017, publié au Bulletin). L’article 1221 ne la nomme pas.

La troisième est la disproportion. La Troisième chambre civile l’a admise pour des contrats régis par le droit antérieur : en 2021, une cour d’appel a pu rejeter une démolition-reconstruction qui se heurtait au principe de proportionnalité (Cass. 3e civ., 17 novembre 2021, n° 20-17.218, publié au Bulletin) ; en 2023, elle juge que celui qui est saisi d’une démolition-reconstruction, au titre de l’exécution forcée, sur le fondement de l’ancien article 1184 ou, depuis l’ordonnance, de l’article 1221, ou sous le couvert d’une demande en réparation, doit en vérifier la mesure :

Elle avait pourtant approuvé en 2018 une cour d’appel d’avoir retenu « à bon droit » que l’article 1221, dans sa rédaction issue de l’ordonnance, n’était pas applicable au litige (Cass. 3e civ., 20 décembre 2018, n° 17-22.467, non publié). La dernière limite tient à l’objet : l’exécution forcée « ne peut porter que sur l’obligation prévue au contrat », juge en 2024 la Première chambre civile (Cass. 1re civ., 18 déc. 2024, n° 24-14.750).

D) L’adage dans le procès

La qualification est une question de droit, que la Cour de cassation contrôle. Elle casse pour violation ou fausse application de l’ancien article 1142, et approuve les juges d’avoir « exactement » délimité l’objet de l’exécution forcée (Cass. 1re civ., 18 déc. 2024, n° 24-14.750). L’appréciation de la proportionnalité leur est laissée, mais ils doivent la rechercher lorsqu’elle leur est demandée, et le montant des dommages-intérêts substitués relève alors de leur appréciation souveraine (Cass. 3e civ., 6 juillet 2023, n° 22-10.884).

Le juge des référés a reçu des textes le pouvoir que l’adage refusait : lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut en ordonner l’exécution « même s’il s’agit d’une obligation de faire » (article 809, alinéa 2, du code de procédure civile jusqu’au 1er janvier 2020, puis article 835, alinéa 2). La formation de référé du conseil de prud’hommes le peut depuis 1987 (article R. 516-31 du code du travail, devenu R. 1455-7). La borne de l’impossibilité y joue aussi : la cour d’appel de Rennes en déduit en 2022 que le juge des référés ne peut ordonner une exécution impossible (CA Rennes, 12 mai 2022, RG n° 21/07565).

E) Les matières de l’adage

L’adage a joué partout où un débiteur s’était engagé à faire : dans le travail et les plans de cession, le bail, la promesse et le pacte de préférence, la construction. La jurisprudence l’en a chassé matière par matière, et la loi a achevé le mouvement. Pour le pacte de préférence, la Chambre mixte de la Cour de cassation admet en 2006 la substitution du bénéficiaire, à la condition que le tiers ait connu le pacte et l’intention de s’en prévaloir (Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, publié au Bulletin), là où la Troisième chambre civile ne l’autorisait pas en 1997 (Cass. 3e civ., 30 avr. 1997, n° 95-17.598, publié au Bulletin) ; l’article 1123 l’écrit depuis le 1er octobre 2016. Pour la promesse unilatérale, l’article 1124, alinéa 2, dispose depuis la même date que la révocation pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

F) L’adage devant les juges du fond

Les cours d’appel ne citent pas davantage la formule, mais elles en appliquent les limites en leur nom. La cour d’appel de Lyon admet en 2024 le principe de la démolition d’une maison non conforme, puis la refuse : « La maison de M. [B], débiteur de bonne foi, étant aujourd’hui achevée et ce dernier y habitant avec sa famille, sa destruction apparaît disproportionnée » (CA Lyon, 2 juillet 2024, RG n° 23/05949). La cour d’appel de Nîmes retient au contraire en 2023 que celui qui a construit en connaissant le litige ne peut se prévaloir du coût de la démolition (CA Nîmes, 13 avril 2023, RG n° 21/02705).

Le droit ancien n’échappe pas à cette mesure. La cour d’appel de Pau rappelle en 2025 que, selon l’ancien article 1142, applicable au litige, toute obligation de faire se résout en dommages et intérêts, et que l’article suivant permet de faire détruire ce qui a été fait en contravention à l’engagement ; elle approuve pourtant le premier juge d’avoir refusé la démolition d’une maison, qui constituerait « une atteinte manifestement disproportionnée au droit de propriété » (CA Pau, 18 novembre 2025, RG n° 24/00492).

La chronologie de l’adage