De la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution aux pertes

Bien que subtile en apparence, la distinction entre l’obligation à la dette et la contribution aux pertes est l’une des plus structurantes du droit des sociétés. C’est elle qui trace la ligne de démarcation entre les sociétés à risque illimité (société en nom collectif, société civile) et les sociétés à risque limité (SARL, SA, SAS). C’est elle encore qui permet de dire, pour chaque dette, qui en est débiteur : la seule société, ou également ses associés. C’est elle, enfin, qui ordonne le temps : l’une se joue pendant la vie sociale, l’autre au moment où la société disparaît.

La distinction n’est d’ailleurs pas propre au droit des sociétés. Le droit commun de la solidarité l’emploie lorsqu’il sépare ce que chaque codébiteur doit au créancier de ce qu’il doit supporter en définitive (article 1317 du Code civil : « Entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part »). Le droit des régimes matrimoniaux l’emploie aussi, sous les noms de passif provisoire et de passif définitif. Le droit des sociétés en offre toutefois la version la plus aboutie, et la plus souvent malmenée : la Cour de cassation a encore dû, le 7 mai 2019, censurer une cour d’appel qui avait confondu les deux mécanismes (Cass. com., 7 mai 2019, n° 17-15.077).

Préliminaire : pourquoi la distinction est si souvent mal comprise

La distinction n’est pas difficile en soi. Elle est difficile parce que le vocabulaire courant brouille les pistes. Quatre malentendus reviennent sans cesse, et il vaut mieux les dissiper d’emblée.

1) Une dette n’est pas une perte. La dette est ce que la société doit à un tiers : une facture, un loyer, un emprunt. La perte est le résultat négatif d’une activité, que constatent les comptes : la société a dépensé plus qu’elle n’a gagné. Une société peut avoir beaucoup de dettes sans être en perte (elle vient d’emprunter pour acheter un immeuble qui figure à son actif), et être en perte sans être incapable de payer ses dettes (elle puise dans ses réserves). L’obligation à la dette porte sur les dettes, une à une, à l’égard de chaque créancier ; la contribution aux pertes porte sur le solde final, une fois l’actif réalisé et le passif réglé.

2) Le mot « responsabilité » est trompeur. On dit couramment que les associés de SNC sont « responsables » des dettes sociales, et que la SARL est une société « à responsabilité limitée ». Le mot ne désigne pas ici une responsabilité pour faute : l’associé de SNC est tenu sans avoir commis la moindre faute, du seul fait de sa qualité d’associé. Le Code civil emploie d’ailleurs un terme plus juste : les associés « répondent » des dettes sociales (art. 1857). Lorsque l’associé d’une société à risque limité est condamné, c’est au contraire toujours sur un autre fondement que sa simple qualité d’associé tenu du passif : un cautionnement qu’il a souscrit, une faute qu’il a commise en qualité de dirigeant, un apport qu’il n’a pas libéré, ou ce qu’il a indûment perçu lors du partage (voir II, B et VIII, B).

3) « Indéfiniment » n’est pas « solidairement ». Indéfiniment dit jusqu’où l’associé est tenu : sans plafond, au-delà de son apport, sur tout son patrimoine. Solidairement dit comment le créancier peut le poursuivre : pour le tout, alors même que d’autres associés sont tenus avec lui. L’associé de SNC est tenu indéfiniment et solidairement ; l’associé de société civile est tenu indéfiniment, mais non solidairement : chacun ne répond que de sa part.

4) La fiscalité suggère une contribution qui n’existe pas. Sauf option ou assujettissement à l’impôt sur les sociétés, les associés de SNC et des sociétés civiles sont personnellement imposés sur la part de bénéfices correspondant à leurs droits (art. 8 CGI) ; corrélativement, ils peuvent, dans les limites propres à chaque catégorie de revenus, imputer leur quote-part des déficits. Ce mécanisme fiscal ne fait naître aucune créance de la société contre eux : il ne vaut ni obligation à la dette, ni contribution aux pertes. L’associé qui a « déduit » des déficits n’a, pour autant, rien versé à la société et ne lui doit rien à ce titre ; la situation fiscale et la situation juridique sont dissociées.

Il faut enfin savoir que le même couple de notions se retrouve ailleurs, avec un sens voisin : entre codébiteurs solidaires (art. 1317 C. civ.), entre époux communs en biens (passif provisoire et passif définitif), entre indivisaires ou entre cofidéjusseurs. Dans tous les cas, la logique est la même : il y a, d’un côté, ce que le créancier peut exiger de chacun, et, de l’autre, ce que chacun doit supporter en définitive.

I) Deux questions, deux rapports, deux moments

A) Qui peut être poursuivi ? Qui supporte la perte ?

Lorsqu’une société ne paie pas ses dettes, deux questions surgissent, qu’il faut se garder de confondre.

La première est posée par le créancier : contre qui puis-je agir ? Contre la seule société, ou également contre les associés, sur leurs biens personnels ? Et, si les associés peuvent être poursuivis, chacun l’est-il pour le tout ou seulement pour une fraction ? C’est la question de l’obligation à la dette, que l’on nomme aussi obligation aux dettes sociales. Elle intéresse le rapport externe entre les associés et les créanciers de la société. Elle mesure le gage du créancier : dans une société à risque limité, ce gage se réduit au patrimoine social ; dans une société à risque illimité, il s’étend au patrimoine personnel des associés.

La seconde question est posée par les associés eux-mêmes : une fois les comptes faits, qui doit supporter la perte ? Celui qui a payé le créancier doit-il garder la charge de son paiement, ou peut-il en reporter une partie sur ses coassociés ? Et lorsque la société disparaît en laissant un passif supérieur à son actif, comment ce déficit se répartit-il ? C’est la question de la contribution aux pertes. Elle intéresse le rapport interne, entre les associés et, également, entre les associés et la société.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a donné de cette opposition une formule d’une grande netteté :

Il en résulte que la créance n’a pas le même titulaire dans les deux cas. L’obligation à la dette fait naître une créance au profit des tiers contre les associés. La contribution aux pertes fait naître une créance au profit de la société (ou de l’associé qui a payé plus que sa part) contre chacun des associés. Les deux obligations sont indépendantes : l’une peut exister sans l’autre, et elles ne se mesurent pas de la même façon.

B) Le tableau des différences

C) Le fil rouge : la SNC « Le Fournil des Trois »

Un même exemple permet de suivre les deux mécanismes à l’œuvre, d’un bout à l’autre.

II) La forme de la société commande l’obligation à la dette

La contribution aux pertes pèse sur tout associé, quelle que soit la forme de la société : l’article 1832, alinéa 3, du Code civil, qui définit la société, dispose que « les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». L’obligation à la dette, en revanche, dépend entièrement de la forme sociale. C’est elle qui fait la différence entre une société à risque illimité et une société à risque limité.

A) Les sociétés à risque illimité

Dans ces sociétés, le patrimoine personnel des associés vient garnir, à titre subsidiaire, le gage des créanciers sociaux. L’associé peut donc perdre bien davantage que son apport. Mais l’intensité de l’engagement varie :

• Société en nom collectif : les associés « répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » (art. L. 221-1 C. com.). Indéfiniment signifie sans plafond ; solidairement signifie que le créancier peut réclamer la totalité de sa créance à un seul associé, au choix.
• Associés commandités d’une société en commandite simple ou par actions : ils ont le statut des associés en nom collectif (art. L. 222-1 et L. 226-1 C. com.). Les commanditaires, eux, ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport.
• Société civile : « à l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements » (art. 1857 C. civ.). L’engagement est indéfini, mais il n’est pas solidaire : il est divisé entre les associés, chacun ne répondant que de sa quote-part. Cette règle est impérative à l’égard des créanciers.
• Groupement d’intérêt économique : ses membres sont tenus des dettes sur leur patrimoine propre et sont solidaires, sauf convention contraire avec le tiers cocontractant (art. L. 251-6 C. com.).
• Société en participation : dépourvue de personnalité morale, elle n’a pas de dettes « sociales » au sens strict ; chaque associé contracte en son nom personnel. Toutefois, lorsque les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun est tenu des engagements pris par les autres en cette qualité, solidairement si la société est commerciale et sans solidarité dans les autres cas (art. 1872-1 C. civ.).

B) Les sociétés à risque limité : « la SARL a des dettes, qui doit payer ? »

Dans la SARL, la SA et la SAS, les associés « ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports » (art. L. 223-1, L. 225-1 et L. 227-1 C. com.). La personnalité morale forme ici un écran étanche : le créancier social n’a aucun droit de poursuite sur les biens personnels des associés. L’associé expose son apport, qu’il peut perdre en totalité, mais jamais au-delà.

La formule des textes mérite attention : ils parlent de pertes, non de dettes. C’est que l’associé d’une société à risque limité est tenu de la contribution aux pertes (il perd son apport) sans être tenu à l’obligation à la dette (aucun créancier ne peut le poursuivre). La chambre commerciale l’a rappelé à propos d’un ancien associé de SARL poursuivi, après la clôture de la liquidation, par un créancier qui s’était révélé tardivement :

Trois situations, souvent confondues avec l’obligation à la dette, permettent néanmoins d’atteindre l’associé ou le dirigeant d’une société à risque limité, sans que le créancier puisse se prévaloir d’une obligation aux dettes sociales :

• le cautionnement que l’associé a personnellement consenti, par exemple au profit de la banque de la société : il est alors tenu en vertu de son propre contrat, non en qualité d’associé ;
• la responsabilité pour insuffisance d’actif (art. L. 651-2 C. com.), qui frappe le dirigeant dont la faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif : c’est une responsabilité pour faute, qui suppose une faute de gestion, à l’exclusion de la simple négligence, et la qualité de dirigeant. La simple sous-capitalisation n’en est pas une : « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion » (Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-15.505, rendu sur la rédaction antérieure du texte) ;
• la répétition de ce que l’associé a indûment perçu lors du partage de l’actif, comme l’arrêt du 8 octobre 2013 vient de le montrer.

III) L’obligation à la dette : le rapport aux créanciers

L’obligation à la dette détermine l’étendue du droit de poursuite des créanciers sociaux sur le patrimoine des associés. Sept questions en ordonnent le régime : qui peut poursuivre, qui est poursuivi, pour combien, à quel moment, en quelle qualité, jusqu’à quand, et avec quels moyens de défense.

A) Qui peut poursuivre ? Les seuls tiers

Tous les créanciers sociaux sont-ils admis à poursuivre les associés ? La question s’est posée pour l’associé qui a consenti une avance en compte courant à la société. L’apport en compte courant est une avance de trésorerie : il s’analyse en principe en un prêt, et non en une mise au capital (pour une illustration, Cass. com., 18 nov. 1986, n° 84-13.750). L’associé qui l’a consenti est donc, à la fois, membre de la société et créancier de celle-ci. Sa qualité de créancier l’autorise-t-elle à se retourner contre ses coassociés, ou sa qualité d’associé le lui interdit-elle ?

La règle a été posée pour la société civile, sur la lettre de l’article 1857. L’article L. 221-1 du Code de commerce, propre à la société en nom collectif, ne parle pas de « tiers », et la question n’y a pas été tranchée en ces termes : la chambre commerciale a même admis, sans que la question lui soit posée, l’action d’un associé de SNC qui avait racheté la créance de la banque de la société contre sa coassociée (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 14-10.612).

La logique de la solution est cohérente avec la nature même de l’obligation à la dette : c’est une garantie légale instituée au profit de ceux qui sont étrangers au pacte social et n’ont pas vocation à supporter le risque de l’entreprise. L’associé, lui, a accepté ce risque en entrant dans la société. Il n’est pas démuni pour autant : il conserve son action en remboursement contre la société. Et si celle-ci est liquidée avec un passif supérieur à son actif, sa perte se réglera sur le terrain de la contribution aux pertes, par l’intermédiaire du liquidateur (voir IV, D).

B) Qui est poursuivi, et pour quelles dettes ?

L’obligation à la dette est attachée de plein droit à la qualité d’associé. Elle naît avec elle et s’éteint, pour l’avenir, avec sa perte. Encore faut-il que l’entrée et la sortie soient opposables aux tiers : tant que les formalités de publicité n’ont pas été accomplies, le retrait demeure inopposable aux créanciers et l’associé sortant reste exposé aux poursuites. Les régimes divergent ensuite selon la forme sociale.

Dans la société en nom collectif, l’associé qui se retire demeure tenu du passif social né avant que son départ soit devenu opposable aux tiers. Le nouvel associé, lui, est tenu de toutes les dettes sociales, y compris celles qui sont nées avant son entrée. La rigueur de la règle s’explique par la confiance que les tiers placent dans la consistance du groupement : le créancier, qui peut ignorer les mouvements de parts, trouve dans cette continuité la sécurité de son gage.

Dans la société civile, le critère est différent : c’est la date d’exigibilité de la dette (ou celle de la cessation des paiements) qui désigne les associés tenus et fixe la mesure de leur part (art. 1857 C. civ.). La première chambre civile l’a jugé à propos d’une société civile professionnelle, dont les associés étaient alors tenus solidairement : « seuls les associés à la date à laquelle les paiements sont exigibles peuvent être recherchés » (Cass. 1re civ., 26 nov. 1991, n° 88-20.094). Et la chambre commerciale a jugé que les associés répondent des dettes sociales « à la date de leur exigibilité ou à celle de la cessation des paiements » (Cass. com., 13 avr. 2010, n° 07-17.912) : dans cette affaire, le cessionnaire de la totalité des parts d’une société civile immobilière a été déclaré tenu d’un prêt souscrit des années avant son arrivée, parce que les échéances en demeuraient exigibles après la cession.

C) Pour combien ? Solidarité ou division

Dans la société en nom collectif, l’obligation est solidaire : le créancier choisit son débiteur et peut lui réclamer la totalité de sa créance, l’associé poursuivi assumant ensuite la charge des recours contre ses coassociés. Dans la société civile, l’obligation est conjointe : le créancier doit diviser ses poursuites en autant d’actions qu’il y a d’associés, et ne peut réclamer à chacun que sa part, à proportion de sa part dans le capital, même si cette part excède son apport. L’associé qui n’a apporté que son industrie est tenu comme celui dont la participation dans le capital est la plus faible (art. 1857, al. 2).

La portée pratique de cette opposition est considérable, car elle déplace le risque d’insolvabilité. Dans la société civile, c’est le créancier qui supporte l’insolvabilité d’un associé : il ne peut réclamer aux autres la part du défaillant. Dans la société en nom collectif, c’est l’associé poursuivi qui la supporte : le créancier, lui, se fait payer par l’associé solvable de son choix.

D) À quel moment ? La subsidiarité

L’obligation à la dette joue pendant la vie sociale : le créancier n’a pas à attendre la liquidation de la société pour se retourner contre les associés. Mais elle joue à titre subsidiaire. La société, dotée d’un patrimoine propre, est le débiteur de premier rang ; les associés ne sont appelés qu’en second rang, à raison de sa défaillance. Le législateur a toutefois réglé très différemment le seuil de déclenchement de cette défaillance selon la forme sociale.

1) Dans la société en nom collectif : une mise en demeure restée vaine. Les créanciers ne peuvent poursuivre un associé « qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire » (art. L. 221-1, al. 2, C. com.). Le délai est précisé par voie réglementaire : le créancier ne peut poursuivre un associé, à défaut de paiement ou de constitution de garanties par la société, « que huit jours au moins après mise en demeure de celle-ci », délai que le président du tribunal de commerce peut prolonger en référé (art. R. 221-10 C. com.). L’exigence est purement comminatoire : il ne s’agit pas d’épuiser les voies d’exécution contre la société, mais de l’avertir solennellement. La chambre commerciale l’a souligné : l’action contre l’associé de SNC « n’est pas subordonné[e] à la condition de vaines poursuites applicable aux associés d’une société civile mais seulement d’une vaine mise en demeure de la société » (Cass. com., 10 févr. 2015, n° 14-10.612). Le seuil de déclenchement est donc particulièrement bas.

L’acte extrajudiciaire est un acte signifié par un commissaire de justice (anciennement huissier de justice) : une lettre recommandée ne suffit pas, car « un acte extrajudiciaire ne peut émaner que d’un huissier de justice » (Cass. com., 1er juin 1993, n° 91-16.687). Cette exigence fait figure de survivance. L’exigence remonte à la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, à une époque où le droit commun admettait déjà la sommation « ou autre acte équivalent ». La loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution a encore assoupli ce droit commun, en admettant expressément la « lettre missive » valant interpellation suffisante (ancien article 1139 du Code civil) ; la règle figure aujourd’hui à l’article 1344 du Code civil, aux termes duquel « le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ». L’article L. 221-1, lui, n’a pas été modifié : la règle spéciale prime la règle générale (specialia generalibus derogant). Le formalisme renforcé se comprend au regard de l’enjeu : la mise en demeure ouvre l’accès au patrimoine personnel de chaque associé, et l’acte d’un commissaire de justice donne date certaine au point de départ du délai de huit jours.

Lorsque la société en nom collectif a été mise en redressement ou en liquidation judiciaire avant que les associés soient poursuivis, la mise en demeure n’a plus d’objet : « la déclaration de créance, qui vaut mise en demeure, rend inutile la délivrance d’une mise en demeure par acte extrajudiciaire à cette même société » (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 02-21.333).

2) Dans la société civile : des poursuites préalables et vaines. L’article 1858 du Code civil est sensiblement plus exigeant : « Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale. » Il ne suffit pas d’avertir la société ; il faut l’avoir poursuivie, et que cette poursuite ait échoué. Deux conditions doivent être réunies :

• des poursuites : le créancier doit avoir engagé une action contre la société, ce qui permet à celle-ci de contester le montant et le caractère social de la dette ;
• des poursuites vaines : leur échec doit révéler l’insuffisance du patrimoine social, et non leur simple inefficacité. Des commandements restés sans suite, que les juges ont pu tenir pour « parfaitement inutiles », ne suffisent pas (Cass. 3e civ., 23 avr. 1992, n° 90-17.529). De même, des procès-verbaux de recherches infructueuses établissent l’absence d’adresse de la société, non son insolvabilité (Cass. 3e civ., 8 oct. 1997, n° 95-11.870 ; Cass. 3e civ., 4 juin 2009, n° 08-12.805). L’appréciation reste toutefois concrète : la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait refusé de voir des poursuites préalables et vaines dans une assignation en référé délivrée à la société et transformée en procès-verbal de recherches infructueuses (Cass. com., 25 sept. 2007, n° 06-11.088). Les deux lignes ne s’accordent pas parfaitement, et le créancier prudent ne se contentera pas de significations restées sans destinataire. Il faut établir que toutes autres poursuites contre la société « auraient été, du fait de l’insuffisance du patrimoine social, privées d’efficacité », preuve que les juges du fond doivent caractériser (Cass. 3e civ., 6 juill. 2005, n° 04-12.175, cassation).

Lorsque la société civile fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le créancier ne peut plus agir individuellement contre elle. La chambre mixte a levé l’antinomie : la déclaration de la créance à la procédure « dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser », et l’action engagée trop tôt contre les associés « peut être régularisée si la créance a été régulièrement déclarée à la procédure » (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413). De même, le jugement qui a rejeté une première demande faute de poursuites vaines n’interdit pas d’agir à nouveau lorsque la liquidation judiciaire de la société, prononcée depuis, constitue « un événement nouveau » (Cass. 3e civ., 18 janv. 2024, n° 22-19.472). Il en va de même après la clôture de la liquidation amiable de la société (Cass. 3e civ., 10 févr. 2010, n° 09-10.982). La subsidiarité ne fait pas davantage obstacle aux mesures conservatoires : pour autoriser une saisie conservatoire sur les biens d’un associé, le juge n’a pas à constater des poursuites vaines ; il doit seulement rechercher « l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe contre la société et l’apparence d’une défaillance de celle-ci » (Cass. com., 25 mars 2020, n° 18-17.924).

3) Ce que la subsidiarité n’est pas. Deux erreurs symétriques sont à éviter. La première consiste à croire que des pertes comptables suffisent à déclencher l’obligation des associés : un exercice déficitaire ne fait naître aucune poursuite contre eux, faute de défaillance de la société envers un créancier déterminé. La seconde consiste à croire que l’obligation à la dette ne joue qu’à la liquidation de la société : elle joue dès que la société, mise en demeure ou poursuivie, n’a pas payé, ce qui peut survenir en pleine vie sociale. C’est la contribution aux pertes, et non l’obligation à la dette, qui attend la dissolution.

E) Quelle nature ? Ni garant, ni coobligé : débiteur subsidiaire

L’enjeu de la qualification n’est pas seulement théorique : selon que l’associé est rangé parmi les garants, les coobligés ou les débiteurs subsidiaires, le régime de la poursuite, la charge de la preuve et la portée du titre obtenu contre la société changent. C’est par élimination que la jurisprudence a dégagé sa véritable nature.

1) L’associé n’est pas un garant. La question s’est posée à propos de l’article 1415 du Code civil, qui protège les biens communs des époux contre le cautionnement souscrit par l’un d’eux sans le consentement exprès de l’autre. Si l’engagement de l’associé était un cautionnement, le créancier social ne pourrait pas saisir les biens communs de l’associé marié sous le régime légal. La première chambre civile a écarté l’assimilation :

La distinction est profonde. Le cautionnement est un engagement accessoire de payer la dette d’autrui, que le législateur tient pour assez dangereux pour protéger le conjoint contre l’appauvrissement de la communauté. L’associé d’une société à risque illimité s’engage au contraire à titre spéculatif : il escompte de la mise en commun un bénéfice qui viendra alimenter la communauté, et il est juste que celle-ci, appelée à profiter des gains, réponde aussi des dettes. Un auteur l’a souligné : si le contrat de société a en commun avec le cautionnement de pouvoir faire naître l’obligation de payer la dette d’autrui, il s’en distingue « fondamentalement par son effet spéculatif » (F. Bicheron, « L’obligation aux dettes sociales de l’associé d’une société à risque illimité et l’article 1415 du code civil »). Le refus de la qualification emporte une conséquence pratique : l’associé poursuivi ne peut se prévaloir des règles protectrices propres aux cautions.

2) L’associé n’est pas un coobligé. Si l’associé était tenu sur le même plan que la société, le titre exécutoire obtenu contre celle-ci vaudrait contre lui. Il n’en est rien :

Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver (art. 1353 C. civ.) : il appartient au créancier d’établir, à l’égard de l’associé lui-même, l’existence et le caractère social de la dette. Corrélativement, le titre exécutoire obtenu contre la société ne permet pas de saisir les biens des associés (Cass. 2e civ., 19 mai 1998, n° 96-12.944 ; Cass. com., 3 mai 2006, n° 03-15.462). En pratique, le créancier doit donc obtenir un titre contre chaque associé qu’il entend poursuivre, au besoin dans une même instance, ce qui ne l’empêche pas de solliciter, dans l’intervalle, des mesures conservatoires.

3) L’associé est un débiteur subsidiaire. Il n’est tenu qu’en second rang, à raison de la défaillance de la société, et sur le fondement d’un titre qui le vise personnellement. La Cour de cassation emploie l’expression elle-même : les associés de société civile sont des « débiteurs subsidiaires du passif social envers les tiers » (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413 ; voir aussi Cass. 3e civ., 19 janv. 2022, n° 20-22.205). Sa charge procède de sa qualité d’associé, non d’un engagement de garantie.

4) Une garantie légale. Reste à dire ce qu’est, positivement, cette obligation. Les analyses ne manquent pas : on y a vu un cautionnement légal, une obligation solidaire principale, une obligation propre à l’associé, une garantie légale sans fondement contractuel. La jurisprudence a écarté les deux premières, on vient de le voir. Elle a, en revanche, fermement tranché un point décisif : l’associé qui paie ne paie pas sa propre dette, il paie celle de la société.

C’est donc bien une garantie, mais une garantie légale, attachée par la loi à la qualité d’associé et instituée au profit des créanciers sociaux, non une garantie conventionnelle comme le cautionnement. Les conséquences pratiques sont importantes, et elles jouent dans les deux sens :

• l’associé ne bénéficie d’aucune des protections que le droit du cautionnement réserve à la caution : ni l’article 1415 du Code civil, écarté pour l’associé de société civile comme pour l’associé de SNC (Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 02-16.595 et n° 03-11.461), ni les règles d’information ou de proportionnalité propres aux cautions ;
• le banquier qui prête à la société ne doit de mise en garde qu’à elle : lorsque l’emprunteur est une société civile immobilière, « seule celle-ci est créancière de l’obligation de mise en garde et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales » (Cass. 3e civ., 19 sept. 2019, n° 18-15.398) ; et le caractère averti de l’emprunteur s’apprécie en la personne de son représentant légal, non en celle des associés, « même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales » (Cass. com., 11 avr. 2018, n° 15-27.133) ;
• puisqu’il paie la dette de la société, l’associé ne fait pas disparaître le passif social : celui-ci est seulement transféré, l’associé qui a payé devenant à son tour créancier de la société.

C’est précisément pour échapper à ces limites que les créanciers, et d’abord les banques, exigent fréquemment des associés un cautionnement personnel, en plus de leur obligation légale : la caution solidaire peut être poursuivie sans que la société l’ait été au préalable et, si elle s’est engagée pour le tout, pour la totalité de la dette, et non à proportion de sa part dans le capital.

F) Jusqu’à quand ? La prescription

Deux prescriptions se superposent, qu’il convient de distinguer.

La première est celle de la créance sociale elle-même. Débiteur subsidiaire, l’associé peut opposer au créancier la prescription de la créance détenue contre la société, et la poursuite préalable et vaine de celle-ci ne constitue pas le point de départ d’un nouveau délai : le créancier qui laisse prescrire sa créance contre la société perd du même coup son action contre les associés (Cass. 3e civ., 19 janv. 2022, n° 20-22.205). À l’inverse, lorsque la créance a été admise au passif de la procédure collective de la société, l’associé ne peut plus en contester la prescription (Cass. com., 13 oct. 2015, n° 11-20.746). Le sort procédural de la dette sociale rejaillit sur lui dans les deux sens : sous l’empire du droit antérieur à la réforme de la prescription de 2008, la chambre commerciale a jugé que l’interversion de prescription produite par l’admission de la créance au passif d’une SNC était « opposable à l’associé en nom, obligé au paiement de la dette sociale » (Cass. com., 29 sept. 2009, n° 08-19.777).

La seconde est propre à l’action contre l’associé : toutes les actions contre les associés non liquidateurs se prescrivent par cinq ans à compter de la publication de la dissolution de la société (art. 1859 C. civ. pour les sociétés civiles ; art. L. 237-13 C. com. pour les sociétés commerciales). Cette prescription est « distincte de celle résultant de la créance détenue contre la société, et propre à l’action du créancier contre l’associé » : l’admission de la créance au passif ne prive donc pas l’associé du droit de l’invoquer (Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.924).

G) Que peut opposer l’associé poursuivi ?

Puisque l’associé répond de la dette de la société, il en suit le sort. Il peut en principe opposer au créancier tout ce qui affecte l’existence ou le montant de la dette sociale ; il ne peut pas, en revanche, se comporter comme s’il était partie au contrat conclu par la société.

• L’extinction de la dette sociale lui profite. Si la société a payé, ou si la créance est éteinte, l’associé est libéré, puisqu’il n’est tenu « que du passif social ». La chambre commerciale l’a jugé à propos de l’extinction, sous l’empire de la législation antérieure, d’une créance non déclarée à la procédure collective d’une SNC : l’extinction emportait « la disparition de l’obligation des associés qui ne sont tenus que du passif social » (Cass. com., 25 nov. 1997, n° 95-16.202).
• La prescription de la dette sociale lui profite, sans que la poursuite préalable de la société fasse courir un nouveau délai (Cass. 3e civ., 19 janv. 2022, n° 20-22.205). Mais l’admission définitive de la créance au passif de la société s’impose à lui : il ne peut plus en contester la prescription (Cass. com., 13 oct. 2015, n° 11-20.746), tout en conservant la prescription propre de son obligation, celle des articles 1859 et L. 237-13 (Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-18.924).
• Il ne peut pas remettre en cause le contrat conclu par la société. L’associé poursuivi « sur le fondement de l’obligation résultant de sa qualité d’associée », et non sur celui du contrat, n’est pas recevable à invoquer la nullité relative d’un crédit-bail conclu par la société (Cass. 3e civ., 28 mars 2001, n° 99-17.395). La nullité relative appartient à la société, qui seule peut s’en prévaloir.
• Il ne peut pas opposer les défenses propres à la caution, puisqu’il n’en est pas une (voir E).
• Il peut contester la dette elle-même lorsque le créancier n’en rapporte pas la preuve contre lui : le titre obtenu contre la société ne suffit pas (Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340). Encore faut-il, lorsque la société est en procédure collective, qu’il ait exercé les voies de contestation ouvertes contre l’état des créances : l’associé d’une société civile en liquidation judiciaire qui n’a pas formé, contre la décision d’admission de la créance, la réclamation prévue par l’article R. 624-8 du Code de commerce n’a pas intérêt à faire tierce opposition au jugement de condamnation de la société (Cass. com., 20 janv. 2021, n° 19-13.539).

IV) La contribution aux pertes : le partage définitif

A) Une obligation commune à toutes les sociétés

L’obligation de contribuer aux pertes découle de la définition même de la société : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. […] Les associés s’engagent à contribuer aux pertes » (art. 1832 C. civ.). La vocation aux bénéfices a pour contrepartie nécessaire la vocation aux pertes : l’une et l’autre sont des éléments du contrat de société. Elle pèse donc sur tout associé, quelle que soit la forme de la société.

B) Combien ? La règle proportionnelle et ses aménagements

L’article 1844-1 du Code civil pose la règle : « La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire. »

Trois enseignements s’en dégagent :

• la proportionnalité est la règle par défaut, qu’il s’agisse d’une société à risque limité ou d’une société en nom collectif. La solidarité n’a ici aucune place : elle appartient à l’obligation à la dette ;
• les statuts peuvent y déroger, contrairement à ce qui vaut pour l’obligation à la dette, qui s’impose aux créanciers ;
• la dérogation trouve sa limite dans la prohibition des clauses léonines : sont réputées non écrites la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit ou l’exonérant de la totalité des pertes, et celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes (art. 1844-1, al. 2).

La prohibition ne vise que les stipulations qui portent atteinte au pacte social. La chambre commerciale a jugé, dans l’arrêt Bowater, qu’« est prohibée par l’article 1844-1 du Code civil la seule clause qui porte atteinte au pacte social », ce qui exclut une convention, même conclue entre associés, « dont l’objet n’était autre, sauf fraude, que d’assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux » (Cass. com., 20 mai 1986, n° 85-16.716) : une promesse de rachat à prix plancher n’est donc pas léonine. La solution a été confirmée pour des promesses croisées de rachat et de vente stipulées en des termes identiques (Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-14.380) et pour une promesse d’achat d’actions à prix minimum consentie à un associé qui était avant tout un bailleur de fonds (Cass. com., 16 nov. 2004, n° 00-22.713). Sur le régime de la prohibition, voir l’obligation de contribution aux pertes et la prohibition des clauses léonines.

Quant à l’étendue de la contribution, elle dépend de la forme sociale. Dans les sociétés à risque limité, l’associé ne supporte les pertes qu’à concurrence de ses apports. Dans les sociétés à risque illimité, sa contribution n’est pas plafonnée par son apport : elle porte sur sa quote-part du déficit final, quel qu’en soit le montant. Il faut se garder ici d’une formule trompeuse, selon laquelle la contribution permettrait de « rechercher la responsabilité des associés au-delà de leurs apports » : c’est l’obligation à la dette qui permet aux créanciers de les rechercher, la contribution ne faisant que répartir entre eux la charge finale.

C) Quand ? À la dissolution, sauf clause des statuts

Contrairement à l’obligation à la dette, qui joue pendant la vie sociale, la contribution aux pertes ne se règle, en principe, qu’au moment où la société prend fin. Pendant la vie sociale, les pertes sont supportées par la société elle-même : elles s’imputent sur ses réserves et ses capitaux propres. La règle est ancienne : sauf dispositions légales ou stipulations particulières, « c’est seulement en cas de dissolution » de la société en nom collectif ou en commandite que celle-ci peut agir contre ses membres en paiement de ses pertes (Cass. com., 3 mars 1975, n° 73-13.721). Elle a été réaffirmée récemment :

Ce report tient à une règle cardinale : « en aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci » (art. 1836, al. 2, C. civ.). Il en résulte qu’un associé n’est pas tenu de répondre à des appels de fonds en cours de vie sociale, sauf si les statuts les prévoient : son refus ne peut lui être imputé à faute (Cass. com., 10 juill. 2012, n° 11-14.267 ; déjà, pour un appel de fonds voté afin de désintéresser des créanciers, Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-12.882). De même, l’actionnaire majoritaire qui a apuré seul le passif d’une société anonyme dissoute ne peut rien réclamer aux minoritaires qui n’ont pas consenti à l’augmentation de leurs engagements (Cass. com., 19 oct. 1999, n° 97-16.903).

Le report n’est toutefois pas d’ordre public. Les statuts peuvent organiser une contribution en cours de vie sociale, par exemple une répartition annuelle des pertes entre les associés, pratique courante dans les sociétés civiles de moyens. L’article 1836 n’y fait pas obstacle, car il « ne règle que les conditions auxquelles doivent satisfaire les décisions modificatives des statuts, mais non celles relatives aux décisions prises conformément à ceux-ci » (Cass. com., 9 juin 2004, n° 01-12.887). L’associé qui a souscrit à de tels statuts a consenti, dès l’origine, à cette contribution anticipée.

D) Qui la réclame ? Le liquidateur, organe de la société

On enseigne traditionnellement que la contribution aux pertes intéresse les rapports entre associés. L’affirmation est exacte, mais incomplète : elle intéresse aussi les rapports entre la société et ses associés. Lorsque le passif social excède l’actif, la société devient titulaire, contre chacun de ses associés, d’une créance égale à sa quote-part du déficit. Cette créance accroît l’actif social, et donc le gage commun des créanciers.

La solution a été étendue à la société en nom collectif, où les associés tentaient de se retrancher derrière leur obligation aux dettes : « le liquidateur judiciaire est recevable à agir, sur le fondement de l’article 1832 du code civil, contre les associés d’une société en nom collectif en fixation de leur contribution aux pertes sociales » (Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348). Elle a ensuite été érigée en monopole :

Dans cette affaire, des associés d’une société civile d’exploitation agricole, créanciers de celle-ci au titre de leur compte courant, avaient obtenu la condamnation de leurs coassociés, au titre de la contribution aux pertes, l’un à leur payer 259 012,17 €, et le même associé avec un autre à leur payer 28 779,16 €. La cassation est prononcée : leur demande était irrecevable, et la cour d’appel aurait dû le relever d’office. On retrouve ici, sous un autre angle, la solution de 2012 : l’associé créancier ne peut atteindre ses coassociés ni par l’obligation aux dettes, réservée aux tiers, ni par la contribution aux pertes, dont le liquidateur a la maîtrise.

Le monopole est exactement circonscrit à la contribution. Le liquidateur ne peut pas, à l’inverse, exercer l’obligation aux dettes, qui appartient à chaque créancier : ni le représentant des créanciers, ni le liquidateur « n’ont qualité pour exercer l’action ouverte par l’article 1857 du Code civil à chacun des créanciers contre les associés » (Cass. com., 24 janv. 2006, n° 04-19.061). Les deux actions coexistent donc, chacune entre les mains de son titulaire : le créancier poursuit l’associé pour sa créance, sur le fondement de l’obligation aux dettes ; le liquidateur réclame à chaque associé sa part du déficit, sur le fondement de la contribution aux pertes. Pour le groupement d’intérêt économique, la chambre commerciale a précisé que le liquidateur n’a pas qualité, sur le fondement de l’article L. 251-6 du Code de commerce, pour obtenir des membres leur contribution aux pertes ou leur faire supporter l’insuffisance d’actif (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-25.503).

V) Le point de rencontre, et le lieu des confusions

A) Le recours de l’associé qui a payé

C’est au stade du recours que les deux obligations se rejoignent. L’associé de SNC qui a payé le créancier pour le tout l’a fait au titre de l’obligation à la dette ; mais ce paiement ne dit rien de ce qu’il doit supporter en définitive. Celui qui a payé dispose de deux recours :

• contre la société, débitrice principale : il a payé la dette de celle-ci, et peut se prévaloir de la subrogation légale de l’article 1346 du Code civil, qui bénéficie à celui qui, « y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette ». Ce recours sera souvent vain, puisque la société était déjà défaillante ;
• contre ses coassociés, mais seulement à hauteur de la part de chacun. La chambre commerciale a approuvé le remboursement obtenu par l’associé en nom collectif qui avait réglé la quote-part de ses coassociés dans une dette sociale, « dette qu’elle avait intérêt à acquitter afin d’éviter des poursuites » (Cass. com., 12 oct. 1976, n° 75-12.039). La clé de ce recours n’est plus celle de l’obligation à la dette (le tout) ; c’est celle de la contribution aux pertes : la proportion du capital, ou la clé statutaire si les statuts en prévoient une autre.

Le cas de la société civile est différent, et il réserve une surprise. L’associé de société civile n’est tenu qu’à proportion de sa part. Sous l’empire de l’ancien article 1251, 3°, du Code civil, qui réservait la subrogation légale à celui qui était tenu « avec d’autres ou pour d’autres » au paiement de la dette, la première chambre civile en a tiré une conséquence rigoureuse : « n’étant tenu des dettes sociales qu’à proportion de sa part dans le capital social et n’étant dès lors pas tenu avec d’autres, l’associé d’une société civile qui s’acquitte seul de l’intégralité d’une dette sociale n’est pas légalement subrogé dans les droits du créancier désintéressé » (Cass. 1re civ., 18 févr. 2015, n° 13-25.536). Dans cette affaire, un associé d’une société civile d’exploitation agricole avait payé seul toute une dette sociale et réclamait un tiers à chacun de ses deux coassociés en se prévalant de la subrogation : la cassation est prononcée. Depuis le 1er octobre 2016, l’article 1346 retient un autre critère, celui d’un paiement fait par une personne y ayant un intérêt légitime et libérant celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette ; la solution de 2015 sera-t-elle maintenue sous ce texte ? La question reste ouverte. La prudence commande donc à l’associé de société civile de ne pas payer au-delà de sa part, ou, s’il le fait, de ne pas compter sur la seule subrogation légale. Il lui faudra, s’il veut être subrogé, obtenir du créancier une subrogation conventionnelle, comme dans une ancienne affaire où des associés qui avaient désintéressé un créancier avaient été subrogés par quittance (Cass. 1re civ., 19 mai 1976, n° 74-10.744). Pour une société civile d’attribution, la troisième chambre civile a de même relevé que les associés retardataires « n’étaient pas tenus d’une solidarité passive », de sorte que les associés qui avaient avancé les fonds à leur place devaient faire reconnaître leur créance contre eux (Cass. 3e civ., 22 mars 1995, n° 92-19.343).

Une précision évite ici une contradiction apparente. La contribution aux pertes, on l’a vu, ne s’exécute en principe qu’à la liquidation ; le recours de l’associé qui a payé peut pourtant s’exercer aussitôt, en pleine vie sociale. C’est qu’il ne s’agit pas d’une action en contribution aux pertes, qui appartient à la société par son liquidateur, mais d’un recours né du paiement de la dette d’autrui, à l’image de celui que le droit commun ouvre au codébiteur solidaire qui a payé au-delà de sa part (art. 1317, al. 2, C. civ.). Ce recours n’emprunte à la contribution aux pertes que sa clé de répartition.

Il en résulte une conséquence pratique décisive : une répartition statutaire inégalitaire, inopposable au créancier qui poursuit, retrouve toute son efficacité entre associés. Quant au sort de la part d’un coassocié insolvable, la Cour de cassation ne paraît pas avoir eu à le trancher en ces termes ; la doctrine admet généralement qu’elle se répartit entre les associés solvables, à l’image de la règle que l’article 1317, alinéa 3, du Code civil pose pour les codébiteurs solidaires.

B) La confusion censurée : Com., 7 mai 2019

L’arrêt du 7 mai 2019, bien qu’inédit, offre une illustration particulièrement claire de ce qu’il en coûte de confondre les deux mécanismes. Il se situe dans le prolongement direct de l’arrêt du 20 septembre 2011, dont la cour d’appel avait d’ailleurs repris la formule.

La cour d’appel avait raisonné juste sur la recevabilité, et faux sur la mesure. Elle avait correctement admis, conformément à l’arrêt de 2011, que le liquidateur peut agir contre les associés en fixation de leur contribution. Mais elle avait ensuite transporté dans ce rapport interne une règle qui n’appartient qu’au rapport externe : la solidarité de l’article L. 221-1 du Code de commerce. Or cette solidarité est un avantage conféré aux créanciers pour faciliter leur paiement ; elle n’a pas pour objet de déterminer qui supporte la perte. Le liquidateur ne poursuit pas le paiement d’une dette sociale envers un créancier ; il réclame à chaque associé ce que celui-ci doit à la société au titre du partage du déficit. Cette créance-là se divise.

La différence de résultat est considérable. Dans le raisonnement censuré, l’associée poursuivie payait la totalité de la somme réclamée par le liquidateur, puis devait se retourner contre ses trois coassociés en supportant le risque de leur insolvabilité. Dans le raisonnement de la Cour de cassation, elle ne doit que la fraction du déficit correspondant à sa part dans le capital, et c’est au liquidateur qu’il revient de réclamer à chacun des autres associés la sienne.

VI) L’épreuve des procédures collectives

C’est dans les procédures collectives que la distinction est le plus rudement sollicitée, et c’est là que l’on mesure son utilité. Deux situations doivent être séparées : la procédure ouverte contre la société, et celle qui frappe l’associé lui-même.

A) La procédure collective de la société

1) Plus d’extension automatique aux associés. Sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le jugement qui ouvrait une procédure contre une société dont les associés étaient indéfiniment et solidairement tenus produisait ses effets à leur égard : une procédure était ouverte contre chacun d’eux. Il s’agissait toutefois de procédures distinctes, de sorte que le créancier devait déclarer sa créance « non seulement à la procédure suivie contre la personne morale mais encore à chacune de celles suivies contre ses membres » (Cass. com., 20 févr. 2001, n° 97-14.256, à propos d’un GIE). Cette extension automatique a disparu avec l’entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2006, et elle ne peut plus être demandée depuis, même lorsque la procédure de la société a été ouverte antérieurement : « aucune disposition de la loi du 26 juillet 2005 ne prévoit l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire à l’égard d’un associé indéfiniment et solidairement responsable du passif d’une société, elle-même soumise à une procédure collective, à raison de cette seule qualité » (Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-13.282). L’associé ne fera l’objet d’une procédure que si sa propre situation la justifie.

2) L’action des créanciers contre les associés subsiste. L’obligation aux dettes ne disparaît pas avec la défaillance de la société : c’est précisément pour cette hypothèse qu’elle existe. Les associés « demeurent tenus personnellement à l’égard des créanciers sociaux même en cas de procédure collective de cette société », et l’action reste entre les mains de chaque créancier, le liquidateur n’ayant pas qualité pour l’exercer (Cass. com., 24 janv. 2006, n° 04-19.061). La procédure collective facilite même l’action : la déclaration de créance vaut mise en demeure de la SNC (Cass. com., 19 déc. 2006, n° 02-21.333) et, en cas de liquidation judiciaire d’une société civile, dispense le créancier de prouver l’insuffisance du patrimoine social (Cass. ch. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413). La déclaration de la créance au passif de la société tient ainsi lieu des diligences préalables exigées pour agir contre les associés.

3) Le plan de la société protège les associés de société civile. Tant que la société exécute un plan, la poursuite dirigée contre elle n’est pas « vaine ». La troisième chambre civile l’a jugé pour une société civile de construction, alors même qu’une simple mise en demeure suffit en principe à son égard : le créancier ne peut poursuivre les associés « que dans le cas où sa demande contre la société demeurerait infructueuse », ce qui n’est pas le cas lorsque le plan, qui prévoit le remboursement de la créance, est respecté (Cass. 3e civ., 23 févr. 2000, n° 98-14.540). La chambre commerciale a, de même, admis que les associés de sociétés civiles, « débiteurs subsidiaires du passif social envers les tiers », peuvent se prévaloir des plans de continuation de la société (Cass. com., 23 janv. 2001, n° 98-10.668, rendu sous l’empire de la législation antérieure).

4) Les textes protecteurs des garants : une question ouverte. Le Code de commerce permet aux « personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle » de se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts et de la suspension des poursuites (art. L. 622-28), des dispositions du plan (art. L. 626-11) et de l’inopposabilité des créances non déclarées (art. L. 622-26). L’associé indéfiniment tenu peut-il s’en prévaloir ? La question est délicate, puisque la jurisprudence lui refuse à la fois la qualité de coobligé (Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340) et celle de caution (Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 02-16.595). Elle ne paraît pas avoir été tranchée par la Cour de cassation sous l’empire des textes actuels, et l’associé poursuivi a tout intérêt à la soulever.

5) La contribution aux pertes passe par le liquidateur. En liquidation judiciaire, seul le liquidateur peut agir contre les associés en fixation de leur contribution aux pertes (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20.348), et il peut aussi exiger des associés qu’ils libèrent leurs apports (voir VIII, B). Deux actions coexistent donc, entre des mains différentes : celle des créanciers, au titre de l’obligation aux dettes ; celle du liquidateur, au titre de la contribution aux pertes et de la libération du capital.

B) La procédure collective de l’associé

Lorsque c’est l’associé qui est défaillant, la loi tire les conséquences de ce qu’un associé insolvable ne peut plus utilement répondre des dettes sociales : selon la forme sociale, elle le fait sortir de la société, ou elle dissout celle-ci. Dans la société civile, la déconfiture, la faillite personnelle ou la procédure collective d’un associé entraîne, sauf dissolution anticipée décidée par les autres associés unanimes ou prévue par les statuts, le remboursement de ses droits sociaux et la perte de sa qualité d’associé (art. 1860 C. civ.). La chambre commerciale l’applique au redressement judiciaire de l’associé, en précisant que le contrat de société « n’est pas un contrat en cours » que l’administrateur pourrait choisir de continuer (Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-11.680). Dans la SNC, le jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale devenu définitif à l’égard d’un associé dissout la société, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou décidée à l’unanimité par les autres associés ; l’associé sortant est alors remboursé de la valeur de ses droits (art. L. 221-16 C. com.).

La sortie ne vaut que pour l’avenir : l’associé reste tenu, selon les règles propres à chaque forme sociale (voir III, B), des dettes sociales antérieures à son départ, et les créanciers sociaux devront déclarer leur créance à sa propre procédure.

VII) Quand l’associé ou la société change

A) Le décès de l’associé et ses héritiers

Dans la société civile, la société continue en principe avec les héritiers, qui deviennent associés. Ils sont alors tenus des dettes sociales selon un calcul en deux temps : « les héritiers d’une personne, qui ont recueilli dans sa succession des parts sociales et sont devenus associés, ne sont tenus indéfiniment, à l’égard des tiers, des dettes de la société que dans la double proportion de leurs parts dans le capital social et de leurs droits respectifs dans la succession » (Cass. 1re civ., 1er juill. 2003, n° 01-00.563).

Dans la SNC, le décès d’un associé met en principe fin à la société, sauf clause de continuation (art. L. 221-15 C. com.). Lorsque la société continue avec les seuls associés survivants, ou lorsque l’héritier n’est pas agréé, l’héritier n’est que créancier de la valeur des droits sociaux de son auteur : il ne devient pas associé et n’est donc pas tenu, en cette qualité, du passif social postérieur. Pour l’héritier mineur non émancipé, la loi aménage la règle : en cas de continuation avec un tel héritier, celui-ci n’est tenu des dettes sociales qu’à concurrence des forces de la succession, et la société doit être transformée en commandite dans l’année, l’héritier devenant commanditaire (art. L. 221-15). Les dettes nées du vivant de l’associé décédé restent, quant à elles, une charge de sa succession.

B) Les parts démembrées, indivises, ou détenues par des époux

Démembrement. Lorsque des parts sont démembrées, qui répond des dettes sociales ? La troisième chambre civile a jugé que « l’usufruitier de parts sociales ne peut se voir reconnaître la qualité d’associé, qui n’appartient qu’au nu-propriétaire » (Cass. 3e civ., 16 févr. 2022, n° 20-15.164). L’obligation aux dettes étant attachée à la qualité d’associé, la logique de cette solution conduit à la faire peser sur le nu-propriétaire, solution que la doctrine retient pour la SNC. La Cour de cassation ne s’est toutefois pas prononcée expressément sur ce point, et la question de la contribution aux pertes entre usufruitier et nu-propriétaire relève, elle, de leurs rapports propres. Il est prudent de l’organiser par une convention entre eux. La fiscalité, là encore, suit une autre logique : c’est l’usufruitier qui est imposé sur la quote-part de bénéfices correspondant à ses droits (art. 8 CGI).

Indivision. Lorsque des parts sont indivises, notamment entre cohéritiers, la mesure de l’obligation de chacun se calcule selon la même logique en deux temps que pour les héritiers : la part de l’indivision dans le capital, puis la part de chaque indivisaire dans l’indivision.

Époux. Seul l’époux associé est tenu des dettes sociales. Lorsqu’il est marié sous le régime de la communauté, ses créanciers sociaux peuvent saisir les biens communs, l’article 1415 du Code civil, propre au cautionnement et à l’emprunt, étant inapplicable (Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 03-11.461, pour l’associé de SNC). Le conjoint de l’associé en nom peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts acquises avec des biens communs (art. 1832-2 C. civ.), mais cette revendication est subordonnée au consentement unanime des autres associés, « qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » (Cass. com., 18 nov. 2020, n° 18-21.797) : on ne peut imposer à des associés tenus de tout le passif un nouvel associé qu’ils n’ont pas choisi.

C) La transformation de la société

La transformation régulière d’une société « n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle » (art. 1844-3 C. civ.). Il en résulte deux règles symétriques.

• D’une forme à risque illimité vers une forme à risque limité (une SNC devenue SARL, par exemple) : la transformation ne vaut que pour l’avenir. Les associés restent tenus indéfiniment et solidairement des dettes nées avant qu’elle soit opposable aux tiers ; elle ne les décharge que du passif postérieur. La chambre commerciale a ainsi censuré un arrêt qui avait libéré un ancien associé de SNC, retiré avant la transformation de la société en SARL, de dettes « nées d’un contrat conclu par la société en nom collectif […] quand il était associé » ; elle a, dans la même affaire, approuvé les juges d’avoir tenu la transformation pour inopposable au crédit-bailleur à qui elle n’avait pas été notifiée (Cass. com., 1er oct. 1996, n° 94-16.808).
• D’une forme à risque limité vers une forme à risque illimité : la transformation aggrave l’engagement des associés, ce qui exige leur consentement unanime (art. 1836, al. 2, C. civ. ; pour la SARL, art. L. 223-43 C. com.). Une fois transformée, la société étant la même personne morale, les associés désormais indéfiniment tenus répondent de l’ensemble du passif social, y compris celui qui est antérieur à la transformation.

VIII) Les formes particulières

A) Le commanditaire qui s’immisce dans la gestion

Le commanditaire d’une société en commandite ne répond des dettes sociales qu’à concurrence de son apport (art. L. 222-1 C. com.). Mais cette protection a une contrepartie : il « ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration ». S’il enfreint cette interdiction, il est tenu solidairement avec les commandités des dettes et engagements qui résultent des actes prohibés et, suivant leur nombre ou leur importance, il peut être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement (art. L. 222-6 C. com.). Le tiers qui a traité avec lui croyait avoir affaire à un associé tenu de tout : la loi lui donne raison.

B) L’associé de SARL ou de SAS et ses apports non libérés

L’associé d’une société à risque limité n’est pas tenu des dettes sociales ; il est en revanche débiteur de ce qu’il a promis d’apporter (art. 1843-3 C. civ.). Si ses apports en numéraire n’ont pas été intégralement libérés, cette dette d’apport demeure : « le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés » (Cass. com., 23 avr. 2013, n° 12-18.453). En liquidation judiciaire, le liquidateur, « substitué aux organes légaux » de la société, peut en exiger le paiement sans avoir à justifier d’un appel de fonds auprès de tous les actionnaires (Cass. com., 9 mai 1995, n° 92-14.195) ; son action se prescrit par cinq ans (art. 2224 C. civ.). Pour une procédure ancienne, la chambre commerciale a fixé le point de départ au jugement de liquidation (Cass. com., 1er juill. 2020, n° 19-11.261) ; depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, « le jugement d’ouverture rend immédiatement exigible le montant non libéré du capital social » (art. L. 624-20 C. com.), ce qui devrait avancer ce point de départ au jugement d’ouverture. C’est, en pratique, le moyen le plus fréquent d’atteindre l’associé d’une SARL ou d’une SAS : non pas au-delà de son apport, mais à hauteur de ce qu’il n’a pas encore versé.

C) Les sociétés civiles à régime propre

• Société civile de construction-vente. Les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux, mais les créanciers peuvent les poursuivre après une simple mise en demeure de la société restée infructueuse (art. L. 211-2 du Code de la construction et de l’habitation), sans avoir à établir des poursuites vaines ; ces dispositions « sont d’ordre public » (Cass. 3e civ., 12 déc. 1990, n° 88-14.611), et le créancier doit disposer d’un titre contre la société. La date qui désigne les associés tenus est ici celle de la naissance de la dette, et non celle de son exigibilité (Cass. 3e civ., 6 juill. 2023, n° 21-20.626).
• Groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC). La responsabilité de chaque associé à l’égard des tiers est limitée à deux fois la fraction du capital qu’il possède, sauf clause statutaire plus rigoureuse (art. L. 323-10 du Code rural et de la pêche maritime), dérogation expresse à l’article 1857 (Cass. 1re civ., 8 oct. 1996, n° 94-17.693).
• Société civile professionnelle. Les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à l’égard des tiers, selon les règles propres de la loi du 29 novembre 1966 ; depuis la loi du 28 mars 2011, leur obligation n’est plus solidaire. Cette réforme explique que des arrêts anciens, rendus sous l’empire de la solidarité, ne puissent plus être transposés tels quels (voir, pour une SCP d’huissiers, Cass. 1re civ., 26 nov. 1991, n° 88-20.094).
• Société civile d’attribution. Les associés ne sont pas tenus d’une solidarité passive entre eux (Cass. 3e civ., 22 mars 1995, n° 92-19.343).

D) Les sociétés sans personnalité morale

Dans la société en participation, il n’existe ni personne morale ni patrimoine social. Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers ; il en va autrement si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, ou si un associé, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard (art. 1872-1 C. civ. ; Cass. com., 26 nov. 1996, n° 94-14.519). Entre participants, la distinction retrouve son utilité : celui qui a été condamné envers un tiers pour une opération de la société acquiert une créance contre ses coassociés à hauteur de leur part (Cass. com., 8 juill. 2014, n° 13-19.010).

La société créée de fait obéit à la même logique, avec une solidarité si elle est commerciale. L’apparence suffit à engager : « la personne qui a créé l’apparence à l’égard d’un tiers d’une société dont il serait l’un des associés est tenue des obligations contractées envers ce tiers » (Cass. com., 15 nov. 1994, n° 93-12.835).

IX) Ce que les conventions peuvent, et ne peuvent pas, changer

La distinction commande ici une règle simple : la contribution aux pertes se négocie entre associés ; l’obligation à la dette ne se négocie qu’avec le créancier.

• Les statuts ne peuvent pas limiter l’obligation aux dettes à l’égard des créanciers. Une clause statutaire qui réduirait ou supprimerait l’obligation des associés est inopposable aux tiers, qui n’y ont pas consenti. Il en va de même de la clause qui prétendrait exonérer un commandité de son obligation indéfinie et solidaire.
• Le créancier, lui, peut y renoncer. L’obligation aux dettes étant instituée dans son intérêt, le créancier peut, dans l’acte qu’il conclut avec la société, renoncer à poursuivre les associés. Encore faut-il que la renonciation figure dans cet acte : une clause des statuts imposant aux gérants de faire renoncer les créanciers ne vaut pas renonciation de leur part. Sous l’empire du droit antérieur à 1978, la chambre commerciale a ainsi refusé de déduire d’une telle clause, à elle seule, la faute du créancier qui avait traité sans renonciation, sans rechercher si le gérant n’en avait pas lui-même commis une (Cass. com., 21 nov. 1978, n° 76-12.082). Dans le GIE, la loi réserve expressément la convention contraire « avec le tiers cocontractant » pour écarter la solidarité (art. L. 251-6 C. com.).
• Les statuts peuvent aménager la contribution aux pertes, sous la seule réserve de la prohibition des clauses léonines (art. 1844-1, al. 2). Une telle clause produit ses effets entre associés, y compris dans le recours de l’associé qui a payé, mais elle est sans effet sur le droit de poursuite du créancier.
• La garantie de passif consentie lors d’une cession de parts ne lie que les parties. Le cédant de parts de SNC reste tenu, à l’égard des tiers, du passif antérieur à la publication de la cession, alors même qu’il aurait convenu avec le cessionnaire d’une subrogation rétroactive (Cass. com., 18 déc. 1990, n° 89-14.136). La garantie de passif organise la charge définitive entre cédant et cessionnaire ; elle ne modifie pas l’obligation à la dette.

X) Les fausses pistes

Plusieurs mécanismes ressemblent à l’obligation à la dette ou à la contribution aux pertes sans en relever. Les confondre conduit à de graves erreurs de raisonnement.

• Les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital. Lorsque les pertes ramènent les capitaux propres d’une SARL ou d’une SA sous la moitié du capital, les associés doivent décider s’il y a lieu à dissolution anticipée ; à défaut, la société doit, dans un délai déterminé, reconstituer ses capitaux propres ou réduire son capital (art. L. 223-42 et L. 225-248 C. com.). Cette obligation pèse sur la société, non sur chaque associé : aucun associé ne peut être contraint de verser des fonds nouveaux, ses engagements ne pouvant être augmentés sans son consentement (art. 1836, al. 2, C. civ.). Ce n’est donc ni une obligation à la dette, ni une contribution aux pertes.
• La responsabilité pour insuffisance d’actif (art. L. 651-2 C. com.) frappe le dirigeant fautif, associé ou non, et suppose une faute de gestion (voir II, B).
• L’extension de la procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité (art. L. 621-2 C. com.) atteint celui dont le patrimoine se confond avec celui de la société, en raison de relations financières anormales, et non en raison de sa qualité d’associé. La chambre commerciale a ainsi jugé qu’une comptabilité certifiée ne prouve pas l’absence de confusion lorsqu’elle révèle l’existence « de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales », s’agissant d’une SCI bailleresse qui n’encaissait qu’une faible part des loyers facturés à la société locataire (Cass. com., 27 sept. 2016, n° 14-29.278).
• Le cautionnement de l’associé le rend débiteur en vertu de son propre contrat, avec le régime de la caution. Le même associé peut ainsi être poursuivi à deux titres, comme associé et comme caution ; ces deux actions procèdent de la même défaillance de la société, et le créancier ne peut obtenir deux fois paiement.

XI) Le temps des deux obligations : la frise

La distinction s’éclaire enfin par le temps. À chaque étape de la vie de la société, les deux obligations ne sont pas au même point. En bleu, l’obligation à la dette ; en ocre, la contribution aux pertes.

1. Naissance de la dette socialeSeule la société est débitrice. Dans la SNC, tout associé présent ou futur en répondra ; dans la société civile, ce sera l’associé présent à la date d’exigibilité.Rien : une dette n’est pas encore une perte.
2. Exercice déficitaireRien : des pertes comptables ne déclenchent aucune poursuite contre les associés.Rien, sauf clause statutaire de répartition des pertes en cours de vie sociale. Pas d’appel de fonds imposé sans le consentement de l’associé (art. 1836, al. 2).
3. Exigibilité et défaut de paiementSNC : mise en demeure de la société par commissaire de justice, puis poursuite possible d’un associé pour le tout au bout de huit jours. Société civile : poursuites contre la société, qui doivent révéler l’insuffisance du patrimoine social.Rien encore.
4. Paiement par un associéLa dette est éteinte à l’égard du créancier payé.Le recours s’ouvre : l’associé qui a payé réclame à chaque coassocié sa part. Ce recours naît du paiement, non de la contribution aux pertes, à laquelle il n’emprunte que sa clé de répartition.
5. Procédure collective de la sociétéSNC en redressement ou en liquidation judiciaire : la déclaration de créance vaut mise en demeure. Société civile en liquidation judiciaire : la déclaration dispense de prouver l’insuffisance du patrimoine social. L’action directe des créanciers subsiste ; le liquidateur ne peut pas l’exercer.En liquidation judiciaire, le liquidateur devient seul recevable à agir en fixation de la contribution.
6. Dissolution et liquidationLes poursuites restent possibles, dans les mêmes conditions.La contribution devient exigible : le déficit final est réparti à proportion des parts dans le capital, sauf clause non léonine.
7. Publication de la dissolution + 5 ansPrescription des actions contre les associés non liquidateurs (art. 1859 C. civ. ; art. L. 237-13 C. com.), sans préjudice de la prescription propre de la créance sociale.La prescription de l’article 1859 et de l’article L. 237-13 vise les actions contre les associés ; son application à l’action du liquidateur en contribution ne paraît pas avoir été tranchée par la Cour de cassation.

Huit confusions à éviter

1. « La solidarité s’applique à la contribution. » Non : la solidarité des associés de SNC ne profite qu’aux créanciers. Entre associés, et face au liquidateur, chacun ne supporte que sa part (Cass. com., 7 mai 2019, n° 17-15.077).
2. « L’obligation à la dette ne joue qu’à la liquidation. » Non : elle joue pendant la vie sociale, dès que la société, mise en demeure ou poursuivie, n’a pas payé. C’est la contribution aux pertes qui attend, sauf clause, la dissolution.
3. « L’associé de SARL ou de SAS ne contribue pas aux pertes. » Si : il y contribue en perdant son apport. Ce qu’il ignore, c’est l’obligation à la dette : aucun créancier social ne peut le poursuivre en cette qualité.
4. « L’associé créancier en compte courant peut poursuivre ses coassociés comme n’importe quel créancier. » Non : l’obligation aux dettes est réservée aux tiers (Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-14.844), et l’action en contribution appartient au seul liquidateur en cas de liquidation judiciaire (Cass. com., 3 mai 2018, n° 15-20.348).
5. « Le titre obtenu contre la société vaut contre les associés. » Non : les associés ne sont pas les coobligés de la société. Le créancier doit prouver la dette sociale contre chacun et obtenir un titre qui le vise personnellement (Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340).
6. « Une société endettée est une société en perte. » Non : la dette est ce que la société doit à un tiers ; la perte est le solde négatif de son activité. L’obligation à la dette porte sur les dettes, la contribution sur la perte finale.
7. « L’associé de SNC qui a déduit des déficits fiscaux a contribué aux pertes. » Non : la transparence fiscale ne fait naître aucune créance de la société contre l’associé ; elle ne vaut ni paiement des dettes, ni contribution aux pertes.
8. « L’associé de société civile qui paie toute la dette sera forcément subrogé contre ses coassociés. » Rien n’est moins sûr : sous l’ancien droit, la Cour de cassation lui a refusé la subrogation légale, faute d’être « tenu avec d’autres » (Cass. 1re civ., 18 févr. 2015, n° 13-25.536). Il n’a pas à payer au-delà de sa part, et s’il le fait, il doit s’assurer d’une subrogation conventionnelle.

Testez-vous : six cas pratiques corrigés