Nemo auditur propriam turpitudinem allegans

Nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

La formule se lit d’un trait : « Personne n’est entendu, qui allègue sa propre turpitude. » Tout repose sur le verbe. Auditur ne dit pas que le plaideur perd son droit ; il dit qu’on ne l’écoute pas. Le latin employait audire pour le juge qui prête l’oreille à une cause, et l’adage se place ainsi sur le terrain du procès : ce n’est pas le droit qui disparaît, c’est la parole qui n’est pas reçue. Allegans achève le tableau. Allegare, c’est produire un fait pour s’en faire un titre, ce que la langue du palais rend exactement par « se prévaloir de ».

Reste turpitudo, le mot le plus fort de la phrase. Il désigne la laideur morale, l’indignité, ce qui fait honte, et non la simple maladresse. Ce sens fort n’est pas sans écho dans la jurisprudence : la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a admis que des juges refusent d’opposer l’adage à celui dont l’erreur était exclusive de tout comportement volontaire (Cass. com., 11 février 2003, n° 99-21.251, non publié).

B) L’origine de la formule

On prête volontiers à l’adage une origine romaine. Les textes de Justinien ne la confirment pas : la formule ne figure ni dans le titre du Digeste consacré à ce qui a été donné pour une cause honteuse, ni dans le titre correspondant du Code, ni parmi les règles de droit ancien qui ferment le Digeste. On y lit une règle voisine, plus étroite et d’une autre nature. Elle ne refuse pas d’entendre un plaideur ; elle lui refuse la répétition, c’est-à-dire la restitution de ce qu’il a payé, lorsque la honte est partagée. Paul la formule sobrement :

Ulpien en donne les exemples, qui disent assez ce qu’était, pour les Romains, une cause honteuse aux deux parties :

Il en livre ailleurs la raison : entre deux parties également indignes, celle qui détient l’emporte.

Un rescrit de l’empereur Antonin, c’est-à-dire Caracalla, en 215, en donne la maxime que le Code a recueillie, et dont procède l’adage voisin, in pari causa :

Le droit romain fermait donc la restitution ; il ne fermait pas le prétoire. Parmi les règles de droit ancien qui ferment le Digeste, une maxime approche davantage l’esprit de nemo auditur, sans en être la source :

Le passage de l’une à l’autre, de la répétition refusée à la parole qu’on n’écoute pas, reste à dater : aucun texte ne permet d’attribuer la formule à un auteur ni à un siècle.

C) Les variantes et l’adage voisin

La Cour de cassation emploie tour à tour la formule latine et sa traduction française ; on rencontre aussi l’ordre turpitudinem suam, sans différence de sens.

Le véritable voisin de nemo auditur est l’adage in pari causa turpitudinis cessat repetitio, « à égale turpitude, la répétition cesse ». Héritier direct des textes romains, il ne refuse pas d’entendre ; il refuse de restituer. Les plaideurs les invoquent volontiers ensemble ; la jurisprudence de la Cour de cassation n’offre pourtant pas d’exemple d’une restitution refusée sur le fondement du second. Elle le déclare au contraire sans application lorsque la cause n’est qu’illicite : la Première chambre civile de la Cour de cassation l’a jugé (Cass. 1re civ., 27 novembre 1984, n° 83-11.265, publié au Bulletin), et l’a redit en 1989 en rendant à la maxime son nom, que le pourvoi confondait avec nemo auditur :

II) Le régime de l’adage

A) La valeur de l’adage

Un adage n’a pas la force d’un texte, et la Cour de cassation n’en fait pas pour autant un simple argument. Elle vise celui-ci comme une règle, seul ou aux côtés d’un article, et casse lorsque les juges du fond l’ont méconnu ou mal appliqué. La Chambre sociale de la Cour de cassation l’a placé seul au visa d’un arrêt de 1995, pour casser la décision qui accordait une pension de réversion à la veuve condamnée pour les violences qui avaient causé la mort de son mari (Cass. soc., 8 juin 1995, n° 93-13.958, publié au Bulletin) :

La règle a ici toute sa force : celle qui a causé la mort ne peut réclamer l’avantage que ce décès lui ouvrait.

Viser la règle, c’est aussi en contrôler l’emploi. En 2004, la Première chambre civile l’associe à l’article 1116 du code civil pour casser l’arrêt qui, parce que la victime d’un dol avait cru faire une affaire, lui avait opposé la règle (Cass. 1re civ., 22 juin 2004, n° 01-17.258, publié au Bulletin). La Cour de cassation s’en saisit d’ailleurs volontiers pour censurer : entre les mains des juges du fond, l’adage sert volontiers à fermer une demande que le droit laisse ouverte.

B) Les matières de l’adage

L’adage n’appartient en propre à aucune matière. Il intervient partout où une partie prétend tirer avantage de sa propre faute, et la Cour de cassation le rencontre aussi bien en droit des contrats qu’en droit du travail, en droit des assurances, dans les baux, la famille ou la protection sociale. Il n’y joue pourtant pas de la même manière. Dans les contrats et le travail, où on l’invoque le plus volontiers, la Cour de cassation s’attache surtout à en tracer la limite : la nullité reste ouverte, et une cause seulement illicite ne ferme pas les restitutions. Ailleurs, la règle frappe, qu’elle soit nommée ou seulement mise en œuvre : le conjoint auteur des violences mortelles perd la pension que le décès lui ouvrait, l’adoptante ne peut se prévaloir de la fraude dont elle est l’auteur. Ailleurs encore, la Cour de cassation l’écarte de la matière : la responsabilité délictuelle et la preuve lui échappent.

C) L’adage et la loi

Aucun texte ne consacre l’adage. Le mot de turpitude est étranger au code civil comme aux autres codes, et la réforme du droit des contrats de 2016 ne l’a pas recueilli : le rapport au Président de la République qui la présente n’en dit mot.

Les textes qui l’entourent sont ceux que la Cour de cassation vise à ses côtés : les anciens articles 1131 et 1134 du code civil, sur la cause et la force obligatoire du contrat ; l’ancien article 1116, sur le dol ; l’ancien article 1382, sur la responsabilité délictuelle ; l’article L. 113-8 du code des assurances, sur la fausse déclaration intentionnelle. Le régime même de l’adage s’est construit sur la cause. L’ancien article 1131 disait que « l’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet », et l’ancien article 1133 tenait la cause pour illicite « quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l’ordre public » : c’est entre l’illicite et l’immoral que la jurisprudence a tracé sa frontière.

Depuis la réforme, la cause ne figure plus parmi les conditions de validité du contrat (art. 1128), et l’article 1162, qui interdit au contrat de déroger à l’ordre public par ses stipulations ou par son but, ne parle plus des bonnes mœurs, que l’article 6 conserve. L’annulation et les restitutions qui la suivent relèvent de l’article 1178 et des articles 1352 à 1352-9, qui organisent les restitutions sans réserver le cas de la turpitude. Ce que devient, sous ces textes, la distinction sur laquelle repose l’adage attend encore son arrêt.

D) L’adage dans la jurisprudence

La Cour de cassation l’emploie dans ses propres motifs au moins depuis 1972, année où la Troisième chambre civile de la Cour de cassation juge que la production d’un reçu par une locataire ne contrevient pas à la règle (Cass. 3e civ., 3 octobre 1972, n° 71-20.082, publié au Bulletin). Vingt ans plus tard, la Troisième chambre civile trace la ligne que les arrêts ultérieurs confirment pour l’essentiel :

Quatre ans après, la Première chambre civile lui donne sa formule générale : l’adage regarde les restitutions, non la nullité.

Une étude publiée au rapport annuel de la Cour de cassation pour 2004 en donne la clef historique : les décisions anciennes faisaient appel à la règle « non pour faire obstacle à la nullité mais pour justifier le refus de restitution ». Ce refus même, la jurisprudence contemporaine l’a cantonné à l’immoral. La Chambre sociale donne en 2009 un contenu au « cas échéant » de 1996 : la fraude qui avait entaché des transactions, faute d’être une cause immorale, ne fermait pas la restitution des sommes versées.

La restitution en valeur montre combien la ligne reste fine, hors même de l’adage. En 2016, la Première chambre civile approuve le refus de toute rémunération au prestataire dont l’activité relevait de l’article 54 de la loi du 31 décembre 1971, « serait-ce à titre de restitution en valeur de la prestation effectuée » (Cass. 1re civ., 28 septembre 2016, n° 15-18.269, non publié). En 2021, dans un arrêt publié, elle juge pour un contrat conclu au mépris des mêmes règles que la restitution en valeur peut être demandée par l’avocat (Cass. 1re civ., 17 février 2021, n° 19-22.234l'arrêt▾, publié au Bulletin) :

Aucun de ces deux arrêts ne nomme l’adage : après un contrat illicite, la restitution se règle par le droit des nullités, non par lui.

En 2023 encore, la Première chambre civile tient pour erronée la référence que des juges avaient faite à l’adage pour établir un prêt (Cass. 1re civ., 8 novembre 2023, n° 22-19.534, non publié).

Les juridictions administratives le connaissent aussi : le Conseil d’État l’a nommé dans un arrêt publié au Recueil, le 3 juillet 2009, pour en écarter l’invocation, comme celle de plusieurs autres principes, l’argument manquant en fait (n° 317075). Le Conseil constitutionnel, lui, ne l’emploie pas dans ses motifs.

E) L’adage devant les juges du fond

C’est devant les juges du fond que l’adage vit le plus. Les plaideurs l’opposent volontiers à l’adversaire qui demande la nullité, l’exécution ou la restitution ; les cours d’appel le discutent, et il leur arrive de le prendre à leur compte dans leurs propres motifs. Certaines en retiennent exactement la mesure que la Cour de cassation lui a donnée, et la cour d’appel de Colmar l’a dite en une phrase, sous l’empire des textes de 2016 :

D’autres l’étendent au-delà de son domaine, pour qualifier un contrat ou pour tenir lieu de preuve. Lorsque la cour d’appel d’Aix-en-Provence retient la qualification de prêt au motif que « nul ne pouvant invoquer sa propre turpitude », la somme devait être qualifiée comme l’appelant l’avait déclarée à l’administration fiscale (CA Aix-en-Provence, 1er juin 2022, RG n° 17/02057), la Première chambre civile tient la référence pour erronée et l’adage pour impropre à faire la preuve d’un prêt, sans casser. La Cour de cassation ne fait guère sien l’usage large qu’en font les juges du fond : saisie, elle se tait sur l’adage, efface le motif ou approuve la solution par une autre règle.

F) L’adage dans le procès

L’adage n’est pas, en règle, une fin de non-recevoir. Il n’interdit pas au juge d’examiner la demande ; il la fait rejeter au fond, lorsqu’il joue. Lorsque des juges en ont fait une cause d’irrecevabilité de l’action en nullité, la Cour de cassation a censuré. Dès lors que l’obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet, juge la Première chambre civile, la convention est atteinte d’une nullité « que tout intéressé peut invoquer », et la cour d’appel ne pouvait déclarer irrecevables les parties qui avaient concouru à l’acte, sans que l’adage soit nommé (Cass. 1re civ., 25 janvier 1972, n° 70-12.679, publié au Bulletin). La Chambre commerciale casse de même l’arrêt qui jugeait celui qui avait participé à la violation d’une réglementation « pas autorisé à plaider sa propre turpitude » : il était recevable à invoquer la nullité (Cass. com., 23 juin 1981, n° 79-10.988, publié au Bulletin). La cour d’appel de Rennes le qualifie expressément :

Reste ouverte la question de savoir si le juge peut relever l’adage d’office ; s’il le fait, l’article 16 du code de procédure civile lui impose d’inviter au préalable les parties à présenter leurs observations. Ouverte aussi, celle de son articulation avec les textes de 2016 : les cours d’appel le discutent déjà sous l’article 1178 et les articles 1352 à 1352-9, mais la Cour de cassation ne l’a pas encore jugé sous ces textes. Pour l’avocat, la conduite est claire : l’adage se plaide comme une défense au fond. Contre une demande de restitution consécutive à une annulation, il n’a de prise, en l’état de la jurisprudence, que si l’immoralité de la cause est établie ; hors des restitutions, il frappe celui qui réclame un avantage né de sa propre faute.

G) Les limites de l’adage

L’adage laisse d’abord ouverte, en principe, l’action en nullité. Celui qui a participé à l’illicéité peut invoquer la nullité d’ordre public : la Troisième chambre civile casse en 1985 l’arrêt qui l’en privait, l’acheteur pouvant se prévaloir de la nullité de la lettre de change « alors même qu’il en aurait été responsable » (Cass. 3e civ., 25 juin 1985, n° 84-13.160, publié au Bulletin). La règle n’est pas sans tempéraments. La Chambre commerciale a jugé légalement justifiée la décision qui tenait pour « malvenue à invoquer la nullité » la société qui avait participé à l’opération et en avait largement profité, sans que l’adage fût nommé (Cass. com., 6 novembre 1990, n° 88-15.927, publié au Bulletin) ; et la Troisième chambre civile a tenu pour « exactement relevé » le motif selon lequel des contractants demandant la nullité pour erreur « ne pouvaient invoquer leur propre turpitude », le rejet du pourvoi reposant toutefois sur le caractère non déterminant de l’erreur (Cass. 3e civ., 7 avril 2004, n° 00-22.025, non publié).

Les restitutions, ensuite, ne sont pas fermées par une cause seulement illicite. La Chambre commerciale l’a dit au visa des articles 6 et 1131 du code civil : la règle ne fait pas obstacle à ce que « chacune des parties » se prévale du caractère illicite d’une convention « lorsque celle-ci n’est pas fondée sur une cause immorale » (Cass. com., 20 janvier 1987, n° 85-11.277, non publié). La Chambre sociale juge dans le même sens qu’une transaction annulée pour avoir précédé le licenciement ne justifie pas l’application du principe, et que la restitution des sommes versées ne peut être écartée sur son fondement (Cass. soc., 23 mai 2001, n° 99-43.140, non publié). La participation à une fraude fiscale ne ferme pas davantage la restitution : sans nommer l’adage, la Troisième chambre civile approuve les juges qui condamnent le promettant à rendre l’acompte non déclaré, celui-ci ne pouvant « se prévaloir de la cause illicite de la remise pour se soustraire à sa restitution » (Cass. 3e civ., 25 février 2004, n° 02-15.269, publié au Bulletin). En matière civile, le « cas échéant » de 1996 attend encore l’arrêt qui lui donnerait corps. Le droit pénal connaît en revanche une règle de même inspiration, sans que l’adage soit nommé : la Chambre criminelle de la Cour de cassation juge irrecevable à se constituer partie civile celui qui, de mauvaise foi, a remis une somme à l’auteur d’un trafic d’influence (Cass. crim., 7 février 2001, n° 00-83.023, publié au Bulletin).

L’adage, enfin, s’arrête au seuil de la responsabilité délictuelle. La Première chambre civile le dit « étranger aux règles de la responsabilité délictuelle » (Cass. 1re civ., 17 novembre 1993, n° 91-15.867l'arrêt▾, publié au Bulletin) et juge en 2004 qu’il « ne s’applique pas en matière délictuelle » ; la Chambre commerciale le répète en 2017 (Cass. com., 8 juin 2017, n° 15-25.712, non publié). La victime d’un dol qui croyait faire une affaire n’en perd donc pas son action : il s’ensuivait, juge la Première chambre civile, que « la vente était nulle », peu important qu’elle ait cru réaliser un profit substantiel non justifié. La frontière n’est pourtant pas d’une netteté parfaite, puisque la Première chambre civile a approuvé, la même année, que la commune auteur d’une action « totalement illégale » ne puisse « exciper de sa propre turpitude » contre l’association qui s’y était opposée (Cass. 1re civ., 3 novembre 2004, n° 01-11.582, publié au Bulletin).

Trois traits achèvent de le cerner. Il ne se retourne pas contre celui qui révèle la faute d’autrui. La Deuxième chambre civile de la Cour de cassation vise l’article L. 113-8 du code des assurances « ensemble le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir en justice de sa propre turpitude » : l’assureur ne peut se prévaloir de la nullité du contrat lorsque son mandataire a connu la fausse déclaration, et le principe ne s’oppose pas à ce que l’auteur même de cette déclaration invoque la faute du mandataire (Cass. 2e civ., 4 février 2010, n° 09-11.464l'arrêt▾, non publié).

Il est, en outre, personnel : la Première chambre civile refuse de l’opposer à ceux qui font valoir, non les droits de l’auteur de la turpitude, mais des droits propres nés de ses agissements (Cass. 1re civ., 24 septembre 2002, n° 99-12.000, non publié). Il n’est pas, pour finir, une règle de preuve : la référence qu’y font des juges pour établir un prêt est « erronée », l’adage étant « impropre à faire la preuve d’un prêt ».

La chronologie de l’adage