Actioni non natae non praescribitur

L’action qui n’est pas née ne se prescrit pas

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « à l’action qui n’est pas née, il n’est pas opposé de prescription ». Actio est, dans la langue judiciaire, l’action, la poursuite devant les tribunaux, et par extension le droit de poursuite. Natae est le participe de nasci, naître, que les dictionnaires donnent aussi au figuré : prendre son origine, provenir.

Praescribere signifie d’abord écrire en tête ; dans la langue du droit, construit avec le datif de celui que l’on vise, il veut dire opposer à quelqu’un une exception. La praescriptio désigne une exception de procédure et, selon le dictionnaire latin-anglais, la limitation de l’action par le temps. La formule ne soustrait donc pas l’action à tout délai : elle interdit de lui opposer le temps écoulé avant qu’elle existe.

B) L’origine de la formule

La formule a l’allure d’une sentence romaine, et rien ne l’y rattache : elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien. La règle est coutumière et française avant d’être latine : Loysel l’écrit dans ses Institutes coutumières (n° 732), avec un renvoi à l’article 117 de la coutume de Paris : « En douaire et autres actions qui ne sont encore nées, le temps de la prescription ne commence à courir que du jour que l’action est ouverte ».

Pothier, dans son Traité des obligations (n° 645), en tire les solutions que le droit moderne a gardées : la créance conditionnelle ne se prescrit pas avant l’arrivée de la condition, ni la créance à terme avant l’échéance, et la dette payable en plusieurs termes se prescrit terme par terme. Il les fonde pourtant sur la maxime contra non valentem. Le code civil de 1804 les écrit à l’article 2257, sans formule.

La forme latine se lit, dans les sources anciennes consultées, chez les auteurs du XIXe siècle. Aubry et Rau, dans la quatrième édition de leur Cours de droit civil français (t. 2, § 213), voient dans l’article 2257 des applications de la règle, et non « de simples suspensions de prescription ». Baudry-Lacantinerie l’appelle « l’ancien adage » dans son Précis de droit civil (1888) et la commente dans son Traité théorique et pratique de droit civil (3e édition, 1905, n° 384 bis à 389) ; Planiol, dans son Traité élémentaire de droit civil (1904, n° 2653), la donne pour « une ancienne maxime ». Aucun n’en dit la source : son premier emploi n’est pas établi.

C) L’adage et ses voisins

L’adage a pour voisin contra non valentem agere non currit praescriptio, et la loi les sépare d’un mot. L’article 2233 dispose que la prescription « ne court pas » : l’action n’existe pas encore. L’article 2234 dispose qu’elle « ne court pas ou est suspendue » contre celui qu’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure met dans l’impossibilité d’agir : l’action existe, son exercice est empêché. Les effets diffèrent : le départ retardé laisse ensuite courir le délai pour sa durée entière, quand la suspension en arrête temporairement le cours « sans effacer le délai déjà couru » (article 2230). Le délai butoir de l’article 2232 les sépare encore : son second alinéa en excepte les cas de l’article 2233, non ceux de l’article 2234.

Aubry et Rau refusaient de lire l’article 2257 comme une suspension, laquelle « suppose que l’action […] est déjà ouverte ». Baudry-Lacantinerie tenait en 1905 le rattachement de l’article 2257 à contra non valentem pour une confusion — « C’est là une erreur », écrivait-il —, car le créancier conditionnel ou à terme, si la prescription courait contre lui, « aurait le droit et les moyens de l’interrompre ». La question décisive est donc de savoir si, au jour considéré, le titulaire avait déjà une action.

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et la loi

La règle est écrite en français depuis 1804. L’article 2257 du code civil disposait, de 1804 au 19 juin 2008, que « La prescription ne court point » à l’égard d’une créance conditionnelle, d’une action en garantie et d’une « créance à jour fixe ». La loi du 17 juin 2008 l’a transférée à l’article 2233, qui parle désormais de créance à terme :

Les numéros trompent : avant 2008, les articles 2224, 2230, 2232, 2233 et 2234 portaient d’autres règles, et le numéro 2257 en porte une autre depuis. Un numéro ne vaut qu’avec sa date.

La loi de 2008 a lié le départ de droit commun à l’exercice du droit. L’article 2224 fait courir la prescription des actions personnelles ou mobilières « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». L’article 2226 fixe à la consolidation le départ de l’action née d’un dommage corporel, solution que la jurisprudence avait dégagée sous l’article 2270-1, en vigueur de 1986 à 2008 (Cass. 2e civ., 7 juillet 2022, n° 20-19.147, publié au Bulletin).

L’article 2232, enfin, interdit depuis le 19 juin 2008 que « Le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription » portent le délai au-delà de vingt ans à compter du jour de la naissance du droit, mais son second alinéa écarte cette limite dans les cas de l’article 2233, comme pour l’action née d’un dommage corporel (article 2226). La loi distingue elle-même le report du départ de la suspension, et soustrait au butoir les trois cas de l’action non née qu’elle a écrits.

B) La naissance de l’action

L’action naît quand le droit devient exigible et que son titulaire peut l’exercer. Sous l’ancien article 2257, la Première chambre civile de la Cour de cassation juge en 1995 que la prescription biennale de l’assurance ne court pas contre l’assuré dont la rente d’invalidité dépend d’une condition, avant que celle-ci arrive (Cass. 1re civ., 17 octobre 1995, n° 93-15.987, publié au Bulletin) ; en 1988, la Troisième chambre civile de la Cour de cassation applique le même texte à la prescription acquisitive opposée au titulaire d’un droit de propriété sous condition suspensive (Cass. 3e civ., 12 janvier 1988, n° 86-17.132, publié au Bulletin).

Pour la dette à échéances, la Première chambre civile juge en 2016, au visa de l’article L. 137-2 du code de la consommation et des articles 2224 et 2233 :

Pour la dette payable à terme, un arrêt de 2026 fixe le départ au terme, « qui emporte l’exigibilité de l’obligation donnant naissance à l’action » (Cass. 1re civ., 25 mars 2026, n° 24-13.285, non publié).

Pour la restitution consécutive à l’annulation d’un testament, la Première chambre civile fait courir en 2022 le délai de la connaissance de l’appréhension des biens, « sans que le point de départ du délai de prescription puisse être antérieur au prononcé de la nullité » (Cass. 1re civ., 13 juillet 2022, n° 20-20.738, publié au Bulletin) : la connaissance de l’article 2224 fixe le départ, la naissance de l’action en marque le plancher. Pour le dommage corporel, la loi fixe le départ à la consolidation, en principe « la date de stabilisation de l’état de la victime », juge en 2026 la Chambre mixte de la Cour de cassation (Cass. ch. mixte, 29 mai 2026, n° 24-17.384, publié au Bulletin et au Rapport) ; en matière de produits défectueux, tant qu’une pathologie évolutive empêche de la fixer, le délai « ne peut commencer à courir » (Cass. 1re civ., 5 juillet 2023, n° 22-18.914, publié au Bulletin).

C) L’adage devant la Cour de cassation

La formule n’appartient pas à la langue de la Cour de cassation. Les pourvois l’invoquent, de 1988 à 2024, pour des congés payés, un recours en garantie, un délai de forclusion ; elle ne figure dans aucun motif des décisions lues. Seul le rapport annuel la nomme : une étude de 2014 la traduit, « l’action qui n’est pas née n’est pas prescrite », et le commentaire de 2022 voit dans le revirement du 14 décembre « l’application du principe actioni non natae non praescribitur ».

La Cour de cassation brouille elle-même la frontière avec contra non valentem. En 1971, elle casse, au visa de l’article 189 bis du code de commerce et de la règle contra non valentem agere, non currit praescriptio, l’arrêt qui avait tenu pour prescrit le recours d’un entrepreneur contre son fournisseur, alors qu’il ne pouvait agir en garantie avant d’avoir été lui-même assigné (Cass. com., 26 mai 1971, n° 69-14.808, publié au Bulletin). La même idée fonde en 2022, sans adage et au visa notamment de l’article 2219 qui définit la prescription par l’inaction, le revirement de la Troisième chambre civile :

En 2023, la Troisième chambre civile fait jouer les deux mécanismes dans la même phrase : le délai de l’article 1648 part de la propre assignation de l’entrepreneur, et celui de l’article L. 110-4 du code de commerce, qui court de la vente, « est suspendu jusqu’à ce que sa responsabilité ait été recherchée par le maître de l’ouvrage » (Cass. 3e civ., 8 février 2023, n° 21-20.271, publié au Bulletin). Exposant pourquoi une partie de la doctrine l’approuvait, le rapport annuel de 2023 dit cette suspension « conforme à la règle contra non valentem voire à l’adage actioni non natae non praescribitur ». La Chambre mixte l’a abandonnée la même année : le délai de l’article L. 110-4 ne peut plus encadrer l’action en garantie des vices cachés, que seul le butoir de l’article 2232 borne (Cass. ch. mixte, 21 juillet 2023, n° 20-10.763l'arrêt▾, publié au Bulletin et au Rapport).

D) Les matières de l’adage

L’adage n’a pas de matière propre. On le rencontre dans le crédit (dettes à terme et à échéances), l’assurance (créances conditionnelles), la construction et la vente (recours en garantie), les successions (restitutions après annulation) et le dommage corporel (consolidation). Il s’arrête au délai d’épreuve et aux textes spéciaux ; le délai butoir borne le report du départ, hors les cas de l’article 2233.

E) L’adage dans le procès

La prescription s’oppose comme une fin de non-recevoir, et la date de départ est l’enjeu du débat. La charge de la prouver pèse sur celui qui oppose la prescription, juge en 2025 la Chambre sociale de la Cour de cassation :

La règle du départ est une question de droit : la Cour de cassation casse l’arrêt qui la méconnaît, comme en 2016 et en 2022, et tient pour « de pur droit » le moyen qui ne vise qu’à qualifier un préjudice « aux fins d’application des règles de prescription » (Cass. ch. mixte, 29 mai 2026, n° 24-17.384). La date à laquelle le titulaire a connu les faits relève des juges du fond : en 2022, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir énoncé « à bon droit » la règle du départ, « souverainement retenu » la date de la connaissance et « exactement déduit » le point de départ (Cass. 2e civ., 10 mars 2022, n° 20-16.237, publié au Bulletin).

La règle peut enfin être soulevée par la Cour de cassation elle-même : l’arrêt de 1995 casse sur un moyen de pur droit, au seul visa de l’ancien article 2257.

F) Les limites de l’adage

La règle ne joue pas contre un délai d’une autre nature que la prescription. Le délai de la garantie décennale est un délai d’épreuve : sous l’empire de l’ancien article 2270 (aujourd’hui article 1792-4-1), la Troisième chambre civile juge en 1989 que « toute action fondée sur cette garantie ne peut être exercée plus de dix ans après la réception » (Cass. 3e civ., 15 février 1989, n° 87-17.322, publié au Bulletin), et précise en 1994 que la solution vaut pour toute action, « même récursoire » (Cass. 3e civ., 16 mars 1994, n° 91-19.139, non publié), contre des pourvois qui invoquaient l’adage. Les délais de forclusion ne sont pas régis, sauf disposition contraire, par le titre de la prescription, donc par l’article 2233 (article 2220, depuis le 19 juin 2008) ; en 2001, un pourvoi soutenait que la règle s’appliquait « aux délais de forclusion comme aux délais de prescription », et la Troisième chambre civile le rejette sans s’y arrêter (Cass. 3e civ., 7 mars 2001, n° 99-17.175, publié au Bulletin).

La règle cède devant un texte spécial qui fixe son propre point de départ : en 1985, la Première chambre civile tient l’article 2257, texte de portée générale, pour inapplicable au recours de l’assuré soumis à l’article L. 114-1 du code des assurances (Cass. 1re civ., 10 décembre 1985, n° 84-14.851, publié au Bulletin). La naissance du droit n’est pas davantage sa reconnaissance par le juge : en 1991, la Chambre sociale approuve la cour d’appel d’avoir fait naître le droit aux congés payés d’un travailleur à domicile du travail accompli, non de la décision qui a reconnu sa qualité de salarié (Cass. soc., 2 juillet 1991, n° 88-42.228, non publié).

La loi de 2008 a enfin borné la prescription par un délai butoir de vingt ans à compter de la naissance du droit, hors les cas que l’article 2232 excepte, dont ceux de l’article 2233. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation en fait en 2023 la mesure de la période recouvrable d’un indu de prestations, dont la naissance est « la date de paiement des prestations indues » (Cass. ass. plén., 17 mai 2023, n° 20-20.559l'arrêt▾, publié au Bulletin et au Rapport). Pour l’action récursoire en garantie des vices cachés, sans viser l’article 2233, qui parle d’éviction, la Chambre mixte fait partir la même année le délai de l’assignation du garanti, et le butoir de « la vente conclue par la partie recherchée en garantie » (Cass. ch. mixte, 21 juillet 2023, n° 20-10.763l'arrêt▾). Le rapport annuel rapporte l’objection qu’un butoir courant de la vente « heurtait l’adage actioni non natae ».

G) L’adage devant les juges du fond

Devant les cours d’appel, la formule passe parfois dans les motifs. La cour d’appel de Versailles l’emploie en 1998, sous la variante « actioni non natae non currit praescriptio », pour l’action d’une banque contre un office notarial :

La cour d’appel de Toulouse accole en 2019, entre parenthèses, les deux adages voisins pour un préjudice qui, « quoique déjà né, ne s’est pas clairement révélé » (CA Toulouse, 25 septembre 2019, RG n° 18/00448) : la révélation d’un dommage déjà né relève plutôt de la connaissance de l’article 2224. Ailleurs, la formule reste dans la bouche des parties : en 2023, la cour d’appel de Grenoble fait partir le délai de la consolidation fixée par l’expert (CA Grenoble, 21 mars 2023, RG n° 21/03063), et la cour d’appel de Paris du paiement fait par la caution (CA Paris, 31 mai 2023, RG n° 22/05011) ; l’une et l’autre déclarent l’action prescrite.

La chronologie de l’adage