Dommage : définition juridique

Les sens de la notion

Le mot est ancien, la notion l’est davantage, et sa définition n’a jamais été fixée par un texte : le dommage se laisse décrire par ses conditions et par ses espèces plus qu’il ne se laisse enfermer dans une formule. Son histoire est celle d’un déplacement. À Rome, le damnum est une perte de patrimoine, et c’est l’acte qui la cause, non la perte elle-même, que la loi Aquilia qualifie. L’ancien droit généralise la règle de réparation sans définir ce qu’il faut réparer. Le code de 1804 nomme le dommage sans le définir et emploie côte à côte deux mots, dommage et préjudice, dont une partie de la doctrine du XXe siècle fera deux concepts. La Cour de cassation, de son côté, n’a pas donné du dommage une définition générale : elle a posé les caractères du préjudice qui en ouvre la réparation, et en a défini certaines espèces, ainsi le préjudice écologique, en 2012, et le dommage corporel, en 2026. Les sens de la notion se lisent dans cette superposition.

Le damnum romain, perte de patrimoine que l’iniuria rend réparable

Le latin damnum désigne d’abord une perte. Le jurisconsulte Paul en donne l’étymologie juridique dans un fragment du Digeste consacré au dommage non encore fait : « Damnum et damnatio ab ademptione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt » (D. 39, 2, 3), ce que l’on peut rendre ainsi : damnum, le dommage, et damnatio, la condamnation, tirent leur nom de la soustraction et, pour ainsi dire, de la diminution du patrimoine. Le dommage romain est donc patrimonial par son nom même ; il est ce qui manque, ce qui a été retranché. Gaius, dans le même titre, ajoute le dommage redouté : « Damnum infectum est damnum nondum factum, quod futurum veremur » (D. 39, 2, 2), le dommage non encore fait est celui qui n’est pas encore arrivé et dont nous craignons qu’il n’arrive. La distinction du dommage réalisé et du dommage à venir est ainsi présente dès l’origine.

La réparation du dommage causé par le fait d’autrui relève, à Rome, de la loi Aquilia, plébiscite de l’époque républicaine qu’Ulpien présente en tête du titre Ad legem Aquiliam : « Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locutae sunt, derogavit, sive duodecim tabulis, sive alia quae fuit » (D. 9, 2, 1, pr.), la loi Aquilia a dérogé à toutes les lois qui avaient parlé avant elle du dommage causé injustement, qu’il s’agisse des Douze Tables ou d’une autre. La loi ne procède pas par définition mais par énumération de cas. Son premier chef, rapporté par Gaius, vise celui qui aura tué l’esclave ou le bétail d’autrui : « Ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto » (D. 9, 2, 2, pr.), que celui qui aura tué injustement l’esclave ou la servante d’autrui, ou un quadrupède au nombre du bétail, soit condamné à donner au maître autant que la chose a valu au plus dans l’année. Son troisième chef étend la sanction aux autres choses brûlées, cassées ou rompues : « Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto » (D. 9, 2, 27, 5), si quelqu’un, hors le cas de l’homme et du bétail tués, a causé un dommage à autrui parce qu’il a brûlé, cassé ou rompu injustement, qu’il soit condamné à donner au maître autant que la chose vaudra dans les trente jours prochains. Le dommage que la loi connaît est celui qui frappe une chose, et la mesure de la réparation est la valeur de cette chose.

Ce que la loi qualifie n’est pas le dommage, c’est l’acte : le damnum doit avoir été iniuria datum, causé injustement. Ulpien précise le sens de ce mot, qui n’est pas celui de l’action d’injures : « Iniuriam autem hic accipere nos oportet non quemadmodum circa iniuriarum actionem contumeliam quandam, sed quod non iure factum est, hoc est contra ius, id est si culpa quis occiderit », il faut entendre ici l’iniuria non pas, comme pour l’action d’injures, d’un outrage, mais de ce qui est fait sans droit, c’est-à-dire contre le droit, c’est-à-dire si quelqu’un a tué par sa faute ; et il conclut : « Igitur iniuriam hic damnum accipiemus culpa datum etiam ab eo, qui nocere noluit » (D. 9, 2, 5, 1), nous entendrons donc ici par iniuria le dommage causé par faute, même par celui qui n’a pas voulu nuire. Gaius dit la même chose dans ses Institutes, où l’action née de la loi est nommée d’après le dommage causé injustement : damni injuriae actio constituitur per legem Aquiliam (III, 210), l’action de dommage causé injustement est établie par la loi Aquilia ; et nul autre texte ne réprime le dommage causé sans iniuria, de sorte que reste impuni celui qui, sans faute ni dol, cause un dommage par quelque accident (III, 211). Le dommage que cause un animal, qui ne peut agir contre le droit, porte un autre nom : « Pauperies est damnum sine iniuria facientis datum » (D. 9, 1, 1, 3), la pauperies est un dommage causé sans iniuria de celui qui le fait. Le droit romain tient ainsi deux idées que le droit français séparera plus tard : le dommage est une diminution du patrimoine, et il n’oblige à réparation que lorsqu’il procède d’un acte contraire au droit.

La règle générale de Domat et les définitions de Pothier

Jean Domat, dans Les loix civiles dans leur ordre naturel, consacre un titre du livre II aux dommages causés par des fautes qui ne vont pas à un crime ni à un délit, et il ouvre ce titre en distinguant trois sortes de fautes dont il peut arriver quelque dommage : celles qui vont à un crime ou à un délit ; celles des personnes qui manquent aux engagements des conventions, comme le vendeur qui ne délivre pas la chose vendue ; et celles qui n’ont point de rapport aux conventions et ne vont pas à un crime ni à un délit, comme jeter par légèreté quelque chose par une fenêtre qui gâte un habit, laisser des animaux mal gardés faire quelque dommage, ou causer un incendie par imprudence. Le premier article de la section IV, consacrée aux autres espèces de dommages causés par de telles fautes, énonce la règle que le code civil recueillera : toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté, ignorance de ce qu’on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu’elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu, car c’est un tort qu’il a fait, quand même il n’aurait pas eu intention de nuire. En note, Domat renvoie précisément au fragment d’Ulpien sur l’iniuria entendue comme dommage causé par faute, même sans volonté de nuire : la règle moderne se donne pour la descendante du texte romain. On remarquera que Domat parle de pertes et de dommages, sans définir l’un ni l’autre, et que son attention va à la faute, non à ce qu’elle atteint.

Robert-Joseph Pothier, dans le Traité des obligations (1761), définit les sources de l’obligation qui naissent d’un fait illicite par le tort qu’elles causent : le délit est le fait par lequel une personne, par dol ou malignité, cause du dommage ou quelque tort à un autre ; le quasi-délit, le fait par lequel une personne, sans malignité mais par une imprudence qui n’est pas excusable, cause quelque tort à un autre (n° 116). Dommage et tort sont ici employés l’un pour l’autre. C’est au chapitre des effets de l’obligation que Pothier donne la définition qui passera dans le code, celle des dommages et intérêts : « On appelle dommages & intérêts, la perte que quelqu’un a faite, & le gain qu’il a manqué de faire » (n° 159), et il la tire d’une loi du Digeste qui mesurait l’intérêt du créancier à ce qui lui manque et à ce qu’il aurait pu gagner, quantum mihi abest, quantumque lucrari potui. Le dommage réparable se compose ainsi de deux éléments, la perte subie et le gain manqué, et Pothier ajoute aussitôt qu’il ne faut pas assujettir le débiteur à indemniser le créancier de toutes les pertes indistinctement que lui a occasionnées l’inexécution, encore moins de tous les gains qu’il eût pu faire (n° 160) : la limitation aux dommages prévus lors du contrat, que l’ancien article 1150 du code civil reprendra, naît avec la définition elle-même.

Un mot sans définition dans le code de 1804, et deux mots pour une chose

Le code civil ne définit pas le dommage. L’ancien article 1382, devenu l’article 1240 sans changement de lettre, dispose seulement que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Le dommage y est posé comme la condition de l’obligation de réparer et comme son objet, et rien n’en est dit de plus. En matière contractuelle, l’ancien article 1149, devenu l’article 1231-2, reprend la définition de Pothier : « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après » ; et l’article 1231-4, héritier de l’ancien article 1151, limite la réparation, même en cas de faute lourde ou dolosive, à « ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution ». Le code emploie par ailleurs le mot préjudice, mais dans des locutions figées, « au préjudice du créancier » ou « sans préjudice du droit » du voisin, que le Trésor de la langue française relève à l’ancien article 2109 et à l’article 657. Les deux mots coexistent sans que le législateur de 1804 leur ait assigné des sens distincts, et la doctrine contemporaine observe que le code civil lui-même les emploie indifféremment.

La lettre du texte de fond n’a pas bougé depuis 1804, et l’ordonnance du 10 février 2016 l’a seulement renumérotée. C’est par la périphérie que le législateur a fini par définir : la loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité a introduit dans le code civil un préjudice qui n’atteint personne en particulier. L’article 1246 dispose que « Toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer », et l’article 1247 en donne une définition légale : « Est réparable, dans les conditions prévues au présent titre, le préjudice écologique consistant en une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». La réparation s’effectue par priorité en nature (article 1249), et deux textes voisins élargissent la notion par ses marges : les dépenses de prévention deviennent elles-mêmes un préjudice, puisque, selon l’article 1251, « Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d’un dommage, pour éviter son aggravation ou pour en réduire les conséquences constituent un préjudice réparable », et le juge peut, indépendamment de toute réparation, « prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage » (article 1252).

Le dommage, condition évidente pour la doctrine du XIXe siècle, et l’émergence du dommage moral

Les commentateurs du code tiennent le dommage pour une condition qui va de soi et portent leur effort sur la faute. Charles Demolombe, dans le traité des engagements qui se forment sans convention, pose trois conditions à la responsabilité des anciens articles 1382 et suivants, et la troisième est que le fait ait été dommageable. Il l’énonce en une formule lapidaire : « Elle est, en soi, de toute évidence! Sans intérêt, point d’action ! » (n° 671). Il définit en revanche le fait illicite en termes empruntés à Ulpien : « Le fait illicite, c’est l’atteinte portée injustement au droit d’autrui » (n° 665), c’est le damnum injuria datum du titre Ad legem Aquiliam, et il en tire que l’exercice d’un droit ne saurait engendrer la responsabilité. Sur la nature du dommage, Demolombe ne connaît pas de restriction : dès que le dommage existe, il y a lieu à réparation, « Soit matériel, parce qu’il aurait atteint la partie lésée dans ses biens ou dans sa personne physique; Soit moral, parce qu’il l’aurait atteinte dans son honneur, dans sa considération, dans ses affections légitimes » (n° 672). Il pose enfin la question qui occupera la jurisprudence du siècle suivant : « Est-il nécessaire que le dommage soit direct? Ou suffit-il qu’il soit indirect ? », c’est-à-dire suffit-il que le demandeur éprouve indirectement un dommage, par contre-coup, comme une conséquence du délit qui a atteint un autre ; et, après avoir exposé la crainte d’une responsabilité sans limite, il tranche en faveur de la victime indirecte : « Notre avis est pourtant que c’est la doctrine contraire qui doit être admise, et qu’il suffit, pour former une demande en responsabilité civile, que le dommage soit indirect », parce que les textes, dans leur généralité, excluent la distinction (n° 673).

François Laurent, dans ses Principes de droit civil français, enseigne de même qu’un fait n’est délit que s’il est dommageable et que, sans dommage, il n’y a pas de délit ; il approuve la Cour de cassation d’avoir jugé, dans une espèce où il ne pouvait s’agir d’un dommage moral, qu’aucune réparation civile n’était due faute de préjudice matériel, parce que dire qu’il n’y avait pas de préjudice matériel, c’était alors dire qu’il n’y avait pas de dommage. Mais il consacre un numéro entier à la question de savoir si le dommage moral donne lieu à une réparation, et il répond : « L’affirmative est admise par la doctrine et par la jurisprudence » (n° 395), parce que l’ancien article 1382 parle d’un dommage en termes absolus qui ne comportent pas de distinction, de sorte que tout dommage doit être réparé, le moral aussi bien que le matériel. L’honneur et la considération sont, dit-il, le plus précieux des biens. Charles Aubry et Charles Rau, dans leur Cours de droit civil français, définissent les éléments du délit par la lésion d’un droit : un fait dommageable ne constitue un délit que sous certaines conditions, et d’abord « Il faut qu’il soit illicite, c’est-à-dire qu’il ait porté atteinte à un droit appartenant à autrui » (t. IV, § 444). Chez eux, c’est le fait dommageable qui doit être illicite, c’est-à-dire porter atteinte à un droit d’autrui, et tout droit peut être la matière d’un délit ; le dommage lui-même n’est pas défini. Le dommage du XIXe siècle est ainsi tiré vers la personne : il n’est plus seulement, comme à Rome, une diminution du patrimoine.

Le dommage chez Planiol, condition de la faute et non élément de sa définition

Marcel Planiol, au début du XXe siècle, donne à la question sa forme la plus nette en séparant rigoureusement le dommage de la faute. Il définit celle-ci sans celui-là : « La faute est un manquement à une obligation préexistante, dont la loi ordonne la réparation quand il a causé un dommage à autrui » (t. II, n° 863). Le dommage intervient ensuite, et seulement comme ce qui donne au droit un motif d’agir : le droit n’est pas comme la morale, qui envisage la faute en elle-même et abstraction faite de ses résultats ; un législateur n’a souci que de l’ordre social et ne doit intervenir que si l’ordre est troublé, de sorte que la faute n’existe juridiquement que par ses résultats, c’est-à-dire par le dommage qu’elle a pu causer. Mais Planiol refuse d’en faire un élément de la définition : « si un acte constitue une faute, ce n’est pas parce qu’il est dommageable, c’est parce qu’il est contraire au droit » (n° 867), et le dommage est seulement la condition pour que la faute soit réprimée par le droit. Cette construction, où le dommage est une condition extérieure à la faute, est celle que la doctrine contemporaine retient encore lorsqu’elle fait du dommage l’une des trois conditions classiques de la responsabilité civile.

Sur la consistance du dommage, Planiol est aussi libéral que ses prédécesseurs : « En matière de faute, la nature du dommage importe peu; il donne toujours lieu à réparation, dès qu’il est réel et vérifié » (n° 868). Il en distingue les espèces, le dommage matériel à des biens corporels, le dommage pécuniaire qui ne résulte pas d’avaries ou de perte d’objets, comme les faits de concurrence déloyale ou le renvoi injustifié d’un ouvrier, l’atteinte à la santé ou à la vie des personnes, et il y ajoute, en quatrième lieu, les atteintes à l’honneur ou aux affections de famille, catégorie qui comprend « tous les cas de dommage purement moral ». Il note enfin, au chapitre de l’étendue de la réparation, que la loi n’a fixé aucune règle pour la réparation des dommages causés hors contrat, l’ancien article 1382 se bornant à dire que celui qui a causé le dommage est tenu de le réparer, sans préciser dans quelle mesure ; la doctrine et la jurisprudence admettent que l’auteur d’un dommage injuste doit toujours réparer l’intégralité du dommage qu’il a causé, et écartent la gradation que l’ancien article 1150 établit pour la faute contractuelle (n° 896). Le principe de la réparation intégrale est ainsi, en 1917, présenté comme acquis en doctrine et en jurisprudence, alors qu’aucun texte ne l’énonce.

Dommage et préjudice, deux mots puis deux notions

La langue française a reçu les deux mots à deux siècles d’intervalle. Le Trésor de la langue française fait venir dommage du latin damnum par l’intermédiaire de dam, attesté dès les Serments de Strasbourg de 842 au sens de « dommage, préjudice de quelqu’un », et date le dérivé damage de la Chanson de Roland, vers 1100. Préjudice est un emprunt au latin praejudicium, « jugement préalable », attesté dès 1283, dans les Coutumes de Beauvaisis, au sens de tort, dans la locution estre en préjudice de ; les sens savants, plus proches de l’étymon, celui d’action de préjuger et celui de jugement préalable, n’apparaissent qu’ensuite, vers 1350 puis au XVIe siècle, et le mot a donc, dès l’origine, en français, le sens de dommage. Pour le Trésor de la langue française, le préjudice est, en droit civil, un « Acte ou événement le plus souvent contraire au droit ou à la justice, nuisible aux intérêts de quelqu’un », dont il donne pour synonymes dommage et tort ; et l’Académie française définit aujourd’hui le préjudice comme un « Tort, dommage, atteinte aux intérêts, subis à cause d’un tiers », et le dommage comme un « Préjudice matériel ou moral causé, volontairement ou non, à un tiers ». Chacun des deux mots se définit par l’autre : la langue les tient pour synonymes.

Le droit les a longtemps tenus pour tels, et c’est encore l’usage que décrit la doctrine contemporaine, qui note qu’il est d’usage, en droit français interne, de tenir pour synonymes les termes de dommage et de préjudice, tout en relevant que l’histoire du droit et le droit comparé enseignent que cette confusion n’a rien d’absolu et que la distinction est classique en droit international. Une partie de la doctrine propose depuis la fin du XXe siècle de les dissocier à l’aune de la distinction du fait et du droit : le dommage désignerait la lésion subie, fait brut et matériel, donc concept factuel, appréciée de façon objective au siège de cette lésion, tandis que le préjudice serait la conséquence juridique et subjective de la lésion, donc un concept juridique, qui se concrétise dans les répercussions du dommage sur la personne ou sur les biens de la victime. Une atteinte à l’intégrité physique, qui est un dommage corporel, engendre ainsi des préjudices patrimoniaux, la perte de salaires ou les frais médicaux, et des préjudices extrapatrimoniaux, les souffrances ou la diminution du bien-être. Dans la même ligne, une autre présentation tient le dommage pour une notion purement matérielle, l’atteinte à une personne ou à un bien, et le préjudice pour une notion purement juridique, les conséquences patrimoniales ou extrapatrimoniales d’un dommage que le droit accepte de réparer. L’intérêt de la distinction est de clarifier le régime de la réparation : le dommage, une fois advenu, est irréversible, tandis que le préjudice peut être compensé et donc disparaître.

Cette distinction n’est pas unanimement reçue. La doctrine contemporaine le dit elle-même : l’approche est loin de faire l’unanimité, certains auteurs la critiquant, mais l’accord devrait pouvoir se faire pour admettre l’idée si ce n’est le mot, c’est-à-dire l’intérêt de ne pas confondre l’atteinte et ses conséquences, particulièrement en matière de dommage corporel, et pour une définition a minima du préjudice ramassée dans l’idée de lésion d’un intérêt ; et une autre présentation observe qu’un nombre croissant d’auteurs souhaitent l’adoption de la distinction. La pratique de la réparation du dommage corporel a tranché à sa manière. Le groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels, dans son rapport de juillet 2005, a repris à son compte la distinction avancée par un rapport de 2003 entre le dommage, qui relève de l’élément factuel, et le préjudice, qui « relève du droit et exprime une atteinte aux droits subjectifs patrimoniaux ou extra-patrimoniaux subis par la victime », et la nomenclature qu’il propose est une nomenclature de postes de préjudice.

Le législateur et le juge ont laissé passer cette distinction dans leur vocabulaire sans la consacrer formellement. L’article 2226 du code civil fait courir la prescription de l’action en responsabilité née d’un dommage corporel de la consolidation du dommage, et la doctrine y lit la relation de l’atteinte à ses conséquences ; le projet de réforme de la responsabilité civile présenté en mars 2017 la faisait passer dans la définition même du préjudice réparable, en déclarant réparable, sous le numéro 1235, tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial. La Cour de cassation, dans un arrêt de chambre mixte du 29 mai 2026, a raisonné dans ces termes pour fixer le point de départ de la prescription de l’article 2226 : après avoir énoncé que « Le dommage corporel est caractérisé par toute atteinte physique ou psychique à la personne humaine », elle a jugé que le préjudice d’anxiété résultant de la crainte d’une atteinte à l’intégrité physique provoquée par un risque élevé de développer une pathologie grave liée à l’exposition à un produit ou une substance toxique ou nocive « est donc un préjudice consécutif à un dommage corporel », et que « La consolidation du dommage correspond, en principe, à la date de stabilisation de l’état de la victime à compter de laquelle l’ensemble des préjudices éprouvés peuvent être évalués et réparés, y compris pour l’avenir » (Cass. ch. mixte, 29 mai 2026, n° 24-17.384). Le dommage est ici l’atteinte, qui se consolide ; les préjudices en sont les conséquences, qui s’évaluent. L’arrêt statue toutefois sur la seule prescription du dommage corporel, et il ne consacre pas la distinction au-delà de ce cadre.

La définition prétorienne, un préjudice personnel, direct et certain

La Cour de cassation n’a pas donné du dommage une définition générale ; elle en a défini certaines espèces, parmi lesquelles le préjudice écologique, « consistant en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement » (Cass. crim., 25 sept. 2012, n° 10-82.938 ; Cass. crim., 22 mars 2016, n° 13-87.650), et le dommage corporel, « toute atteinte physique ou psychique à la personne humaine » (Cass. ch. mixte, 29 mai 2026, n° 24-17.384). Elle a défini, par ses caractères, le préjudice dont elle admet la réparation, et la formule la plus constante est négative : elle censure les juges qui exigent davantage. Lorsqu’une cour d’appel refusait aux oncles et tantes d’une victime la réparation de leur préjudice moral faute de liens affectifs particuliers, la deuxième chambre civile a cassé au visa de l’ancien article 1382 « alors que la seule preuve exigible était celle d’un préjudice personnel direct et certain » (Cass. 2e civ., 16 avril 1996, n° 94-13.613), reprenant, pour l’essentiel, une formule qu’elle avait déjà employée en 1986 pour l’épouse d’un blessé (Cass. 2e civ., 12 novembre 1986, n° 85-14.486). La chambre criminelle, dès 1966, concédait que l’ancien article 1382 ne formule aucune distinction en ce qui concerne la nature du fait dommageable, la nature du dommage éprouvé et, en cas de décès de la victime, la nature du lien d’où résulterait « un préjudice actuel, direct et personnel » pour celui qui en demande la réparation ; mais elle ajoutait aussitôt que ce lien « ne peut-il donner ouverture à une action en indemnisation que s’il offre des garanties de stabilité et de non-précarité et s’il ne présente pas, en outre, un caractère délictueux », et elle cassait l’indemnité allouée à une concubine adultère (Cass. crim., 20 janvier 1966, n° 65-92.302). Trois caractères, donc, dont le premier tient à la personne du demandeur, le deuxième au lien avec le fait, le troisième à la réalité de l’atteinte ; la doctrine contemporaine observe que la licéité, qu’elle range aujourd’hui parmi les caractères du dommage réparable, ne figure pas dans cette formule, et que la précision « la seule » en souligne le caractère limitatif.

L’exigence d’un intérêt légitime juridiquement protégé, ajoutée aux caractères du préjudice, a servi, un temps, à écarter certaines victimes par ricochet. En 1965, la deuxième chambre civile approuvait une cour d’appel d’avoir jugé que le concubinage, quelles qu’en soient les modalités et la durée, demeure une situation de fait qui ne peut représenter la valeur d’intérêts légitimes juridiquement protégés, et d’avoir refusé toute indemnité à l’ex-épouse, divorcée à ses torts, devenue la concubine d’un homme tué dans un accident de la circulation (Cass. 2e civ., 18 mars 1965, n° 61-13.872) ; le même jour, elle énonçait elle-même qu’« en matière de délit et de quasi-délit, le demandeur en indemnité doit justifier, non d’un dommage quelconque mais de la lésion d’un intérêt légitime, juridiquement protégé », cassait l’indemnité accordée à une concubine et maintenait celle des enfants que le concubin avait élevés (Cass. 2e civ., 18 mars 1965, n° 63-11.083). La chambre mixte a renversé l’exigence le 27 février 1970 : l’ancien article 1382, « ordonnant que l’auteur de tout fait ayant causé un dommage à autrui sera tenu de le réparer, n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et le demandeur en indemnisation », et la cour d’appel qui déboute la concubine au seul motif que le concubinage ne crée pas de droit subordonne le texte « à une condition qu’il ne contient pas » (Cass. ch. mixte, 27 février 1970, n° 68-10.276). La chambre criminelle l’a suivie le 17 mars suivant, en jugeant que ni l’ancien article 1382 ni le texte du code de procédure pénale qui ouvre l’action civile à ceux qui ont personnellement souffert du dommage n’exigent, en cas de décès, un lien de droit entre le défunt et le demandeur (Cass. crim., 17 mars 1970, n° 69-91.040), puis la deuxième chambre civile, en censurant une cour d’appel qui avait exigé des petits-enfants de la victime, nés de sa fille naturelle, un intérêt légitime juridiquement protégé, ce qui revenait à subordonner le texte à une condition qu’il ne contient pas (Cass. 2e civ., 5 janvier 1973, n° 71-14.011). L’exigence d’un intérêt légitime n’a pas disparu pour autant : elle s’est déplacée vers la licéité de l’intérêt lésé. Au visa de l’ancien article 1382, « une victime ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites » (Cass. 2e civ., 24 janv. 2002, n° 99-16.576), ce qui exclut les salaires non déclarés et, par la même formule, les gains d’un joueur interdit de casino (Cass. 2e civ., 22 février 2007, n° 06-10.131).

Le caractère certain oppose le préjudice réparable au préjudice éventuel. La chambre criminelle a jugé qu’un père ne pouvait obtenir réparation, à la suite du décès de son fils, de la perte de l’aide alimentaire qu’il aurait pu réclamer un jour, les juges pouvant admettre que le dommage matériel est inexistant ou qu’il est purement éventuel et qu’il n’est nullement certain qu’il se produira dans l’avenir (Cass. crim., 21 novembre 1968, n° 68-90.134), et elle a posé en règle que « seul un préjudice né et actuel peut justifier l’allocation, par les juridictions répressives de réparations civiles », parce que « c’est en se plaçant au jour où ils statuent que les juges sont tenus d’évaluer ce préjudice » (Cass. crim., 5 novembre 1969, n° 68-93.216). La certitude ne s’oppose pas à la réparation du futur : c’est par la perte de chance que la Cour de cassation l’a dit, en jugeant que « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (Cass. 1re civ., 21 novembre 2006, n° 05-15.674). La certitude cède même, dans certaines matières, devant la seule atteinte : « Selon l’article 9 du Code civil, la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation » (Cass. 1re civ., 5 nov. 1996, n° 94-14.798). Et la deuxième chambre civile a refusé de faire de la conscience de la victime une condition du préjudice, en jugeant que « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments » (Cass. 2e civ., 22 févr. 1995, n° 92-18.731).

La fonction de la réparation éclaire enfin ce que la Cour de cassation entend par dommage. La deuxième chambre civile le dit depuis les années 1950 dans une formule que toutes les chambres ont reprise : « Le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit » (Cass. 2e civ., 8 avril 1970, n° 68-13.969). Le dommage est un équilibre détruit ; le préjudice réparable est la différence entre la situation de la victime et celle où elle se serait trouvée. C’est cette mesure qui conduit la Cour de cassation à admettre des préjudices nouveaux par leur titulaire ou par leur objet, et à en refuser d’autres. Elle a reconnu le préjudice moral de l’enfant conçu au jour de la mort accidentelle de son père, qui souffre de l’absence définitive de celui-ci (Cass. 2e civ., 14 décembre 2017, n° 16-26.687), et le préjudice d’attente et d’inquiétude des proches d’une personne exposée à un péril, préjudice qui « ne se confond pas […] avec le préjudice d’affection, et ne se rattache à aucun autre poste de préjudice indemnisant ces victimes » (Cass. ch. mixte, 25 mars 2022, n° 20-17.072). Elle a refusé, en revanche, de voir un préjudice dans la mort elle-même, en jugeant que « la perte de sa vie ne fait en elle-même naître aucun droit à réparation dans le patrimoine de la victime » et que « seul est indemnisable le préjudice résultant de la souffrance morale liée à la conscience de sa mort prochaine » (Cass. 2e civ., 23 novembre 2017, n° 16-13.948). La notion prétorienne de dommage est ainsi celle d’une atteinte subie par un sujet qui en éprouve les conséquences : la mort, que nul ne subit de son vivant, n’en fait naître aucune dans le patrimoine de la victime.

Le préjudice écologique, enfin, a reçu du juge une définition avant d’en recevoir une de la loi. Dans l’affaire du naufrage de l’Erika, la chambre criminelle a approuvé l’allocation d’indemnités propres à réparer « le préjudice écologique, consistant en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction » (Cass. crim., 25 sept. 2012, n° 10-82.938), et elle a repris la définition en principe en 2016, en jugeant que la remise en état prévue par le code de l’environnement n’exclut pas une indemnisation de droit commun (Cass. crim., 22 mars 2016, n° 13-87.650). L’article 1247, issu de la loi du 8 août 2016, en a resserré la définition autour de l’atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes. C’est le point où la notion a le plus changé : un dommage sans victime personnelle, réparé par priorité en nature et, à défaut, par des dommages et intérêts « affectés à la réparation de l’environnement » (article 1249).

Les sens actuels du mot

Dans la langue courante, le dommage est le préjudice matériel ou moral causé à un tiers, ou, au pluriel, le dégât matériel causé aux choses ; l’Académie relève encore, en droit, les dommages et intérêts, somme d’argent attribuée par un tribunal au créancier dont le débiteur ne remplit pas son obligation, et par extension l’indemnité allouée en réparation d’un préjudice. Le Trésor de la langue française relève la locution dommages et intérêts dans le dictionnaire de Furetière, en 1690 : c’est la première trace que les dictionnaires en gardent, non la date à laquelle le mot est entré dans la langue du droit.

Dans le vocabulaire du droit de la responsabilité, le mot a un sens large et un sens étroit. Au sens large, qui est celui de l’article 1240 et de l’usage courant des arrêts, le dommage est toute atteinte subie par une personne dans sa personne, dans ses biens ou dans ses intérêts, et il se confond avec le préjudice ; c’est en ce sens que la doctrine le définit, de façon large, comme l’atteinte à un intérêt, en avouant que cette définition déplace la difficulté sans la résoudre, et c’est en ce sens que l’on dit qu’il n’y a pas de responsabilité civile sans dommage. Au sens étroit, qui est celui de la distinction doctrinale et de la pratique du dommage corporel, le dommage est la lésion elle-même, le fait brut, le siège de l’atteinte, appréciée objectivement, et il s’oppose au préjudice, qui en est la conséquence pour la victime ; en ce sens, un dommage corporel produit des préjudices, et c’est le préjudice, non le dommage, qui doit être personnel, direct et certain.

Le mot change encore de sens selon la branche. En matière contractuelle, le dommage réparable se dit dommages et intérêts et se décompose, selon l’article 1231-2, en perte subie et gain manqué, dans la limite de ce qui a été prévu ou pouvait l’être lors du contrat et de ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. En matière de dommage corporel, le préjudice se décline en postes : la nomenclature proposée en 2005 par le groupe de travail chargé de l’élaborer distingue les préjudices de la victime directe et ceux des victimes indirectes, les préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux, les préjudices temporaires, antérieurs à la consolidation, et permanents, postérieurs à celle-ci ; elle y range, parmi les postes extra-patrimoniaux permanents, le déficit fonctionnel permanent, le préjudice d’agrément, le préjudice esthétique, le préjudice sexuel, le préjudice d’établissement, et, parmi les postes des proches en cas de décès, le préjudice d’accompagnement et le préjudice d’affection. Le groupe de travail a préféré les termes de préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux à ceux de préjudices économiques et personnels, en observant qu’avant d’être économique ou pas, tout préjudice corporel a, pour la victime, un retentissement de type personnel. Cette nomenclature n’a jamais été consacrée par un texte réglementaire ou législatif ; la doctrine contemporaine relève qu’elle n’a rien d’obligatoire et qu’un projet de décret soumis à consultation en 2014 n’a pas eu de suite, mais la Cour de cassation en fait usage et en contrôle l’articulation, jugeant par exemple que la pension d’invalidité versée à une victime « ne répare pas le déficit fonctionnel permanent » et ne s’impute que sur les pertes de gains professionnels futurs et l’incidence professionnelle (Cass. 2e civ., 6 juillet 2023, n° 21-24.283). En droit de l’environnement, enfin, le préjudice écologique de l’article 1247 est un préjudice objectif, détaché de toute victime personnelle, dont la réparation est due en nature par priorité.

Faut-il dire, pour finir, quelle thèse domine ? La doctrine contemporaine constate deux choses à la fois : qu’il demeure d’usage de tenir les deux termes pour synonymes, et qu’un nombre croissant d’auteurs souhaitent l’adoption de la distinction. Nulle source ne tranche au-delà de ce double constat. Ce que l’on peut dire avec certitude, c’est que le vocabulaire des textes les plus récents, celui de la nomenclature des préjudices corporels et celui de l’arrêt de chambre mixte qui raisonne sur la consolidation du dommage corporel, procède de la distinction : le dommage y est l’atteinte, le préjudice sa conséquence réparable. La notion a ainsi parcouru tout le chemin : perte de patrimoine à Rome, tort causé par une faute dans l’ancien droit, condition évidente et indéfinie du code, elle tend à devenir, dans le vocabulaire le plus récent, le fait dont le droit mesure les suites.