Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur

L’enfant conçu est tenu pour né toutes les fois qu’il y va de son intérêt

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « l’enfant conçu est tenu pour né toutes les fois qu’il s’agit de ses avantages ». Infans désigne d’abord celui qui ne parle pas, puis le tout jeune enfant ; les dictionnaires relèvent aussi l’emploi du mot pour l’enfant qui n’est pas encore né. Conceptus est le participe de concipere, qui, dit des êtres vivants, signifie recevoir la fécondation, concevoir. Habere pro veut dire tenir pour, regarder comme, à la manière de pro certo habere, tenir pour certain ; natus est le participe de nasci, naître.

Quoties, autre graphie de quotiens, vaut « toutes les fois que ». Commodum, au pluriel, désigne les avantages, le profit, l’intérêt, par opposition à incommodum ; ejus renvoie à l’enfant. Agitur, au passif, signifie être en question, être en jeu : il s’agit de. La phrase pose donc une fiction, que borne aussitôt son objet : l’enfant n’est tenu pour né qu’autant que ses propres avantages sont en cause. La Cour de cassation rend la condition par « chaque fois qu’il y va de son intérêt ».

B) L’origine de la formule

La règle se lit au Digeste, sous une autre lettre. Paul y écrit que l’enfant qui est dans le sein de sa mère est protégé comme s’il était au nombre des vivants, chaque fois qu’il est question de ses propres avantages, et il en marque aussitôt la borne : avant de naître, il ne profite à personne d’autre.

Julien étend la proposition à presque tout le droit civil (D. 1, 5, 26) ; Paul, ailleurs, la réserve à l’intérêt propre de l’enfant à naître :

La forme brève ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, recherchée dans le texte intégral des deux recueils. L’ancien droit reçoit la règle sous la lettre du Digeste : Domat, Pothier dans ses Pandectes, pour qui l’enfant, même né vivant, n’est tenu pour né que selon les cas ; Merlin, dans son Répertoire (5e édition, 1825-1828), y voit une « fiction ». Au XIXe siècle, Aubry et Rau écrivent ipsius partus pour ejus (Cours, 4e édition, 1869-1879) ; la forme brève se lit chez Demolombe, qui la rattache au fragment de Paul et aux articles 725, 906 et 961, puis chez Planiol, qui l’appelle « l’ancien adage » dans son Traité élémentaire (3e édition, 1904). Son premier emploi est inconnu.

C) L’adage et ses voisins

L’adage ne se confond pas avec la présomption de paternité. L’article 312 du code civil donne pour père au mari « l’enfant conçu ou né pendant le mariage » (rédaction en vigueur depuis le 1er juillet 2006) : la conception y sert à désigner un père, non à anticiper au profit de l’enfant une qualité qu’il n’a pas encore. C’est le domaine de pater is est quem nuptiae demonstrant.

Il se distingue aussi de la protection que l’article 16, en vigueur depuis le 30 juillet 1994, assure à l’être humain « dès le commencement de sa vie » : ce texte protège sans exiger ni naissance ni intérêt ; mais, la loi pénale étant d’interprétation stricte, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a censuré en 1999 l’arrêt qui, s’appuyant notamment sur lui, faisait entrer dans les prévisions de l’homicide involontaire l’atteinte portée par un médecin à la vie d’un enfant à naître (Cass. crim., 30 juin 1999, n° 97-82.351l'arrêt▾, publié au Bulletin). La donation-partage, enfin, suit une autre voie : l’héritier présomptif « non encore conçu » au moment de l’acte n’y est pas compté par fiction, et l’article 1077-2, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2007, lui ouvre « une semblable action », celle en réduction, pour composer ou compléter sa part.

II) Le régime de l’adage

A) Le principe et ses conditions

La Cour de cassation tient la règle pour un principe, et elle l’a visé seul. En 1985, la Première chambre civile de la Cour de cassation casse l’arrêt qui, pour majorer le capital d’une assurance de groupe en cas de décès, avait écarté les enfants conçus au décès de l’assuré :

L’arrêt reproche à la cour d’appel d’avoir violé « la règle et le texte susvisé », alors qu’aucun texte n’est visé : le principe seul fonde la cassation.

Deux conditions se lisent dans la même réponse. La première est l’intérêt de l’enfant : la majoration, relève l’arrêt, « est destinée à faciliter l’entretien de ces enfants ». Le Digeste la posait déjà, puisque l’enfant à naître ne profite pas à autrui ; aucune décision lue de la Cour de cassation n’écarte pourtant la règle pour défaut d’intérêt.

La seconde est la naissance : les enfants simplement conçus étaient, « en l’espèce », « nés viables ». À défaut, la fiction tombe. En 1970, la Chambre sociale de la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir déduit, « par une exacte application du décret du 4 juillet 1806 », que l’enfant inscrit sur le registre des décès avec la mention « présentement sans vie » « n’avait pas eu d’existence légale » (Cass. soc., 18 mars 1970, n° 68-11.336, publié au Bulletin). La loi écrit la même condition pour les successions et les libéralités (articles 725 et 906), et, depuis le 1er juillet 2006, pour la filiation : l’article 318 ne reçoit aucune action quant à la filiation de l’enfant qui n’est pas né viable, règle que, selon la Première chambre civile, une cour d’appel rappelle « à bon droit » (Cass. 1re civ., 25 mai 2016, n° 15-17.875, non publié).

Le principe se vise donc seul ; il ne dispense pas des règles du pourvoi. Invoqué devant la Chambre sociale contre la doctrine d’un précédent arrêt de cassation rendu dans la même affaire, il s’est heurté à l’irrecevabilité du moyen (Cass. soc., 20 février 2013, n° 12-10.040, non publié).

B) L’adage et la loi

Aucun texte n’énonce la règle en termes généraux. Le code civil de 1804 en écrivait des applications, et Planiol le constatait : « Le Code français se borne à faire l’application de la règle aux successions (art. 725) et aux donations et legs (art. 906) ». L’article 725 la disait en négatif : étaient incapables de succéder celui qui n’était pas encore conçu et l’enfant qui n’était pas né viable. Depuis le 1er juillet 2002, il l’écrit en termes positifs, sans changer la règle :

L’article 906, dont la lettre n’a pas changé depuis 1804, rend capable de recevoir entre vifs l’enfant conçu au moment de la donation, et par testament celui qui l’est au décès du testateur, mais la donation ou le testament « n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable ». L’article 961 compte l’enfant conçu au temps de la donation pour la révocation par survenance d’enfant, qui, depuis le 1er janvier 2007, « peut avoir lieu » et n’opère plus de plein droit. Le curateur au ventre que l’article 393 du code de 1804 faisait nommer lorsque la femme était enceinte au décès du mari a disparu ; le numéro porte aujourd’hui une autre règle.

Depuis le 1er août 1972, l’article 311 écrit le critère de l’intérêt pour dater la conception : dans la période légale, du trois centième au cent quatre-vingtième jour avant la naissance, elle « est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant ». L’article L. 132-8 du code des assurances, enfin, tient pour bénéficiaires déterminés « les enfants nés ou à naître du contractant, de l’assuré ou de toute autre personne désignée » (rédaction en vigueur depuis le 19 décembre 2008 ; la version du 21 juillet 1976 désignait déjà les enfants « nés ou à naître »). C’est hors de ces textes, pour un contrat d’assurance de groupe, que la Cour de cassation a érigé la règle en principe.

C) Les matières de l’adage

L’assurance a été, en 1985, la matière du principe. La responsabilité civile en a tiré la conséquence la plus neuve. En 2017, la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi de l’employeur et de son assureur, qui niaient tout lien de causalité entre l’accident et le préjudice de l’enfant né après la mort de son père :

Ayant estimé que l’enfant « souffrait de l’absence définitive de son père », la cour d’appel avait caractérisé le préjudice moral et le lien de causalité. Le moyen invoquait l’article 1382, devenu 1240, du code civil ; l’arrêt ne nomme ni l’adage ni le principe. En 2020, la Chambre criminelle approuve, pour l’action civile, la cour d’appel qui reprenait cette règle (Cass. crim., 10 novembre 2020, n° 19-87.136, publié au Bulletin). En 2021, la Deuxième chambre civile étend la solution au décès d’un grand-père, pour l’indemnisation des victimes d’infractions :

Elle juge que c’est « sans encourir les griefs du moyen » que la cour d’appel a estimé que l’enfant souffrait nécessairement de l’absence définitive de son grand-père.

D) Les limites de l’adage

La fiction ne vaut que pour l’être humain conçu. Elle ne s’étend pas à la personne morale à naître : en 1974, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retenu, « à juste titre », qu’une société non encore constituée n’avait pas eu « d’existence légale » avant sa constitution, contre le moyen qui invoquait l’adage (Cass. com., 15 octobre 1974, n° 73-13.321, publié au Bulletin). En 1987, la Première chambre civile écarte de même le moyen qui assimilait à l’enfant conçu une fondation que la testatrice voulait voir créer :

Elle ne fait pas davantage de l’enfant à naître une personne pour la loi pénale. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation l’a jugé en 2001, à propos d’un fœtus de six mois :

La borne tient à la légalité criminelle, non à l’adage, que l’arrêt ne nomme pas. La Chambre criminelle la reprend en 2002 pour l’enfant mort in utero à terme : l’incrimination ne s’applique pas « au cas de l’enfant qui n’est pas né vivant », malgré la capacité de survivre que lui reconnaissait la cour d’appel (Cass. crim., 25 juin 2002, n° 00-81.359l'arrêt▾, publié au Bulletin).

La fiction suppose enfin un enfant conçu au jour utile, décès, donation ou sinistre. La question de l’embryon conçu in vitro du vivant du père et transféré après sa mort n’est pas tranchée par la Cour de cassation : seule une cour d’appel l’a jugée, et le pourvoi formé contre son arrêt est pendant.

E) L’adage devant les juges du fond

Des cours d’appel nomment la règle en leur nom, en français ou en latin. La cour d’appel de Nîmes reprend en 2024, presque mot pour mot, la réponse de 1985, pour un capital versé aux enfants à charge :

La même cour combinait en 2002 la règle et la période légale de l’article 311 pour tenir une enfant pour à charge avant la retraite anticipée de son père (CA Nîmes, 4 avril 2002, RG n° 2000/02879). La cour d’appel de Paris emploie la formule latine en 2025, pour une enfant née du transfert, après le décès de son père, d’un embryon conçu in vitro de son vivant :

En droit interne, elle juge que l’article 311 ne permet pas de faire « remonter » la date de la conception jusqu’à celle de la fécondation in vitro, de sorte que l’enfant n’était pas conçue au décès ; puis, par un contrôle de conventionnalité, elle l’admet à la succession. Le même jour, une autre formation de la même cour écarte la présomption de paternité pour une enfant « n’étant pas née, ni conçue pendant le mariage » (CA Paris, 14 octobre 2025, RG n° 24/10294). Ces solutions sont celles d’arrêts d’appel : le pourvoi formé contre l’arrêt de 2025 est pendant, et la Cour de cassation ne s’est pas prononcée.

La chronologie de l’adage