Le mot
Emprunté au latin absentia, la « non présence (d’une pers.) », le mot passe dans la langue judiciaire dès 1307, selon le Trésor de la langue française, pour la « non présence en justice ». Le sens d’aujourd’hui naît de l’incertitude. La huitième édition du Dictionnaire de l’Académie française l’entend, « en termes de Jurisprudence », de la « Situation d’une personne dont on n’a point reçu de nouvelles depuis une certaine époque et dont la résidence actuelle n’est point connue » ; la neuvième, de l’« État d’une personne dont la disparition prolongée peut faire douter qu’elle soit encore en vie ». On ignorait où était l’absent ; on finit par ignorer s’il vit.
Sources : le Trésor de la langue française, Littré, le Dictionnaire de l’Académie française.
Les sens de la notion
L’absent de l’ancien droit
L’ancien droit ne définit pas l’absence ; il en règle les suites, et ce qui la marque déjà est l’incertitude. Seule la mort du mari ouvre le douaire de la veuve. Pothier en conclut qu’il n’y a pas ouverture « dans le cas d’une longue absence du mari, tant qu’il est incertain s’il est mort ou vivant ». Un arrêt du 4 décembre 1615, qu’il tient de Renusson, n’avait accordé à l’épouse, « par forme de provision », qu’une pension (Traité du douaire, n° 136, in Œuvres de Pothier, annotées par Bugnet, t. 6, 2e éd., conforme à la première, Paris, 1861, p. 376).
Le non-présent, le présumé absent et l’absent déclaré
Le code civil de 1804 consacre aux absents le titre IV de son premier livre, et la doctrine en fixe le vocabulaire. Demolombe distingue « trois situations différentes ». Le non-présent n’est pas à son domicile, mais c’est celui « sur l’existence duquel d’ailleurs ne s’élève aucun doute ». Le présumé absent est « celui dont l’existence est déjà incertaine ». L’absent proprement dit, enfin, est « celui qui est déclaré tel par jugement » (Cours de Code Napoléon, t. 2, Traité de l’absence, 2e éd., Paris, n° 14, p. 13).
De cette incertitude, Toullier tire une règle de preuve. « Suivant l’axiome fondamental en cette matière, l’absent n’est présumé ni mort ni vivant » ; celui qui exerce un droit que seule la mort de l’absent peut ouvrir doit donc prouver son décès (Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 1, nouvelle édition augmentée en Belgique, 1845, n° 475, p. 114). Planiol réunit les deux idées. L’absent « est avant tout celui qui ne se trouve plus à son domicile » ; il faut y joindre « l’incertitude sur l’existence de la personne ». D’où sa définition : « L’absent est donc celui qui a disparu de chez lui sans qu’on ait eu de ses nouvelles, de sorte qu’on ne sait pas s’il est mort ou vivant » (Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 8e éd., Paris, 1920, n° 611, p. 214).
La présomption d’absence depuis 1977
La loi n° 77-1447 du 28 décembre 1977 garde ces deux idées. L’article 112 vise la personne qui « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles », et permet au juge des tutelles de « constater qu’il y a présomption d’absence ». La Deuxième chambre civile de la Cour de cassation en a tiré la conséquence : « la personne qui a disparu et a été présumée absente par le juge des tutelles doit être tenue pour vivante », de sorte que, « jusqu’au jugement déclaratif d’absence », l’organisme désigné pour la représenter continue de percevoir sa pension de réversion (Cass. 2e civ., 20 septembre 2005, n° 04-15.998).
Le mot garde ainsi deux sens. Au sens large, il couvre les deux périodes, et la loi nomme déjà « l’absent » celui dont l’absence n’est que présumée (article 119) ; au sens étroit, que Demolombe tenait déjà pour le sens technique, il désigne l’absence que déclare le jugement de l’article 122.
Le texte
Article 112 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 31 mars 1978
Lorsqu'une personne a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles, le juge des tutelles peut, à la demande des parties intéressées ou du ministère public, constater qu'il y a présomption d'absence.
L’article ouvre la première des deux périodes qu’a organisées la loi n° 77-1447 du 28 décembre 1977 : la présomption d’absence, que constate le juge des tutelles. La seconde s’ouvre par le jugement déclaratif d’absence, que le tribunal judiciaire peut rendre dix ans après le jugement qui a constaté la présomption ou, faute de constatation, lorsque la personne n’a plus donné de nouvelles depuis plus de vingt ans (article 122).
Les éléments constitutifs
La non-présence. La non-présence, d’abord : la personne « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence » (article 112). Être loin ne suffit pas : le non-présent, dont nul ne doute qu’il vive, n’est pas un absent (le non-présent, le présumé absent et l’absent déclaré).
Le silence. Le silence, ensuite, puisqu’on n’a plus eu de ses nouvelles (article 112). De ce silence naît le doute sur son existence, que l’ancien droit tenait déjà pour le trait de l’absence (l’absent de l’ancien droit).
La constatation judiciaire. La constatation judiciaire, enfin, pour que l’absence soit présumée : saisi par les parties intéressées ou par le ministère public, le juge des tutelles peut constater la présomption d’absence (article 112). À défaut d’une telle constatation, l’absence peut encore être déclarée lorsque la personne n’a plus donné de nouvelles depuis plus de vingt ans (article 122 ; la présomption d’absence depuis 1977).
Le contrôle de la Cour de cassation
Pour la Cour de cassation, l’absence est une notion de droit quant à sa portée : la Cour de cassation dit elle-même ce qu’emporte la présomption. Aucun arrêt lu, en revanche, ne porte sur la non-présence, le silence ou la constatation judiciaire que pose l’article 112 : le degré du contrôle sur ces éléments n’est pas établi. Saisie d’un grief de violation, notamment, des articles 112 et 725 du code civil, la Chambre sociale a jugé que l’arrêt attaqué « retient à bon droit » que le disparu déclaré présumé absent « doit être tenu pour vivant » (Cass. soc., 19 février 1998, n° 96-17.574). La Première chambre civile a de même jugé que l’arrêt attaqué « retient à bon droit » que l’article 119, « dont l’application n’est pas expressément réservée aux tiers », protège, si le décès vient à être établi ou judiciairement déclaré, les droits acquis sans fraude sur le fondement de la présomption, « quelle que soit la date retenue pour le décès » (Cass. 1re civ., 17 mai 2017, n° 16-18.425) : contrôle lourd. Contre les constatations de fait, restent ouverts au pourvoi la dénaturation d’un écrit, le défaut de motifs et le manque de base légale (les degrés du contrôle).
Les effets de la qualification
- Le présumé absent peut être représenté. Le juge peut désigner « un ou plusieurs parents ou alliés, ou, le cas échéant, toutes autres personnes » pour le représenter dans l’exercice de ses droits et administrer tout ou partie de ses biens (article 113).
- Le présumé absent conserve la faculté de succéder. Pour succéder, « il faut exister à l’instant de l’ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable » ; mais « peut succéder celui dont l’absence est présumée selon l’article 112 » (article 725).
- La présomption d’absence fonde des droits stables. Ceux qui ont été acquis sans fraude sur son fondement ne sont pas remis en cause si le décès de l’absent vient à être établi ou judiciairement déclaré (article 119).
- La déclaration d’absence produit les effets du décès. Une fois le jugement transcrit, l’absent est traité comme si son décès avait été établi, et son conjoint peut contracter un nouveau mariage (article 128).
Les enjeux de la qualification
Face à la disparition, la qualification règle d’abord le temps : le décès du disparu dans des circonstances « de nature à mettre sa vie en danger » peut être judiciairement déclaré « lorsque son corps n’a pu être retrouvé » (article 88), quand l’absence ne peut l’être que dix ans après le jugement qui a constaté la présomption, ou après plus de vingt ans sans nouvelles (article 122). Face à la mort, elle règle ensuite la réversibilité : le jugement déclaratif d’absence emporte, « à partir de la transcription », les effets du décès établi (article 128), mais son annulation, qui peut être poursuivie si l’absent reparaît ou si son existence est prouvée (article 129), ne fait pas revivre son mariage, qui reste dissous (article 132).
Ne pas confondre avec
La disparition. Le disparu a cessé de paraître dans des circonstances « de nature à mettre sa vie en danger », comme l’homme qui se trouvait sur un navire au large, par mer agitée d’une température de 9° (Cass. 1re civ., 14 mars 1995, n° 92-21.226), et son décès peut être judiciairement déclaré si son corps n’a pu être retrouvé (article 88).
La mort. Fait certain que constate l’acte de décès ou, faute de corps, un jugement déclaratif de décès (article 88), elle n’est pas présumée par l’absence : seul le jugement déclaratif, une fois transcrit, en produit les effets, et son annulation ne rend pas à l’absent son mariage (articles 128, 129 et 132).
L’éloignement. La personne que l’éloignement met, malgré elle, hors d’état de manifester sa volonté n’est pas présumée absente, mais la loi lui étend les règles de représentation et d’administration des biens prévues pour le présumé absent (article 120), sauf procuration suffisante ou suppléance du conjoint par le régime matrimonial (article 121).
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
