Le mot
Emprunté au latin abusus, le mot fut d’abord, à Rome, un terme technique : le Trésor de la langue française le relève chez Cicéron au sens d’« utilisation des choses fongibles ». Le sens de « mauvais usage, usage immodéré » lui vient plus tard, chez saint Augustin ; le français l’atteste en 1370 dans abus de, « usage immodéré de ». Le Dictionnaire de l’Académie française enregistre aujourd’hui l’abus de droit, « faute commise par le titulaire d’un droit qui utilise ce droit en le détournant de son but ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Dictionnaire de l’Académie française (10e éd., en cours).
Les sens de la notion
Les maximes romaines et l’ancien droit
Le droit romain tient déjà les deux bouts de la difficulté. Gaius approuve la constitution d’Antonin qui contraignait les maîtres d’une cruauté intolérable à vendre leurs esclaves, car « male enim nostro iure uti non debemus » (Institutes, I, 53), « nous ne devons pas mésuser de notre droit », selon la traduction de Domenget. Pour la responsabilité, la règle est inverse : nul n’est réputé agir avec dol, qui use de son droit (D. 50, 17, 55). Les textes réservent seulement la malice, pour laquelle il ne faut pas avoir d’indulgence (D. 6, 1, 38).
Jean Domat en tire une règle de voisinage. Celui qui, creusant dans son fonds, y trouve une source et la met à son usage ne doit rien au voisin chez qui elle cesse de naître, sauf s’il n’a fait ce changement que pour nuire (Les lois civiles dans leur ordre naturel, liv. III, tit. V, sect. II, n° 17). L’ancien droit ne connaît pas encore l’abus comme catégorie, mais des cas où l’intention de nuire prive l’exercice d’un droit de sa protection.
Le code civil et la querelle doctrinale
Le code de 1804 ne nomme pas l’abus. Charles Demolombe en conclut qu’un fait licite ne peut engendrer de responsabilité : « C’est là, tout simplement, l’exercice d’un droit » (Cours de Code Napoléon, t. XXXI, n° 666). François Laurent lui répond par une question : « Mais est-ce bien user de son droit que de l’exercer dans le seul but de nuire? » (Principes de droit civil français, t. VI, 3e éd., 1878, n° 140).
Marcel Planiol tient la formule d’usage abusif des droits pour « une logomachie, car si j’use de mon droit, mon acte est licite; et quand il est illicite, c’est que je dépasse mon droit et que j’agis sans droit » (Traité élémentaire de droit civil, t. II, 7e éd., 1917, n° 871). Étienne Bartin, qui a revu le tome VI de la cinquième édition du Cours d’Aubry et Rau (1920), distingue deux idées. Il rejette celle qui ferait de la seule intention de nuire un délit civil, et retient que « l’exercice d’un droit quelconque peut devenir illégitime » lorsqu’il ne répond plus à l’intérêt en vue duquel la loi a reconnu ce droit (t. VI, § 444, note 1 bis). L’intention de nuire et le détournement de la finalité sont les deux critères que retient la définition.
La définition de la Cour de cassation
Dans l’affaire Clément-Bayard, la chambre des requêtes approuve la cour d’appel d’avoir vu un abus dans un ouvrage sans utilité pour son auteur, élevé dans le seul but de nuire à son voisin (Cass. req., 3 août 1915).
La Cour de cassation dit aujourd’hui que l’exercice d’un droit dégénère en abus, et elle exige une faute. Elle censure, dans un arrêt de la première chambre civile (Cass. 1re civ., 16 novembre 2016, n° 15-24.248, sous l’ancien article 1382), des motifs « impropres à caractériser une faute faisant dégénérer en abus l’exercice de la voie de recours ». Elle y soumet même une faculté discrétionnaire. Revenant sur sa jurisprudence de 2006 (Cass. 2e civ., 7 mars 2006, n° 05-12.338), elle juge que si la faculté prorogée de renonciation au contrat d’assurance sur la vie « revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d’assurance, son exercice peut dégénérer en abus » (Cass. 2e civ., 19 mai 2016, n° 15-12.767).
Le même mot désigne, en droit de la sécurité sociale, une notion homonyme, qui n’est pas une faute à réparer et qu’un texte propre définit (article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale).
Le texte
Aucun texte général ne définit l’abus de droit : la jurisprudence le sanctionne par la responsabilité pour faute de l’article 1240 du code civil, et la loi n’en vise que des applications, comme l’action en justice exercée « de manière dilatoire ou abusive » (article 32-1 du code de procédure civile).
Les éléments constitutifs
Un droit. L’abus suppose d’abord un droit, que son titulaire exerce : celui qui agit sans droit commet une faute ordinaire, non un abus. La Cour de cassation a jugé que la faculté de renonciation au contrat d’assurance sur la vie, prorogée faute pour l’assureur d’avoir respecté le « formalisme informatif » qu’impose la loi, bien que « discrétionnaire » pour le preneur, « peut dégénérer en abus » (Cass. 2e civ., 28 mars 2019, n° 18-15.612, sous l’ancienne rédaction de l’article L. 132-5-1 du code des assurances ; les origines).
Une fin illégitime. Le droit doit ensuite avoir été exercé à une fin illégitime : l’intention de nuire, ou le détournement du droit de sa finalité. Pour la même faculté, le juge doit rechercher, à la date où elle a été exercée, « quelle était la finalité de l’exercice » du droit (Cass. 2e civ., 28 mars 2019, n° 18-15.612, sous l’ancienne rédaction de l’article L. 132-5-1 du code des assurances). Le premier critère vient des textes romains et de l’ancien droit ; le second a été formulé au début du XXe siècle (la querelle doctrinale).
Une faute caractérisée. Il faut enfin une faute : l’exercice du droit doit avoir dégénéré en abus. Le seul appel d’un jugement dont les motifs faisaient apparaître la procédure comme infondée et abusive ne la révèle pas, et la Cour de cassation censure les motifs qui s’en contentent (Cass. 1re civ., 16 novembre 2016, n° 15-24.248, au visa de l’article 1382, devenu 1240, du code civil ; la définition de la Cour de cassation).
Le contrôle de la Cour de cassation
L’abus de droit est une notion de droit, dont la Cour de cassation fixe les bornes. Savoir si un droit peut dégénérer en abus relève d’un contrôle lourd : l’arrêt qui voyait un abus dans la demande de suppression d’une canalisation empiétant sur le terrain du demandeur est cassé pour violation de l’article 545, car « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus » (Cass. 3e civ., 7 juin 1990, n° 88-16.277CassationBulletinLa défense du droit de propriété contre un empiétement ne peut dégénérer en abus.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓). La définition d’une faute caractérisée relève du même contrôle : des motifs impropres à la caractériser sont cassés pour violation de la loi (Cass. 1re civ., 16 novembre 2016, n° 15-24.248, sous l’ancien article 1382 du code civil). Une fin illégitime et une faute caractérisée s’apprécient sur les constatations des juges du fond, et selon le droit exercé ce contrôle reste lourd ou devient léger : pour la rupture d’un concours bancaire, une cour d’appel « a pu en déduire » que la résiliation, conforme au préavis et postérieure aux manquements de la cliente, « n’avait pas dégénéré en abus » (Cass. com., 24 janvier 2006, n° 02-11.989). Le pourvoi discute alors l’accord des constatations et de la conclusion, ou leur base légale (l’intensité du contrôle).
Les effets de la qualification
- L’abus de droit oblige son auteur à réparer le dommage qu’il a causé, comme toute autre faute. Le titulaire ne peut plus opposer à la victime qu’il n’a fait qu’user de sa prérogative (article 1240 du code civil).
- L’abus du droit d’agir en justice expose en outre son auteur à une amende civile. Celui qui agit « de manière dilatoire ou abusive » peut y être condamné, « sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés » : l’amende s’ajoute à la réparation, elle ne la remplace pas (article 32-1 du code de procédure civile).
- L’appel principal dilatoire ou abusif expose l’appelant à la même amende civile, sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés. Le code pose ainsi pour l’appel la même règle que pour toute action en justice (article 559 du code de procédure civile).
Les enjeux de la qualification
La qualification permet de reprocher une faute à celui qui n’a fait qu’exercer une prérogative, et l’oblige à réparer (article 1240 du code civil). Elle coûte davantage que ses voisines : contre l’auteur d’une faute ordinaire, il suffit de prouver la faute, le dommage et leur lien ; entre voisins, celui qui est à l’origine d’un trouble anormal en répond de plein droit, hors les cas que réserve le second alinéa de l’article 1253 du code civil. Elle conduit aussi à rechercher la fin poursuivie : la faculté prorogée de renonciation du preneur d’assurance, bien que discrétionnaire, peut dégénérer en abus, et le juge doit rechercher, à la date de son exercice, « quelle était la finalité de l’exercice » du droit (Cass. 2e civ., 28 mars 2019, n° 18-15.612, sous l’ancienne rédaction de l’article L. 132-5-1 du code des assurances).
Ne pas confondre avec
La faute civile. L’abus de droit en est une espèce, propre au titulaire d’un droit : la faute ordinaire méconnaît une règle de conduite, l’abus détourne une prérogative que l’auteur tenait bien.
Le trouble anormal de voisinage. L’article 1253 rend chacune des personnes qu’il énumère, du propriétaire au maître d’ouvrage, « responsable de plein droit du dommage qui en résulte » lorsqu’elle est à l’origine du trouble, hors les activités existant avant que la victime acquière le bien ou en reçoive la jouissance, conformes aux lois et aux règlements et poursuivies sans aggravation du trouble, que réserve son second alinéa, « sous réserve de l’article L. 311-1-1 du code rural et de la pêche maritime », propre aux activités agricoles, sans qu’aucune faute, ni donc aucun abus, ait à être prouvé.
L’abus de dépendance. Il ne détourne pas un droit mais vicie un consentement : l’article 1143 en fait un cas de violence lorsqu’une partie exploite la dépendance de son cocontractant envers elle pour obtenir un engagement qu’il n’aurait pas pris autrement, et en tire « un avantage manifestement excessif ».
Adage. Fraus omnia corrumpit : l’abus de droit détourne un droit de sa finalité ; il se distingue de la fraude, qui détourne une règle ou un acte.
Adage. Nul ne peut se contredire au détriment d’autrui : l’abus se répare par des dommages-intérêts ; la maxime s’en distingue, dont la sanction est une fin de non-recevoir.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
