Cass. ch. mixte, 26 mai 2006

La substitution du bénéficiaire d’un pacte de préférence

Promettre de traiter par préférence avec quelqu’un n’est pas promettre de vendre. Le promettant reste libre de ne pas contracter ; il s’engage seulement, s’il se décide, à s’adresser d’abord au bénéficiaire. La difficulté naît le jour où il vend à un autre : le bénéficiaire a perdu la priorité qu’on lui devait, mais la chose est passée à un tiers qui n’a rien promis. Faut-il défaire la vente et mettre le bénéficiaire à la place de l’acquéreur, ou se contenter de l’indemniser ?

La réparation en argent ménage le tiers, mais elle fait du pacte une promesse qu’il peut être avantageux de méconnaître. La substitution rend au bénéficiaire ce qui lui était promis, mais elle prive de son acquisition un acquéreur présumé de bonne foi. Le code civil penchait vers la première : le pacte était tenu pour une obligation de faire, et toute obligation de faire, disait-il alors, se résout en dommages et intérêts en cas d’inexécution.

La jurisprudence admettait la nullité de la vente conclue avec un acquéreur de mauvaise foi ; la substitution du bénéficiaire, elle, avait été censurée au visa de ce texte : par la Chambre commerciale en 1989, faute de collusion frauduleuse retenue, puis par la Troisième chambre civile en 1997, malgré la fraude. C’est cet équilibre que la Chambre mixte de la Cour de cassation refait le 26 mai 2006, en ouvrant la substitution et en la soumettant à la condition qui gouvernait la nullité.

La solution doit d’abord être saisie dans l’espèce qui l’a fait naître (I). Sa portée se mesure ensuite au débat qu’elle a clos, aux décisions qui l’ont précisée et bornée, et au texte qui l’a reprise (II).

I) La double connaissance du tiers, condition de la nullité et de la substitution

A) L’espèce

L’histoire commence par un partage de famille. Une donation-partage du 18 décembre 1957 attribue à une femme un bien immobilier situé à Haapiti et stipule un pacte de préférence, dont une attributaire de l’acte tient le bénéfice. Le 7 août 1985, une seconde donation-partage, qui rappelle le pacte, transmet une parcelle de ce bien au fils de celle à qui il avait été attribué. Le 3 décembre suivant, le fils vend la parcelle à une société civile immobilière, la SCI Emeraude, par un acte notarié, sans l’avoir proposée à la bénéficiaire ; l’offre d’exercer son droit dont l’acquéreur et le notaire se prévaudront, faite par une lettre recommandée du 7 août 1987, est postérieure de plus d’un an et demi à la vente.

En 1992, la bénéficiaire demande sa substitution dans les droits de l’acquéreur et, subsidiairement, des dommages-intérêts. Par un arrêt du 13 février 2003, la cour d’appel de Papeete juge que le pacte n’a pas été respecté et dit qu’elle a subi un préjudice dont sont responsables in solidum le vendeur, l’acquéreur et le notaire ; elle rejette en revanche la substitution. La bénéficiaire meurt le 25 septembre 2003 et ses héritiers reprennent l’instance. Deux pourvois connexes sont formés, que la Chambre mixte de la Cour de cassation joint ; le notaire et la société acquéreuse attaquent le volet indemnitaire du même arrêt par un pourvoi distinct, porté devant la Première chambre civile.

Seul le rejet de la substitution est en cause. La cour d’appel de Papeete l’avait justifié en deux temps. Le pacte entre dans la catégorie des obligations de faire, que l’article 1142 du code civil résout en dommages-intérêts. Au surplus, si la société acquéreuse était censée connaître le pacte, les actes qui le contenaient ayant été transcrits aux hypothèques, il n’était démontré ni qu’elle savait que la bénéficiaire entendait s’en prévaloir, ni qu’elle avait usé de manœuvres pour l’en priver.

Les héritiers opposent à ce raisonnement une thèse simple : l’exécution en nature est la règle, l’indemnisation l’exception. L’obligation de faire, soutiennent-ils, ne se résout en dommages-intérêts que si l’exécution en nature est impossible. Le pacte, au demeurant, conférerait un droit de préemption, donc une obligation de donner, dont la violation entraînerait l’inefficacité de la vente. Sa publication régulière, enfin, l’aurait rendu opposable au tiers sans qu’il faille rechercher une faute de sa part.

La question était donc double. Le bénéficiaire d’un pacte de préférence méconnu peut-il obtenir l’annulation de la vente et sa substitution à l’acquéreur ? Et, s’il le peut, à quelle condition tenant à ce que le tiers savait ?

B) La solution

La Chambre mixte rejette le pourvoi, mais en accordant au moyen le principe de la substitution. Sans viser aucun texte, elle pose la règle en termes généraux, avant toute référence aux faits, sous la forme d’une concession aussitôt retenue par une condition :

La concession porte sur la sanction : l’annulation de la vente et la substitution du bénéficiaire, reliées par la conjonction et. En l’accordant en principe, la Chambre mixte écarte, sans le nommer, l’obstacle que l’article 1142 du code civil opposait à l’exécution en nature et que la cour d’appel de Papeete avait appliqué ; elle n’a pas besoin, pour y parvenir, de requalifier le pacte en obligation de donner, ni de prêter à sa publication l’effet que le moyen lui attribuait.

La condition est double et datée : le tiers doit avoir connu l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, au moment où il a contracté. La connaissance du pacte n’était pas en débat, les juges du fond la tenant pour acquise par la transcription des actes. Le second élément manquait, et il suffisait. En approuvant la cour d’appel d’en avoir exactement déduit, « de ce seul motif », que la réalisation de la vente ne pouvait être ordonnée au profit de la bénéficiaire, la Chambre mixte fait de cette conséquence une exigence de la règle elle-même, et non une appréciation abandonnée aux juges du fond.

Saisie de la seule substitution, la Chambre mixte n’avait pas à statuer sur la réparation. Une question restait ouverte, que la jurisprudence tranchera ensuite : la date à laquelle la double connaissance s’apprécie lorsqu’une promesse a précédé la vente. La charge de la preuve, que les décisions antérieures faisaient déjà peser sur le bénéficiaire, ne sera énoncée en termes exprès qu’en 2021.

II) La portée de la solution

A) Le sens et la valeur de l’arrêt

L’arrêt de 2006 n’intervient pas dans un droit vierge. Avant lui, la Troisième chambre civile de la Cour de cassation ne faisait pas le même sort à la nullité de la vente et à la substitution du bénéficiaire. La nullité pouvait être obtenue, à une condition qu’elle tenait pour exactement énoncée par les juges du fond : l’acquéreur devait avoir contracté dans des conditions frauduleuses, et « cette fraude implique » qu’il ait connu non seulement l’existence de la clause de préférence, mais encore l’intention des bénéficiaires de s’en prévaloir. La cour d’appel de Paris, ainsi approuvée, situait déjà cette connaissance dans le temps, puisqu’elle retenait souverainement qu’il n’était pas établi que l’acquéreuse eût su, « au moment où elle signait l’acte de vente », que les locataires bénéficiaires avaient manifesté leur volonté d’acquérir (Cass. 3e civ., 26 octobre 1982, n° 81-11.733l'arrêt▾). La Troisième chambre civile a de nouveau approuvé la cour d’appel de Douai d’avoir retenu cette condition « à bon droit », dans une décision non publiée au Bulletin :

Elle l’a confirmée l’année suivante, cette fois par une censure : l’arrêt qui avait annulé une vente sans rechercher, au besoin d’office, si l’acquéreur connaissait l’intention du cotitulaire du droit de préférence d’en faire usage manquait de base légale (Cass. 3e civ., 10 février 1999, n° 95-19.217). Seules l’annulation et des dommages-intérêts y étaient demandés.

La substitution recevait, elle, des réponses opposées. Au visa de l’article 1142, la Chambre commerciale censurait en 1989 l’arrêt qui l’avait ordonnée au profit des bénéficiaires d’un pacte de préemption entre actionnaires sans retenir « une collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaire » (Cass. com., 7 mars 1989, n° 87-17.212). La Troisième chambre civile l’a censurée en 1997, alors même que les juges du fond avaient relevé une collusion du vendeur et de l’acquéreur qu’ils tenaient pour évidente, dans une espèce où l’immeuble, acquis pour sept millions de francs, avait été offert au bénéficiaire une semaine plus tard pour quatorze millions et demi :

La Première chambre civile de la Cour de cassation tenait elle aussi le pacte pour une obligation de faire, en approuvant la cour d’appel de Paris d’avoir retenu « à bon droit » que l’article 1143 du code civil n’est pas applicable à la violation d’un pacte de préférence « qui met une obligation de faire à la charge du débiteur » (Cass. 1re civ., 10 juillet 2002, n° 00-13.669).

L’arrêt de 2006 accomplit deux gestes en une phrase. Il étend à la substitution la double connaissance que la Troisième chambre civile exigeait pour la nullité ; et il admet en principe la substitution qu’elle censurait en 1997, sans viser ni discuter l’article 1142. La règle de 1997 cesse d’être appliquée sans être déclarée abandonnée.

Le ressort de la condition se lit dans les arrêts antérieurs, où la double connaissance était la mesure de la fraude. L’arrêt de 2006 ne prononce plus le mot, mais il en garde la substance : ce que la condition saisit n’est pas la faute du promettant, qui est acquise, mais la position du tiers, qui doit avoir acheté en sachant que le bénéficiaire voulait exercer son droit. Ainsi comprise, elle explique pourquoi la publication du pacte ne suffit pas : elle renseigne sur l’existence du droit, non sur la volonté de son titulaire. Dans la nullité et la substitution, on a pu voir, en doctrine, moins la réparation en nature d’un préjudice que l’exécution forcée du pacte lui-même : le bénéficiaire obtient, à la place du tiers, le contrat dont la priorité lui était due.

La seconde condition n’a pas convaincu tous les auteurs. On lui a reproché de reposer sur une preuve malaisée, celle de ce que le tiers savait de l’intention d’autrui, et de perdre son sens lorsque le bénéficiaire ignore lui-même la vente projetée ; certains proposaient de se contenter de la connaissance du pacte. La Chambre mixte a retenu les deux exigences, et le législateur les a reprises.

La valeur de principe de l’arrêt tient à sa formation et à la forme de sa règle. Rendue par la Chambre mixte, publiée au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation avec un sommaire qui en reprend les termes, la solution est énoncée en termes généraux, détachés de l’espèce. La formation et la publication n’annonçaient qu’une portée possible ; la suite l’a vérifiée : la Troisième chambre civile fait sienne la formule huit mois plus tard, puis en fixe la date d’appréciation et énonce en termes exprès la charge de la preuve, et la loi l’écrit en 2016. L’arrêt ne décide pas, en revanche, que le pacte soit opposable aux tiers par sa seule publication : la branche qui le soutenait est écartée avec les deux autres, sans examen particulier.

B) Les prolongements de la solution

La postérité de l’arrêt s’ordonne en trois temps : les applications, les précisions, les bornes. La même affaire a d’abord connu son volet indemnitaire. Moins de deux mois plus tard, la Première chambre civile rejette le pourvoi du notaire et de la société acquéreuse : le notaire qui connaît un pacte doit veiller au respect des droits du bénéficiaire et, le cas échéant, refuser d’authentifier la vente, et la cour d’appel de Papeete a pu décider que l’acquéreur, censé connaître le pacte publié, avait commis « une faute de négligence en omettant de s’informer précisément des obligations mises à la charge de son vendeur » (Cass. 1re civ., 11 juillet 2006, n° 03-18.528). Dans cette affaire, l’acquéreur que son ignorance de l’intention du bénéficiaire soustrayait à la substitution n’a pas échappé à la réparation : le bénéficiaire n’était pas sans droit, il était sans le bien.

La Troisième chambre civile reprend la formule mot pour mot huit mois après la Chambre mixte. Faute de preuve que l’acquéreur connaissait l’intention d’un preneur à bail commercial de faire usage de son droit, les juges du fond pouvaient en déduire que la violation du droit de préférence ne pouvait être sanctionnée « que par l’allocation de dommages-intérêts » (Cass. 3e civ., 31 janvier 2007, n° 05-21.071). Quinze jours plus tard, la Troisième chambre civile montre l’autre versant de la règle en approuvant une annulation : le gérant de la société acquéreuse avait reçu un exemplaire du bail qui contenait le pacte, et il connaissait le litige au cours duquel le bénéficiaire avait exprimé la volonté d’acquérir (Cass. 3e civ., 14 février 2007, n° 05-21.814).

Les précisions ont suivi. La première porte sur le moment : l’arrêt de 2006 exigeait la connaissance du tiers « lorsqu’il a contracté », sans dire ce qu’il fallait entendre par là quand une promesse précède la vente. La Troisième chambre civile a censuré l’arrêt qui s’était placé à la date de l’acte authentique :

La règle porte sa réserve : la réitération compte lorsque les parties en ont fait un élément constitutif de leur engagement. Elle a reçu aussi une borne de circonstance. Lorsque le bail stipulant le pacte, signé après la promesse, prenait effet avant elle, la promesse « ne pouvait priver d’effet le pacte de préférence », et la connaissance de l’acquéreur a été souverainement appréciée au jour de l’acte authentique, vendeur et acquéreur étant représentés par la même personne ; l’annulation et la substitution ont été maintenues (Cass. 3e civ., 3 novembre 2011, n° 10-20.936).

Une solution voisine a été retenue pour les clauses statutaires. Au visa des articles 1134 et 1142 du code civil, la Chambre commerciale juge que « la violation d’une clause de préemption figurant dans les statuts d’une société à responsabilité limitée n’emporte pas par elle-même nullité de la cession de parts conclue entre deux associés » (Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366). La formule de 2006 n’y est pas reprise.

La seconde précision porte sur la preuve, dont la charge pesait déjà sur le bénéficiaire. En 2018 encore, la Troisième chambre civile approuvait la cour d’appel de Paris d’avoir exactement retenu que le bénéficiaire n’est en droit d’exiger l’annulation « que s’il établissait la connaissance par ce tiers de l’existence du pacte » (Cass. 3e civ., 28 février 2018, n° 17-11.111, non publié). En 2021, elle énonce la règle en termes exprès et la porte sur les deux éléments : elle fait sienne la règle énoncée par les juges du fond, selon laquelle la double preuve incombe au bénéficiaire, et juge exact qu’« il ne pouvait être reproché aux crédits-bailleurs, professionnels du financement immobilier, de s’être abstenus de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier » (Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971). L’arrêt de juillet 2006, qui admettait que soit retenue contre l’acquéreur une négligence, ne le contredit pas : l’un statue sur la responsabilité, l’autre sur la nullité et la substitution.

La borne la plus nette date de 2024. Le bénéficiaire d’un pacte se heurtait au preneur rural, titulaire d’un droit de préemption, à qui les parcelles avaient été vendues. Au visa du code rural et de la pêche maritime et du principe selon lequel la fraude corrompt tout, la Troisième chambre civile juge que le droit de préemption légal et d’ordre public du fermier prime le droit de préférence conventionnel, et en tire la conséquence :

Face au fermier préempteur, la double connaissance ne suffit donc plus. La même affaire, revenue après renvoi, l’a montré : le fermier avait connu le pacte et la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir à l’occasion de la vente, mais, le concert frauduleux n’étant pas prouvé, la vente a tenu (Cass. 3e civ., 2 avril 2026, n° 24-22.496l'arrêt▾).

C) Le droit en vigueur

La règle a changé de nature en 2016 : jurisprudentielle, elle est devenue écrite. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré au pacte de préférence un article du code civil, qui le définit, en sanctionne la violation et organise ce que l’on nomme l’action interrogatoire.

Le texte reprend les deux éléments de la connaissance, sans préciser le moment où elle s’apprécie, là où l’arrêt disait « lorsqu’il a contracté ». Il relie la nullité et la substitution par ou, et affirme le droit à réparation, que l’arrêt n’avait pas à trancher. Il ne règle pas la charge de la preuve ; la jurisprudence rendue sous l’ancien droit l’avait fixée, comme la date d’appréciation, mais la Cour de cassation ne paraît pas avoir encore eu à interpréter le texte nouveau sur ces points.

L’action interrogatoire est la vraie nouveauté : le bénéficiaire qui ne répond pas, dans le délai raisonnable fixé par l’écrit du tiers, ne peut plus solliciter la substitution ni la nullité, si l’écrit l’a mentionné. Le droit transitoire distingue les deux mécanismes. Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, de sorte que l’alinéa 2 ne régit que les contrats conclus depuis — le pacte lui-même ou la vente passée en sa violation, la question reste à trancher ; mais l’ordonnance rend les troisième et quatrième alinéas applicables dès son entrée en vigueur. Les affaires de 2021, de 2024 et de 2026, qui portaient sur des pactes et des ventes antérieurs, ont donc été jugées sous l’ancien droit.

L’article 1142, enfin, a cessé d’être en vigueur le 1er octobre 2016. L’exécution forcée en nature relève désormais de l’article 1221 du code civil, qui l’accorde sauf impossibilité ou disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. Le raisonnement de 1997 n’aurait plus de support textuel.

La lignée de l’arrêt

Les formules de l’arrêt

La solution vit par une phrase. La Troisième chambre civile l’a reprise mot pour mot huit mois après la Chambre mixte, puis sans la tournure concessive quinze jours plus tard ; en 2021, elle l’a reformulée comme une charge de la preuve, ce qui en fait un argument de défense autant que d’attaque.

Pour le principe et ses deux conditions, l’arrêt à citer est celui du 26 mai 2006 pour un contrat conclu avant le 1er octobre 2016, l’article 1123, alinéa 2, du code civil pour un contrat conclu depuis.

L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation sur les avant-contrats, l’exécution en nature ou l’opposabilité du contrat aux tiers, l’arrêt marque le point où la violation d’une obligation de faire reçoit, contre un tiers, une exécution en nature : la substitution du bénéficiaire à l’acquéreur.

Dans des conclusions. En demande, pour un bénéficiaire évincé, la règle à rappeler est celle de la Chambre mixte : « le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur » ; pour un contrat conclu depuis le 1er octobre 2016, c’est l’article 1123, alinéa 2, du code civil qu’il faut viser. Reste à établir la connaissance que le tiers avait du pacte et de l’intention du bénéficiaire, à la date de la promesse qui vaut vente, sauf réitération érigée en élément constitutif. En défense, la formule de 2021 sert l’acquéreur : « il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». S’y ajoutent, selon le cas, les vérifications limitées au fichier immobilier pour un acquéreur professionnel, le silence du bénéficiaire interrogé, et, contre un fermier préempteur, l’exigence d’un concert frauduleux.

L’arrêt annoté et sa fiche

L’arrêt est reproduit dans ses passages utiles ; en regard de chacun figure ce qu’il faut en retenir pour la fiche. Les arrêts anciens publiés en capitales sont cités en caractères ordinaires, accents rétablis.

Les faits et la procédure se lisent dans l’attendu liminaire, la thèse des demandeurs dans le moyen, celle des juges du fond dans le moyen annexé. Le problème de droit se déduit de l’écart entre l’exécution en nature que réclame le pourvoi et la règle qui l’accorde en principe pour la refuser dans l’espèce.