Cass. 1re civ., 7 novembre 2000

La cession de la clientèle médicale et la liberté de choix du patient

Un médecin peut-il vendre sa clientèle ? La question paraît d’abord mal posée. La clientèle d’un praticien n’est pas une chose que l’on livre : elle est faite de personnes, qui le consultent parce qu’elles lui font confiance et qui demeurent libres de s’adresser à un autre. Promettre de la transmettre, c’est promettre ce que l’on ne maîtrise pas, et c’est menacer, du même coup, le libre choix du malade. Pourtant, l’installation d’un praticien, son association avec un confrère, son retrait ou son décès mettent en jeu une valeur que les intéressés entendent monnayer, et que le droit des régimes matrimoniaux et des successions doit bien évaluer.

Le droit positif conciliait ces deux exigences par une distinction. La clientèle elle-même était tenue pour hors du commerce, au regard de l’article 1128 du code civil, qui disposait qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions ». Mais le droit de présenter un successeur à sa clientèle avait une valeur. Dès 1956, la Cour de cassation censurait, au visa de l’article 1401 du code civil, l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui n’avait fait entrer dans l’actif d’une communauté que les éléments corporels du cabinet d’un chirurgien-dentiste : « les avantages pécuniaires que peuvent procurer à l’ancien époux, chirurgien dentiste, la présentation d’un successeur à sa clientèle et l’engagement de ne pas se rétablir dans un périmètre précis, constituent une valeur patrimoniale » qui doit figurer à l’actif de la communauté (Cass. 1re civ., 7 mars 1956, n° 56-02.066, publié au Bulletin). En 1994, la Première chambre civile allait plus loin et faisait entrer à l’actif de la communauté la valeur de la clientèle elle-même : elle approuvait la cour d’appel d’Agen d’avoir « exactement retenu que la clientèle civile d’un époux exerçant une profession libérale doit figurer dans l’actif de la communauté pour sa valeur patrimoniale » (Cass. 1re civ., 12 janv. 1994, n° 91-15.562, publié au Bulletin).

Entre praticiens, la convention de présentation était admise, et avec elle l’engagement de ne pas se réinstaller. En 1985, la Première chambre civile rejetait le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait refusé de voir une cession de clientèle dans un contrat dit de « transmission de clientèle », après avoir relevé que le médecin s’était seulement obligé à présenter son confrère comme son associé, « d’engager ses clients à reporter sur lui la confiance qu’ils lui accordaient et de tenir à sa disposition les fiches relatives à la clientèle » (Cass. 1re civ., 8 janvier 1985, n° 83-15.992, publié au Bulletin). Dix ans plus tard, elle approuvait la cour d’appel d’Angers d’avoir justement énoncé que la clause de non-réinstallation stipulée entre médecins associés « ne porte pas atteinte au libre choix du médecin par le malade et qu’elle ne constitue pas un contrat de cession de clientèle prohibée » (Cass. 1re civ., 4 janvier 1995, n° 92-16.519, publié au Bulletin). La prohibition de la cession était si bien acquise qu’elle servait de point de comparaison, et elle ne valait pas pour les seuls médecins : la même année, la Première chambre civile censurait, pour défaut de base légale, l’arrêt de la cour d’appel de Pau qui n’avait pas recherché dans quelle mesure les sommes versées par une infirmière à une maison de retraite étaient justifiées par la prise en charge de ses frais professionnels, « à l’exclusion de toute rémunération pour la clientèle de cet auxiliaire médical, celle-ci étant incessible et hors du commerce » (Cass. 1re civ., 11 avril 1995, n° 93-11.339, publié au Bulletin).

Cette construction tenait à une frontière fragile, entre la présentation que l’on pouvait rémunérer et la cession que l’on devait annuler, et le libre choix du malade servait à la tracer. L’arrêt du 7 novembre 2000 la déplace. La solution doit d’abord être saisie dans l’espèce qui l’a fait naître (I) ; sa portée se mesure ensuite au débat qu’elle a clos, aux décisions qui l’ont reprise et étendue, et aux textes qui régissent aujourd’hui la licéité du contrat (II).

I) La licéité de la cession de la clientèle médicale

A) L’espèce

L’affaire naît d’une association entre deux praticiens. Un chirurgien met son cabinet à la disposition d’un confrère, en créant avec lui une société civile de moyens. Le 15 mai 1991, ils concluent une convention par laquelle le premier cède au second la moitié de sa clientèle, contre le versement d’une indemnité de 500 000 francs ; une « convention de garantie d’honoraires » l’oblige en outre à assurer à son confrère un chiffre d’affaires annuel minimum.

Le cessionnaire verse une partie de l’indemnité. Puis, estimant que le cédant n’a pas respecté ses engagements vis-à-vis de sa clientèle, il l’assigne en annulation de leur convention ; le cédant demande, de son côté, le paiement de la somme qui lui reste due sur le montant convenu. Par un arrêt du 2 avril 1998, la cour d’appel de Colmar prononce la nullité du contrat, condamne le cédant à rembourser les sommes déjà payées et le déboute de sa demande en paiement du solde de l’indemnité.

Le cédant se pourvoit en cassation. Les deux branches de son moyen unique discutent, l’une, l’application du critère du libre choix, l’autre, l’étendue de la nullité. Selon la première, la cour d’appel de Colmar avait elle-même relevé que le contrat faisait obligation aux parties de proposer aux patients une « option restreinte au choix entre deux praticiens ou à l’acceptation d’un chirurgien différent de celui auquel ledit patient avait été adressé par son médecin traitant » ; le malade conservait ainsi, d’après le demandeur, « son entière liberté de s’adresser » à l’un ou l’autre des deux associés « ou à tout autre praticien ». En annulant néanmoins le contrat comme portant atteinte au libre choix de son médecin par le malade, les juges d’appel n’auraient pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation des articles 1128 et 1134 du code civil.

La seconde branche se replie sur ce que la convention contenait d’autre. Le contrat obligeait aussi le cédant à présenter son confrère à sa clientèle et à mettre à sa disposition « du matériel médical, du matériel de bureautique et du matériel de communication » ; la cour d’appel aurait dû rechercher, comme elle y était invitée, si l’objet du contrat n’était pas « en partie licite », de sorte que l’obligation de payer l’indemnité aurait été, pour partie, pourvue d’une cause. Faute de l’avoir fait, elle aurait privé sa décision de base légale au regard des articles 1128, 1131 et 1134 du code civil.

La question posée à la Première chambre civile était donc double. La cession de la clientèle d’un chirurgien est-elle nulle par nature, la clientèle étant hors du commerce, ou peut-elle être valable, et à quelle condition ? Et, la condition faisant défaut, la nullité emporte-t-elle toute la convention, ou laisse-t-elle subsister la rémunération de ce qui, dans le contrat, était licite ?

B) La solution

La Première chambre civile rejette le pourvoi. Avant de répondre aux griefs, elle pose la règle en tête de sa réponse, puis en déduit le sort de chacune des deux branches :

La règle tient en deux propositions. La première est une affirmation de licéité : la cession de la clientèle médicale « n’est pas illicite ». Le raisonnement se resserre. La jurisprudence antérieure tenait la clientèle pour une chose hors du commerce, au sens de l’article 1128 du code civil, et en déduisait qu’elle ne pouvait faire l’objet d’une convention ; l’arrêt ne dit plus rien de la commercialité de la clientèle et statue directement sur la licéité de sa cession, et la forme négative de sa formule dit l’essentiel : la cession n’est plus prohibée en elle-même. Elle peut être valable ; elle ne l’est pas toujours.

La seconde proposition fixe la condition : la cession n’est licite qu’« à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ». La clientèle se cède sans que le patient soit lui-même engagé : il reste libre de consulter le cessionnaire, le cédant ou un autre praticien, et la convention qui l’en empêche n’est pas valable. Le principe avait, à la date de l’arrêt, un double fondement légal. L’article L. 162-2 du code de la sécurité sociale rangeait le libre choix du médecin par le malade parmi les « principes déontologiques fondamentaux » conformément auxquels est assuré le respect de la liberté d’exercice et de l’indépendance professionnelle et morale des médecins. L’article L. 1111-1 du code de la santé publique, issu de l’ordonnance du 15 juin 2000, disposait en outre que « le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé est un principe fondamental de la législation sanitaire » ; la règle figurait auparavant à l’article L. 710-1 du code de la santé publique, où l’avait inscrite la loi du 31 juillet 1991, postérieure à la convention litigieuse.

La règle s’inscrit dans un cadre que la formule décrit : la cession intervient « à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession ». L’expression n’a pas de définition légale ; aucun code ne nomme le fonds libéral, qui n’a pas reçu de statut comparable à celui du fonds de commerce. La Première chambre civile en a donné la composition l’année suivante, à propos de la communauté conjugale, en jugeant que la clientèle d’un époux exerçant une profession libérale, « de même que les matériels et les locaux, l’ensemble formant un fonds d’exercice libéral », doit être portée à l’actif de la communauté pour sa valeur patrimoniale estimée au jour du partage (Cass. 1re civ., 2 mai 2001, n° 99-11.336, publié au Bulletin). Le cadre paraît décrire l’opération plus que la conditionner : la seule condition que la formule énonce est la liberté de choix du patient.

Posée en droit, la condition s’apprécie en fait. La cour d’appel de Colmar a « souverainement retenu » qu’en l’espèce la liberté de choix n’était pas respectée, et la Première chambre civile en conclut qu’elle a légalement justifié sa décision. Le moyen est ainsi « mal fondé en sa première branche » : le demandeur tenait l’option offerte aux patients pour une liberté suffisante, les juges d’appel ont jugé le contraire, et cette appréciation échappe au contrôle de la Haute juridiction. Que l’option entre deux praticiens fût ou non compatible avec le libre choix relevait des juges du fond, dans l’espèce qui leur était soumise ; la Cour de cassation n’en fait pas une règle de droit.

Il est « inopérant en sa seconde » : la Première chambre civile le déduit de ce que la liberté de choix n’était pas respectée, et la recherche d’une licéité partielle du contrat, que la cour d’appel de Colmar se voyait reprocher d’avoir omise, ne pouvait dès lors atteindre la décision. La portée de cette réponse est étroite. Elle vaut pour l’espèce : la Première chambre civile n’énonce aucune règle sur la divisibilité de la convention, l’étendue des restitutions ou le sort de la convention de garantie d’honoraires.

La Cour de cassation n’avait à viser aucun texte pour rejeter ; le moyen invoquait les articles 1128 et 1134 du code civil au soutien de la première branche, et les articles 1128, 1131 et 1134 du code civil au soutien de la seconde. La règle répond à la jurisprudence fondée sur l’article 1128 du code civil, qui tenait la clientèle pour une chose hors du commerce ; la seconde branche mettait en cause la cause de l’obligation, que régissait l’article 1131 du code civil :

II) La portée de la solution

A) Le sens et la valeur de l’arrêt

La solution de 2000 ne s’entend qu’au regard de la jurisprudence qu’elle renverse. Celle-ci reposait sur une proposition que la Première chambre civile formulait sans détour : la clientèle médicale est « incessible et hors du commerce ». Dans l’affaire jugée en 1984, deux médecins s’étaient engagés, par un contrat dit « de présentation de clientèle », à présenter un confrère à leur clientèle « comme leur seul associé », contre le versement d’une somme. Relevant d’office l’illicéité de certaines clauses, la cour d’appel de Lyon avait estimé que ce versement rémunérait non un droit de présentation, mais « le rachat d’une part de clientèle, ce qui impliquait une atteinte possible au libre choix du médecin par le malade ». La Première chambre civile l’approuve : c’est « à bon droit » qu’elle en a déduit que la clause qui prévoyait cette rémunération « était nulle comme contraire à l’ordre public, la clientèle médicale étant incessible et hors du commerce » (Cass. 1re civ., 27 novembre 1984, n° 83-11.265, publié au Bulletin). La restitution n’était que partielle, la somme rémunérant aussi « un certain nombre de facilités et d’avantages », et la cause illicite de l’obligation ne faisait pas obstacle à l’action en répétition.

En 1990, la Première chambre civile énonce la règle sous le visa des textes. Un chirurgien-dentiste, après avoir remplacé un confrère puis pris en location ses locaux et son matériel, avait accepté par écrit le prix de 270 000 francs « en règlement du cabinet », avant de se rétracter. Condamné en première instance, à Agen, à passer l’acte de cession, il avait vu la cour d’appel d’Agen confirmer le jugement, en énonçant que « la validité des cessions de clientèles civiles ne se discute pas ». La Première chambre civile casse :

Publié au Bulletin, l’arrêt fonde l’incommerciabilité de la clientèle sur la liberté des malades : la clientèle est hors du commerce parce que les malades jouissent « d’une liberté absolue de choix de leur médecin ou dentiste ». L’obligation du cédant étant dépourvue d’objet, l’engagement de l’acquéreur était nul, faute de cause.

La présentation, elle, restait permise, et la frontière se traçait par le même critère. Le 28 mars 1995, la Première chambre civile rejette le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble qui avait refusé d’annuler l’acte par lequel une praticienne s’engageait envers son associé à le présenter à une partie de sa clientèle : un tel contrat, « qui, en lui-même, ne porte pas atteinte au libre choix du médecin par le malade, n’est pas nul », et la cour d’appel avait souverainement relevé que le demandeur n’apportait aucun élément déterminant à l’appui de son affirmation selon laquelle le droit à présentation « constituait en fait une cession véritable de la clientèle » (Cass. 1re civ., 28 mars 1995, n° 93-15.150, publié au Bulletin). La nullité de la cession véritable n’y était qu’impliquée. Le 7 juin 1995, la Première chambre civile l’affirme de nouveau, en tête d’une cassation prononcée au visa de l’article 1128 du code civil :

Un chirurgien-dentiste s’était engagé envers une consœur, contre 350 000 francs, à « présenter à celle-ci la moitié de sa clientèle ». La cour d’appel de Limoges avait annulé les conventions pour objet illicite et absence de cause, faute de toute précision sur les critères de sélection de la moitié de la clientèle et sur les moyens à mettre en œuvre. La Première chambre civile censure : le praticien s’était seulement engagé à faire « tout ce qui sera en son pouvoir » pour que les clients reportent leur confiance sur sa consœur, de sorte que « la clientèle conservait donc une liberté de choix ». Publié au Bulletin, l’arrêt est la dernière énonciation sous visa de la règle que l’arrêt de 2000 renverse.

La règle n’en est pas moins réaffirmée l’année suivante, en tête d’une réponse et dans les termes mêmes de 1990. Un médecin radiologue et un confrère, qui exerçaient en commun à Verdun, s’étaient associés avec un autre médecin ; après leur séparation, la cour d’appel de Nancy avait exclu de la mission des experts, chargés d’évaluer les éléments d’actif existant entre les associés, la valeur patrimoniale de la clientèle de leur association. La Première chambre civile écarte le grief qui le lui reprochait : « les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin, la clientèle qu’ils constituent, attachée exclusivement et de façon toujours précaire à la personne de ce praticien, est hors du commerce, et ne peut faire l’objet d’une convention » (Cass. 1re civ., 3 juillet 1996, n° 94-13.239, publié au Bulletin).

Le 1er octobre 1996, la règle produit ses effets au-delà de la cession elle-même. Un chirurgien-dentiste de Bergerac avait conclu au profit d’un confrère un acte intitulé « cession de partie de clientèle de cabinet dentaire », portant sur une fraction chiffrée de sa clientèle, que l’acquéreur avait financé par un prêt. La cour d’appel de Bordeaux avait annulé la cession et le prêt. La Première chambre civile approuve : l’accord portant, selon l’appréciation souveraine des juges du fond, sur la cession de partie d’une clientèle, le prêt qui la finançait avait une cause qui « n’était pas seulement la remise des fonds, mais cette remise en vue d’une opération illicite », et qui « était elle-même illicite » ; la banque ne pouvait obtenir que le remboursement du principal (Cass. 1re civ., 1er octobre 1996, n° 94-18.876, publié au Bulletin).

Le sort de la convention dépendait ainsi de sa qualification, que les juges du fond appréciaient souverainement, et cette qualification tenait à la rédaction de l’acte. Le chirurgien-dentiste qui promettait de présenter la moitié de sa clientèle et de faire tout ce qui serait en son pouvoir concluait une convention valable ; celui qui cédait « partie du poste dentaire » et remettait les fiches de la clientèle cédée concluait une opération illicite. Dans les deux cas, pourtant, le critère était le même. L’atteinte « possible » au libre choix du malade condamnait le rachat en 1984 ; la liberté de choix que la clientèle conservait sauvait la présentation en 1995.

C’est sur ce point que l’arrêt de 2000 renverse la jurisprudence. La question est celle que tranchaient les arrêts de 1990 et du 7 juin 1995 : la clientèle d’un médecin ou d’un chirurgien-dentiste peut-elle être cédée contre un prix ? La Première chambre civile y répondait par la négative, sous le visa de l’article 1128 du code civil, au motif que cette clientèle « n’est pas dans le commerce » ; elle la disait encore, le 3 juillet 1996, insusceptible de « faire l’objet d’une convention », et tenait, le 1er octobre suivant, son rachat pour « une opération illicite ». Elle répond désormais que la cession de la clientèle médicale « n’est pas illicite ». Rendue par la formation même qui avait posé la règle contraire, sur la même question, la solution est un revirement. Le Bulletin rapproche d’ailleurs de l’arrêt, « en sens contraire », celui du 1er octobre 1996, ainsi que celui du 28 mars 1995, qui n’admettait la présentation qu’en tenant pour nulle, a contrario, la « cession véritable de la clientèle ».

Le changement s’opère sans éclat : la règle nouvelle est énoncée en tête de la réponse, comme un principe, dans un arrêt de rejet. Ce que la solution garde de l’ancien droit change pourtant de fonction. Le libre choix du patient était la raison de l’interdiction : les malades choisissant librement leur praticien, leur clientèle était hors du commerce. Il devient la condition de la validité : la cession est permise, pourvu que ce choix soit sauvegardé. La distinction de la présentation et de la cession, qui obligeait les juges du fond à qualifier l’acte avant de le juger, perd ainsi l’essentiel de son enjeu, puisque l’une et l’autre se mesurent désormais à la même condition.

La condition est posée en droit, et sa vérification est laissée aux juges du fond. Il en résulte que la validité d’une cession se joue dans chaque espèce, au vu de la convention et des circonstances, et que le praticien qui cède sa clientèle ne trouve dans l’arrêt qu’un principe, non une liste de clauses admises ou proscrites. La Cour de cassation se réserve la règle ; elle abandonne aux juges du fond le soin de dire si, en fait, les patients demeuraient libres.

La règle ne vise, dans ses termes, que la clientèle médicale. L’arrêt ne juge rien des autres clientèles civiles : ce sont les décisions postérieures qui ont porté la condition du libre choix à d’autres professions et à d’autres conventions. La valeur de principe de l’arrêt tient à sa forme et à sa publication. Publié au Bulletin, il énonce la règle en tête de la réponse, en termes détachés de l’espèce, sans la tirer des seules constatations des juges du fond. La portée qu’annonçait cette forme s’est vérifiée par la reprise : dès 2002 et 2004, la Première chambre civile a repris la formule, en l’allégeant, pour en tirer, en 2002, une conséquence patrimoniale nouvelle, et pour l’appliquer, en 2004, à une cession dont elle approuve l’annulation.

B) Les prolongements de la solution

La postérité de l’arrêt s’ordonne autour de deux mouvements : la règle est reprise pour les praticiens de santé, d’abord pour en tirer une conséquence patrimoniale que l’arrêt de 2000 n’énonçait pas, puis pour approuver l’annulation d’une cession ; elle est ensuite portée hors de son libellé, vers d’autres conventions et d’autres clientèles.

En 2002, la Première chambre civile en tire une conséquence en droit des successions. Un chirurgien-dentiste était décédé en 1960 ; son cabinet avait été exploité par des remplaçants, puis par sa fille, qui l’avait repris à son nom à la fin de 1964. Dans le partage, la cour d’appel de Nîmes avait fixé la valeur du cabinet dentaire à 410 000 francs. La fille, qui avait repris le cabinet, soutenait que seul le droit de présentation de la clientèle constitue une valeur patrimoniale, et que le défunt ne l’ayant pas exercé avant son décès, la valeur de sa clientèle ne pouvait entrer dans le partage. La Première chambre civile écarte le grief :

Publié au Bulletin pour la procédure suivie en appel et pour l’évaluation, souveraine, du cabinet dentaire dans l’actif de la succession, l’arrêt tire de la règle de 2000 une conséquence patrimoniale : la clientèle pouvant être cédée, sa valeur entre dans le partage, sans qu’il faille la réduire à celle d’un droit de présentation. La formule perd en chemin la référence au fonds libéral, et cette omission conforte la lecture selon laquelle le cadre décrit en 2000 n’était pas une condition.

La condition elle-même est réaffirmée en 2004, et c’est pour annuler. Un médecin avait consenti à un confrère une « cession partielle de droit de présentation de clientèle » portant sur des patients dialysés. La cour d’appel d’Aix-en-Provence l’avait annulée, au motif que la pathologie de ces malades, qui requérait des soins réguliers de dialyse avec appareillage, faisait obstacle à la liberté de choix du médecin traitant comme du lieu des soins, et que rien n’avait été prévu pour la préserver. La Première chambre civile rejette le pourvoi du cédant :

Publié au Bulletin, qui le rapproche « dans le même sens » de l’arrêt de 2000, l’arrêt reprend la formule sans le fonds libéral et maintient la répartition des rôles : la règle est de droit, son application souveraine. La convention était intitulée cession d’un droit de présentation ; la Première chambre civile lui applique la règle de la cession de clientèle. L’espèce montre que la liberté s’apprécie concrètement : les juges du fond ont retenu la pathologie des patients, qui les attachait à un traitement et à un lieu, et l’absence de toute stipulation destinée à préserver leur choix, et la Haute juridiction a tenu cette appréciation pour souveraine.

En 2007, un arrêt publié fait sortir la règle de la relation entre praticiens. Par un contrat de 1989, une maison de retraite avait confié à une société civile professionnelle d’infirmières la pratique des actes de leur art sur ses pensionnaires, en s’interdisant de faire intervenir d’autres infirmiers, « sauf autorisation expresse de sa contractante ou demande contraire du patient lui-même » ; en contrepartie, la société versait un « dépôt » de 1 080 000 francs, financé par un prêt. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait annulé la clause de dépôt et le prêt, en retenant notamment que l’objet de la clause était hors commerce et que « sa cause est une cession de clientèle, entachée comme telle d’une nullité absolue ». Au visa des articles 1128, 1131 et 1134 du code civil, la Première chambre civile casse :

Publié au Bulletin, l’arrêt est, parmi les arrêts publiés, le premier à porter la condition à une autre profession et à une autre convention : ce n’est plus un praticien qui cède sa clientèle à un confrère, c’est un établissement qui concède, à titre onéreux, l’exercice privilégié d’une profession de santé auprès de ses pensionnaires. La cassation s’étend à la nullité du prêt, que la cour d’appel avait prononcée en raison de son indivisibilité avec la convention. La validité de principe n’efface pas pour autant les règles propres à la profession : la redevance que les infirmières versaient en outre, et dont il n’était pas établi qu’elle rémunérât des services rendus, constituait, comme la cour d’appel en avait exactement déduit, « une rétrocession d’honoraires illicite » au regard de l’article L. 4113-5 du code de la santé publique.

La Troisième chambre civile de la Cour de cassation raisonne, de son côté, sur le droit de présentation, comme la Première chambre civile le faisait en 1995. Des éleveurs d’oies et de canards, qui fabriquaient et vendaient du foie gras, avaient, en prenant leur retraite, donné leur exploitation à bail et cédé, par des actes séparés, le droit de présentation de leur clientèle et leur marque, en s’engageant à ne pas faire concurrence aux preneurs. La cour d’appel de Rouen avait ordonné la répétition des sommes versées, en jugeant que l’article L. 411-74 du code rural interdisait de monnayer la présentation de clientèle et la non-concurrence « comme s’il s’agissait de la vente d’un fonds de commerce ». Au visa de l’article 1134 du code civil et de l’article L. 411-74 du code rural, la Troisième chambre civile casse, « alors que le droit de présentation d’une clientèle professionnelle autre que commerciale et une clause de non concurrence sont des droits cessibles » (Cass. 3e civ., 16 septembre 2009, n° 08-18.868, publié au Bulletin). La solution porte sur la présentation, non sur la cession de la clientèle elle-même, et sur une clientèle professionnelle autre que commerciale, qui n’est pas médicale.

En 2012, la condition du libre choix sert à annuler une clause stipulée entre notaires. Un notaire avait cédé à son associé ses parts dans leur société civile professionnelle ; l’acte de 1998 lui interdisait de se réinstaller dans certaines communes et l’obligeait à reverser au cessionnaire les sommes perçues, dans un autre office, des clients de la société. Le cédant s’étant réinstallé ailleurs, le cessionnaire, qui lui reprochait de n’avoir pas reversé les rémunérations perçues de plusieurs clients, l’avait assigné en réparation ; la cour d’appel de Nîmes avait débouté le cessionnaire. La Première chambre civile rejette le pourvoi. Les juges d’appel avaient retenu, par une interprétation que rendait nécessaire l’ambiguïté de la clause, qu’en interdisant au cédant de percevoir, « pour une durée de dix ans », la rémunération de son activité pour les clients qui avaient fait le choix de le suivre, elle « emportait cession de la clientèle lui ayant appartenu en partie », et que, par la menace de la privation de toute rémunération, elle le soumettait à une pression de nature à le conduire, sinon à refuser de prêter son ministère, du moins à tenter de convaincre le client de choisir un autre notaire :

Publié au Bulletin, l’arrêt applique la condition à la clientèle d’un notaire. La cour d’appel avait tenu la cession de clientèle pour nulle « dans les cessions notariales », et relevé « en outre » l’atteinte à la liberté de choix de la clientèle ; la Première chambre civile approuve la nullité de la clause sur ce second fondement, sans reprendre le premier, et en juge la déduction exacte. La clause était de 1998 : l’arrêt statue selon l’ancien droit des contrats.

En 2015, enfin, la Première chambre civile admet la cession d’une clientèle de conseil, sans reprendre la formule de 2000. Un avocat, qui avait cédé sa clientèle à la société d’avocats qu’il rejoignait, avait été condamné par la cour d’appel de Chambéry à payer le prix de sa rétrocession en la quittant. Il soutenait que la société, à qui l’article L. 822-11, II, du code de commerce interdisait de conseiller les clients dont elle certifiait les comptes, ne pouvait céder une clientèle hors du commerce. La Première chambre civile approuve les juges d’appel d’avoir retenu « à bon droit », au regard de ce texte, « et sans méconnaître les dispositions des articles 6 et 1128 du code civil », que la société « pouvait céder à un tiers la clientèle de l’activité qu’elle délaissait, quelles qu’aient été les raisons de la cession, choisie ou forcée » (Cass. 1re civ., 9 juillet 2015, n° 14-12.994, publié au Bulletin). La condition du libre choix n’y est pas examinée : le grief qui l’invoquait, soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation, est déclaré irrecevable comme nouveau et mélangé de fait.

Aucune décision de la Cour de cassation n’est revenue sur la règle de 2000, ne l’a abandonnée ni limitée. Les arrêts publiés qui l’ont reprise ou appliquée gardent la condition du libre choix, que la convention cède la clientèle d’un médecin, concède l’exercice privilégié d’infirmières ou soit stipulée entre notaires.

Les étapes de la lignée de l’arrêt se lisent dans l’ordre des dates.

C) Le droit en vigueur

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a réécrit les textes sur lesquels reposait le débat. L’exigence d’une chose dans le commerce ne figure plus parmi les conditions de validité du contrat, et le numéro 1128 du code civil porte désormais l’énoncé de ces conditions :

La licéité du contenu du contrat se lit à l’article 1162 du code civil, qui interdit au contrat de déroger à l’ordre public par ses stipulations comme par son but ; l’article 1163 du code civil exige, de son côté, que la prestation objet de l’obligation soit « possible et déterminée ou déterminable » :

La notion de chose hors du commerce n’a pas disparu du code civil pour autant. Retirée des conditions de validité du contrat, elle demeure à propos de la vente (article 1598 du code civil : « Tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation »), du prêt à usage (article 1878 du code civil), de la prescription (article 2260 du code civil : « On ne peut prescrire les biens ou les droits qui ne sont point dans le commerce ») et de l’hypothèque (article 2388 du code civil et, pour Mayotte, article 2531 du code civil). La loi n’a ni repris ni renversé la règle de 2000.

L’application de ces textes dans le temps est réglée par l’article 9 de l’ordonnance, qui dispose que « les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public ». Une cession de clientèle conclue avant le 1er octobre 2016 reste donc jugée au regard des anciens articles 1128, 1131 et 1133 du code civil, et la jurisprudence issue de l’arrêt de 2000 lui demeure applicable telle quelle. Pour une cession conclue depuis, la licéité se juge au regard des articles 1128 et 1162 du code civil. Aucune décision de la Cour de cassation n’a encore appliqué la condition du libre choix à une cession régie par ce droit.

Le libre choix du patient, quant à lui, demeure consacré par les textes. L’article L. 162-2 du code de la sécurité sociale n’a pas changé depuis 1985. Le code de la santé publique en fait, depuis la loi du 31 juillet 1991, un principe fondamental de la législation sanitaire : énoncé d’abord à l’article L. 710-1 du code de la santé publique, il figurait à l’article L. 1111-1 du code de la santé publique au jour de l’arrêt, et la loi du 4 mars 2002 l’a placé à l’article L. 1110-8 du code de la santé publique, dont la rédaction a été complétée depuis sans que le principe soit modifié :

Les règles de déontologie le reprennent : l’article R. 4127-6 du code de la santé publique dispose que « le médecin doit respecter le droit que possède toute personne de choisir librement son médecin » et qu’« il doit lui faciliter l’exercice de ce droit », et l’article R. 4127-210 du code de la santé publique consacre le libre choix du chirurgien-dentiste par le patient. Le fonds libéral, enfin, n’a toujours pas de statut légal. Les textes saisissent seulement certains de ses éléments : l’article R. 526-26 du code de commerce range ainsi « le droit de présentation de la clientèle d’un professionnel libéral » parmi les éléments du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.

La lignée de l’arrêt

Les formules de l’arrêt

L’arrêt à citer dépend de la question posée : pour le principe de la licéité de la cession de la clientèle médicale et sa condition, celui du 7 novembre 2000 ; pour la condition appliquée à une cession entre médecins et le pouvoir souverain des juges du fond, celui de la Première chambre civile du 30 juin 2004 ; pour la valeur de la clientèle dans un partage, celui du 19 novembre 2002 ; pour une convention d’une autre nature conclue avec un établissement, celui du 16 janvier 2007 ; pour la clientèle d’un notaire, celui du 14 novembre 2012 ; pour le droit de présentation d’une clientèle professionnelle autre que commerciale, celui de la Troisième chambre civile du 16 septembre 2009.

L’usage de l’arrêt

Dans une copie. Dans un commentaire ou une dissertation consacrés à l’objet ou à la licéité du contrat, aux choses hors du commerce ou aux professions libérales, l’arrêt marque le moment où la clientèle médicale cesse d’être tenue pour hors du commerce : la Première chambre civile admet sa cession, à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient, que les juges du fond apprécient souverainement. Le libre choix, qui justifiait l’interdiction, devient la condition de la validité ; les arrêts postérieurs ont porté cette condition à d’autres professions, et l’ordonnance du 10 février 2016 a déplacé la question vers les articles 1128 et 1162 du code civil.

Dans des conclusions. Pour une cession conclue avant le 1er octobre 2016, la partie qui en demande l’annulation invoque la règle de la Première chambre civile : « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ». Elle démontre, pièces à l’appui, que la convention ou les circonstances privaient les patients de leur liberté de choix : l’appréciation étant souveraine, la démonstration se fait devant les juges du fond. Le cédant soutient que les patients restaient libres de consulter le praticien de leur choix. La demande subsidiaire tendant à sauver une partie de la convention, la présentation ou la mise à disposition de matériel, ne trouve pas d’appui dans l’arrêt de 2000 : la Première chambre civile y a tenu pour inopérant le grief qui reprochait à la cour d’appel de Colmar de ne pas l’avoir examinée, la liberté de choix n’étant pas respectée. Elle se discute à partir de la convention elle-même, dont les juges du fond apprécient souverainement l’étendue et la portée ; en 1984, ils n’avaient ainsi fait restituer qu’une partie de la somme, qui rémunérait aussi, outre la cession, des facilités et des avantages dont le cessionnaire avait bénéficié. Pour une cession conclue depuis le 1er octobre 2016, la demande se fonde sur les articles 1128 et 1162 du code civil, et le libre choix sur l’article L. 1110-8 du code de la santé publique ; aucune décision de la Cour de cassation n’a encore statué sur une telle cession.

L’arrêt annoté et sa fiche

L’arrêt est reproduit dans ses passages utiles ; en regard de chacun figure ce qu’il faut en retenir pour la fiche.

Les faits et la procédure se lisent dans l’attendu liminaire et dans celui qui énonce le grief, la thèse du cédant dans les deux branches du moyen ; le problème de droit naît de la rencontre entre une cession de clientèle, que la jurisprudence tenait pour impossible, et un critère, le libre choix du patient, que les parties discutaient en fait.

Les questions fréquentes