Le mot
Participe passé substantivé de référer, emprunté au latin referre, « rapporter », le mot a d’abord nommé, au témoignage du Trésor de la langue française, le rapport qu’un conseiller ou un juge commis faisait à sa compagnie d’une contestation née devant lui (1690). Il prend en 1806, avec le code de procédure civile, le sens de « recours au juge qui dans des cas d’urgence prend une décision provisoire ». L’Académie française ne l’accueille qu’en 1935, presque dans les mêmes termes : « Recours au juge qui, dans les cas d’urgence, prend une décision provisoire ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Dictionnaire de l’Académie française (8e édition).
Les sens de la notion
Les usages du Châtelet de Paris
Le référé est né d’une pratique judiciaire avant d’être inscrit dans une loi. Glasson en situe l’origine au Châtelet : le code de procédure civile « a emprunté aux anciens usages du lieutenant civil du prévôt de Paris, confirmés en dernier lieu par un édit de janvier 1685, une pratique aujourd’hui connue sous le nom de procédure des référés » (Précis théorique et pratique de procédure civile, t. I, Paris, 1902, p. 321). Le même auteur ajoute que la procédure s’est surtout développée au XIXe siècle, sous la présidence de Belleyme, jusqu’à devenir une institution d’usage journalier à Paris.
La juridiction d’exception du code de 1806
Le code de 1806 généralise cette pratique. Selon Glasson, son article 806 « permet l’emploi du référé, d’abord dans toute circonstance quelconque où il y a urgence, ensuite toutes les fois qu’il s’agit d’une difficulté relative à l’exécution d’un titre exécutoire » (ibid., p. 321). L’article 809 ajoute que ces ordonnances ne font aucun préjudice au principal. Le juge des référés reste ainsi un juge du provisoire, que l’urgence fonde et que le fond limite.
Le succès de l’institution partage la doctrine. Glasson constate qu’elle « rend de tels services que les magistrats chargés de l’exercer, soutenus par les plaideurs, en ont porté très loin l’application » (ibid., p. 324). Laurent s’en inquiète. Il impute cette extension aux longueurs et aux frais de la justice ordinaire, et conclut : « Il faut apporter un remède direct au mal, au lieu d’exagérer la compétence d’un juge exceptionnel qui n’offre pas aux parties intéressées les garanties de la justice régulière » (Principes de droit civil français, t. X, 3e éd., Bruxelles, 1878, p. 343).
L’ordonnance provisoire depuis 1976
Le nouveau code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 1976, définit moins la procédure que la décision qui la clôt : l’ordonnance de référé est une décision provisoire, rendue l’autre partie présente ou appelée, par un juge qui n’est pas saisi du principal (article 484). La Cour de cassation en tire la limite des pouvoirs du juge. Au visa des articles 285 et 484, elle censure la cour d’appel qui vérifie elle-même en référé une écriture contestée, « alors que l’ordonnance de référé est une décision provisoire » (Cass. 2e civ., 17 mai 1993, n° 91-22.187). Sous l’ancien article 808, elle juge que la contestation sérieuse n’est pas une exception de procédure, « mais un moyen de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référés » (Cass. 3e civ., 30 mars 2017, n° 16-10.366).
Au sens strict, le référé est cette procédure du provisoire, ouverte devant le tribunal judiciaire par les articles 834 et 835 et devant le tribunal de commerce par les articles 872 et 873. Au sens large, le mot couvrait aussi la procédure en la forme des référés, où le juge exerçait les pouvoirs de la juridiction du fond (ancien article 492-1) ; elle a cédé la place, le 1er janvier 2020, à la procédure accélérée au fond (article 481-1).
Le texte
Article 484 du code de procédure civile · rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 1976
L'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires.
Inchangé depuis 1976, l’article 484 définit l’ordonnance plutôt que la procédure, dont les cas d’ouverture sont dispersés dans le code : référé d’urgence et référé conservatoire ou de provision devant le tribunal judiciaire (articles 834 et 835) ou le tribunal de commerce (articles 872 et 873), mesure d’instruction ordonnée avant tout procès (article 145). Depuis le 1er janvier 2020, l’exécution provisoire que l’ancien article 489 attachait à l’ordonnance procède de l’exécution provisoire de droit, que le juge des référés n’a pas le pouvoir d’écarter (articles 514 et 514-1), et l’ancienne procédure dite en la forme des référés a cédé la place à la procédure accélérée au fond (article 481-1).
Les éléments constitutifs
La décision provisoire. Le référé conduit d’abord à une décision provisoire, rendue par un juge qui n’est pas saisi du principal et qui, sans trancher le fond du litige, ordonne immédiatement les mesures nécessaires (article 484) (l’ordonnance provisoire).
Le débat contradictoire. L’ordonnance est rendue ensuite l’autre partie présente ou appelée, sur une assignation à une audience tenue à cet effet, après un temps suffisant pour préparer sa défense (articles 485 et 486), exigence que le code de 1976 inscrit dans la définition même de l’ordonnance (l’ordonnance provisoire).
L’urgence. L’urgence ouvre le premier cas : le juge peut ordonner les mesures « qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (article 834). C’était déjà le fondement du référé de 1806 (la juridiction d’exception).
Le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite. Le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite permet enfin, même en présence d’une contestation sérieuse, les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent ; l’obligation non sérieusement contestable ouvre la provision ou l’exécution de l’obligation, même de faire (article 835). Le texte, à la différence de l’article 834, ne mentionne pas l’urgence (l’ordonnance provisoire).
Le contrôle de la Cour de cassation
Le référé est une notion de droit : la Cour de cassation fixe elle-même les bornes de la décision provisoire, que précède le débat contradictoire, l’autre partie présente ou appelée (article 484). Le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite fait l’objet d’un contrôle dont le degré varie selon l’arrêt, quand l’urgence est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (les degrés du contrôle). Un même arrêt énonce que le juge des référés « apprécie souverainement l’existence de l’urgence » et que la cour d’appel « a pu en déduire qu’une telle imminence n’était pas constituée » (Cass. 1re civ., 11 janvier 2005, n° 01-13.936, sous les anciens articles 808 et 809) : contrôle léger de l’imminence du dommage. Une autre cour d’appel en « a exactement déduit » qu’était justifiée l’intervention du juge des référés « afin de prendre les mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite et à prévenir un dommage imminent » (Cass. com., 22 janvier 2020, n° 18-21.647) : contrôle lourd. Sur ce que les juges du fond apprécient souverainement, le pourvoi ne peut plus invoquer que le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation (le pouvoir souverain).
Les effets de la qualification
- Le juge qui statue en référé ne peut écarter l’exécution provisoire de droit attachée à son ordonnance rendue en première instance (article 514-1).
- Dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’ordonnance ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’au vu de circonstances nouvelles (article 488).
- Le juge peut, si la nécessité le commande, permettre de mettre son ordonnance à exécution au seul vu de sa minute (article 489).
- L’appel est ouvert dans les quinze jours contre l’ordonnance, hormis celle du premier président de la cour d’appel et celle qui statue en dernier ressort ; cette dernière, rendue par défaut, peut être attaquée par la voie de l’opposition (article 490).
Les enjeux de la qualification
Obtenir une mesure en référé plutôt qu’au fond, c’est gagner du temps sans rien gagner au principal : l’ordonnance est exécutoire de droit (articles 514 et 514-1), mais elle n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal (article 488). La procédure accélérée au fond emprunte la même forme rapide, mais elle conduit à un jugement qui statue au fond (article 481-1). Face à l’ordonnance sur requête, le référé impose en outre que l’adversaire soit présent ou appelé (article 484).
Ne pas confondre avec
L’ordonnance sur requête. Provisoire elle aussi, elle est rendue sans que l’adversaire soit appelé, dans les seuls cas où le requérant est fondé à le tenir à l’écart (article 493), alors que le référé suppose sa présence ou son appel.
La procédure accélérée au fond. Elle emprunte au référé sa forme, l’assignation à une audience fixée et l’appel dans les quinze jours, mais conduit à un jugement qui statue au fond, dans les cas où un texte la prévoit (article 481-1).
La mesure conservatoire. Le créancier la pratique sur les biens de son débiteur, avec l’autorisation du juge ou au vu d’un titre (articles L. 511-1 et L. 511-2 du code des procédures civiles d’exécution), quand le référé conservatoire est une décision du juge qui prescrit la mesure qui s’impose (article 835).
Adage. Nemo praecise cogi potest ad factum : le juge des référés peut ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
