Le mot
L’adjectif vient du bas latin juridique dilatorius, que l’Académie française rattache à dilatum, supin de differre, « différer, retarder ». Il entre dans la langue du droit avec l’exception elle-même : le Trésor de la langue française relève en 1283 des « excepcions dilatoires » dans un coutumier du Beauvaisis, où elles servent, selon la citation que reproduit le Littré, « por alongier la demande ». L’ancien droit en faisait un rang dans l’ordre des défenses, entre les déclinatoires et les péremptoires ; le code de procédure civile l’a fondue parmi les exceptions de procédure, que l’on soulève en principe ensemble. Le langage courant n’en a gardé que la manœuvre qui fait gagner du temps.
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (9e édition).
Les sens de la notion
L’exception qui vaut pour un temps
Le droit romain opposait deux familles d’exceptions. Gaius appelle dilatoires celles « quae ad tempus ualent », qui ne valent que pour un temps, comme celle que fonde le pacte de ne pas agir avant cinq ans (Institutes, IV, 122, éd. Krüger et Studemund, Berlin, 1877). La procédure formulaire en tirait pourtant une conséquence singulière. Contestée, l’exception devait être insérée dans la formule, et le juge qui la reconnaissait fondée absolvait le défendeur : « l’exception cessait d’être dilatoire pour devenir péremptoire », relève Glasson (Précis théorique et pratique de procédure civile, t. I, Paris, 1902, p. 469).
L’ancien droit en a fait un rang de la défense. Louis de Héricourt, qui compléta le Droit public de Domat, nomme dilatoires les exceptions « qui tendent à faire différer le jugement du procès », et range parmi elles la poursuite engagée avant le terme échu (Supplément au Droit public, liv. IV, tit. II, art. XIII, dans Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, nouv. éd., Paris, 1777). « Pour ne point donner lieu aux parties d’alonger les procédures », il exige qu’elles soient proposées toutes par un seul acte, sauf pour les veuves et les héritiers, qui ne sont tenus de proposer les autres qu’à l’expiration de leurs délais pour délibérer (art. XIV).
La liste du code de 1806 en débat
Le code de procédure civile de 1806, selon Garsonnet, n’en traite plus que deux : le délai pour faire inventaire et délibérer, et la garantie. Deux de ses articles en supposent pourtant d’autres, puisqu’ils exigent de les proposer conjointement et permettent à l’héritier de différer les siennes. Une partie de la doctrine y ajoute le terme, une autre le bénéfice de discussion de la caution.
Garsonnet refuse l’un et l’autre (Traité théorique et pratique de procédure, 2e éd., t. I, Paris, 1898, § 388, p. 661-662). Ces moyens devraient sinon être opposés avant toute défense, alors que le défendeur commence naturellement par nier sa dette. L’argument tiré de Rome ne le retient pas : « l’autorité du droit romain est nulle dans une matière où le droit français repose sur des principes tout différents ».
Les délais d’attente du code de 1976
Le code de 1976 range parmi les exceptions de procédure tout moyen qui tend à suspendre le cours de la procédure (article 73). Il tranche la question de la liste dans le sens que Garsonnet écartait, du moins pour le bénéfice de discussion : le juge doit suspendre l’instance lorsque la partie jouit d’un délai pour faire inventaire et délibérer, d’un bénéfice de discussion ou de division, ou de quelque autre délai d’attente en vertu de la loi (article 108). Il peut accorder un délai pour appeler un garant, ou suspendre l’instance devant une décision frappée d’une voie de recours extraordinaire (articles 109 et 110), et garde à l’héritier la faveur de l’ancien droit (article 111).
Quand la cause est légale, la suspension est due. Au visa des anciens articles 797 et 798 du code civil et de l’article 108, la première chambre civile a cassé l’arrêt qui avait condamné une héritière pendant la prorogation de son délai pour faire inventaire (Cass. 1re civ., 6 juillet 2005, n° 03-17.240). Le délai de l’ancien article 795 du code civil a disparu le 1er janvier 2007 : depuis, l’héritier ne peut être contraint à opter qu’au terme de quatre mois après l’ouverture de la succession (article 771 du code civil). Les articles 108 à 110 dressent les cas principaux de l’exception dilatoire, sans les épuiser : la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi qualifié d’exception dilatoire la demande de sursis à statuer du Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions, tout en approuvant les juges du fond de l’avoir écartée comme non fondée (Cass. 2e civ., 4 février 2016, n° 14-29.255) ; au sens courant, le mot désigne toute manœuvre qui retarde le procès.
Le texte
Article 108 du code de procédure civile · rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 1976
Le juge doit suspendre l'instance lorsque la partie qui le demande jouit soit d'un délai pour faire inventaire et délibérer, soit d'un bénéfice de discussion ou de division, soit de quelque autre délai d'attente en vertu de la loi.
Le code ne définit pas l’exception dilatoire : il en dresse les cas, que les articles 108 à 111 fixent sans changement depuis le 1er janvier 1976. Le mouvement récent vient d’ailleurs. Depuis le 1er septembre 2024, l’article 795 la nomme parmi les exceptions sur lesquelles l’ordonnance du juge de la mise en état peut être frappée d’appel dans les quinze jours de sa signification, règle que sa rédaction du 7 mai 2026 a maintenue.
Les éléments constitutifs
Une exception de procédure. L’exception dilatoire est d’abord une exception de procédure : elle tend à suspendre le cours de la procédure, et non à la faire déclarer irrégulière ou éteinte (article 73). Elle diffère le jugement sans toucher au droit litigieux (l’exception qui vaut pour un temps).
Une cause légale de suspension. Elle repose ensuite sur une cause qui s’impose au juge : un délai pour faire inventaire et délibérer, un bénéfice de discussion ou de division, ou quelque autre délai d’attente en vertu de la loi (article 108 ; les délais d’attente du code de 1976).
Une cause laissée à l’appréciation du juge. À défaut, la cause est laissée à l’appréciation du juge, qui peut accorder au défendeur un délai pour appeler un garant, ou suspendre l’instance lorsqu’une partie invoque une décision contre laquelle une tierce opposition, un recours en révision ou un pourvoi en cassation a été formé (articles 109 et 110). La garantie comptait déjà parmi les deux exceptions dilatoires du code de 1806 (la liste du code de 1806 en débat).
Une demande de la partie. Elle suppose enfin la demande de la partie, présentée simultanément avec les autres exceptions et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (article 74). Le bénéficiaire d’un délai pour faire inventaire et délibérer peut toutefois attendre la fin de ce délai pour proposer ses autres exceptions (article 111), comme l’ancien droit le permettait aux veuves et aux héritiers (l’exception qui vaut pour un temps).
Le contrôle de la Cour de cassation
L’exception dilatoire est une notion de droit. Elle réunit une exception de procédure, une demande de la partie et une cause, soit légale de suspension, soit laissée à l’appréciation du juge : la Cour de cassation contrôle l’existence de la cause légale et laisse l’autre au pouvoir discrétionnaire des juges du fond (les degrés du contrôle). Une cause légale de suspension se contrôle lourdement. Sous l’ancien article 795 du code civil (Cass. 1re civ., 3 février 2004, n° 00-17.126), la cour d’appel « a exactement décidé que le délai pour faire inventaire et délibérer était largement expiré au jour de son arrêt et que l’exception dilatoire devait être rejetée », la date du décès relevant de l’appréciation souveraine. Une cause laissée à l’appréciation du juge échappe au contrôle : saisie du grief de n’avoir pas motivé le refus de suspendre l’instance sur le fondement de l’article 110 (Cass. 2e civ., 29 mai 1991, n° 89-21.103), la deuxième chambre civile a répondu que la cour d’appel « n’a fait qu’exercer son pouvoir discrétionnaire ». Contre l’appréciation souveraine des faits, hors le pouvoir discrétionnaire, un pourvoi peut encore invoquer le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation d’un écrit.
Les effets de la qualification
- Le sursis qui accueille l’exception arrête la marche de l’instance, mais le juge en reste saisi (articles 378 et 379).
- La partie qui jouit d’un délai d’attente en vertu de la loi obtient de droit la suspension de l’instance. Le juge n’a pas ici le choix que lui laissent l’appel d’un garant ou la décision frappée d’une voie de recours extraordinaire (article 108).
- L’exception soulevée après une défense au fond ou une fin de non-recevoir est irrecevable, alors même que les règles invoquées à son soutien seraient d’ordre public (article 74).
- Devant le juge de la mise en état, l’ordonnance qui statue sur une exception dilatoire peut être frappée d’un appel immédiat, sans attendre le jugement statuant sur le fond (article 795).
Les enjeux de la qualification
L’enjeu se noue face à la fin de non-recevoir, qui conteste le droit d’agir (article 122). Qualifier le moyen d’exception dilatoire, c’est l’enfermer dans l’ordre de l’article 74 : soulevé après une défense au fond, il est irrecevable. C’est aussi n’obtenir qu’un répit : la suspension laisse l’instance entière, quand la fin de non-recevoir écarte la demande sans examen au fond (article 122).
Ne pas confondre avec
La fin de non-recevoir. Elle conteste le droit d’agir et tend à faire déclarer la demande irrecevable, quand l’exception dilatoire laisse ce droit intact et ne fait que différer le procès (article 122).
Les autres exceptions de procédure. L’exception d’incompétence dessaisit le juge et l’exception de nullité anéantit l’acte, alors que l’exception dilatoire suspend l’instance sans en atteindre ni le juge ni les actes.
Le sursis à statuer. L’exception est le moyen que la partie propose, le sursis la décision qui l’accueille, et le juge saisi d’une cause de l’article 108 n’a pas le choix : sous les anciens articles 797 et 798 du code civil, pendant la prorogation du délai pour faire inventaire, « aucune condamnation ne pouvait être obtenue » contre l’héritière, « de sorte que l’instance devait être suspendue » (Cass. 1re civ., 6 juillet 2005, n° 03-17.240).
Adage. Actor sequitur forum rei : l’exception d’incompétence est, comme elle, une exception de procédure soulevée avant toute défense au fond, mais elle renvoie à un autre juge au lieu de suspendre l’instance.
Adage. Actori incumbit probatio : l’exception dilatoire est un incident de procédure qui suspend l’instance ; l’« exception » de la règle corollaire s’entend de tout fait que le défendeur oppose à la prétention, et dont il doit prouver la réalité.
Adage. Le criminel tient le civil en l’état : l’exception dilatoire est la catégorie ; la demande de sursis fondée sur l’article 4 du code de procédure pénale, qui suspend le cours de l’instance, en est un cas.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
