Actori incumbit probatio

La preuve incombe au demandeur

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

Mot à mot, la formule se lit : « au demandeur incombe la preuve ». Elle s’ouvre sur celui qui porte le fardeau. Actor vient du verbe agere : c’est d’abord celui qui fait, puis, dans la langue judiciaire, celui qui plaide une affaire et, plus précisément, celui qui intente l’action, le demandeur. Actori en est le datif : la preuve lui est assignée comme une charge.

Incumbere porte une image physique : s’étendre sur, s’appuyer sur, peser sur. Le sens d’incomber à quelqu’un, d’être à sa charge comme un devoir, est d’époque tardive, et le dictionnaire latin-anglais l’illustre précisément par un fragment du Digeste consacré à la preuve. Probatio désigne d’abord l’épreuve, l’examen, puis la preuve elle-même, la démonstration. La langue juridique française a gardé l’image du poids : elle parle de la charge de la preuve, comme le Code de Justinien parlait du fardeau de la preuve, probationis onus.

La formule corollaire, reus in excipiendo fit actor, se lit : « le défendeur, en opposant une exception, devient demandeur ». Reus désignait à l’origine toute partie en cause dans un procès, demandeur ou défendeur, avant de se restreindre au défendeur et à l’accusé ; l’exceptio est, dans la langue du droit, le moyen par lequel le défendeur répond à la prétention du demandeur.

B) L’origine de la formule

La formule a la frappe d’une règle des compilations de Justinien, et elle n’en est pas une. Elle ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, recherchée dans le texte intégral des deux recueils ; la formule corollaire du défendeur qui excipe ne figure pas davantage dans les deux recueils. Leur premier emploi n’est pas établi, et aucune source ne permet de les attribuer à un auteur ou à un siècle.

Les deux recueils portent pourtant des formules voisines, sans qu’on puisse dire que l’adage en procède. Le titre du Digeste sur les preuves et les présomptions, De probationibus et praesumptionibus, recueille parmi ses premiers fragments une phrase placée sous le nom de Paul :

Le même titre donne, sous le nom de Marcien, une raison plus proche encore de l’adage, à propos du légataire qui agit contre l’héritier :

Le défendeur n’y échappe pas lorsqu’il allègue à son tour. Celse pose que celui qui oppose une exception doit prouver ce qu’il oppose, et Ulpien, en tête du titre consacré aux exceptions, que le défendeur qui excipe est lui-même demandeur :

Le Code de Justinien applique enfin ce partage au paiement, dans une constitution de Dioclétien et Maximien datée de 294, dont le second terme de l’article 1353 du code civil retrouve le schéma :

C) L’adage et ses voisins

L’adage ne se confond pas avec l’article 9 du code de procédure civile, en vigueur depuis le 1er janvier 1976 :

Le texte vise chaque partie, non le seul demandeur ; des faits, non une obligation ; et il ajoute que la preuve se fait « conformément à la loi ». Il gouverne ainsi l’administration de la preuve, la manière dont elle se rapporte, plus que sa charge. L’article 1357 du code civil, depuis le 1er octobre 2016, consacre ce partage : l’administration judiciaire de la preuve et les contestations qui s’y rapportent sont régies par le code de procédure civile, la charge demeurant au code civil.

Il ne se confond pas davantage avec la charge de l’allégation. L’article 6 du même code impose aux parties d’alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions ; l’adage dit qui doit les prouver, et qui perd lorsque le doute demeure.

Il se distingue enfin des présomptions. La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits dispense celui au profit duquel elle existe d’en rapporter la preuve (article 1354, depuis le 1er octobre 2016) : elle déplace la charge. La présomption du fait de l’homme la laisse où elle est et n’assouplit que le mode de preuve. La victime d’un produit défectueux doit ainsi prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité, mais elle peut le faire par des présomptions graves, précises et concordantes (Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n° 05-20.317, publié au Bulletin). Une règle voisine est écrite à l’article 2274 du code civil, qui était l’article 2268 jusqu’au 19 juin 2008 : « La bonne foi est toujours présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

II) Le régime de l’adage

A) L’adage et la loi

L’adage n’est écrit nulle part sous sa forme latine, mais le code civil en porte la substance depuis 1804. L’article 1315, dans la rédaction qui fut la sienne du 21 mars 1804 au 1er octobre 2016, en donnait les deux faces : celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a transporté ce texte, mot pour mot, à l’article 1353 :

Le texte ne dit pas « demandeur ». Il parle de celui qui réclame, et c’est à ce verbe que se reconnaît le demandeur de l’adage : celui qui prétend à l’exécution d’une obligation, quelle que soit sa place dans le procès. Son second terme, introduit par « réciproquement », porte la substance de la règle corollaire : le débiteur qui se prétend libéré prend, à son tour, la charge de prouver. La Cour de cassation écrit elle-même la filiation des deux articles, qu’elle vise en 2022 comme « l’article 1315 du code civil, devenu 1353 du même code » (Cass. soc., 29 juin 2022, n° 20-19.711l'arrêt▾, publié au Bulletin).

Les numéros réservent deux pièges. Avant le 1er octobre 2016, l’article 1353 portait une tout autre règle, celle des présomptions qui ne sont point établies par la loi et sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat : l’arrêt de 2008 qui le vise à propos d’un produit défectueux statue sur le mode de preuve, non sur la charge. Depuis la même date, l’article 1315 règle les exceptions que peut opposer le débiteur solidaire. La Cour de cassation n’en vise pas moins encore « l’article 1315 du code civil » pour la charge de la preuve, à propos de faits antérieurs à la réforme (Cass. 1re civ., 7 janvier 2026, n° 24-18.856, publié au Bulletin) ou dans sa rédaction applicable en Polynésie française (Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-21.508, publié au Bulletin). Une référence à l’un ou à l’autre ne vaut qu’avec sa date.

B) Le demandeur à la preuve

La règle désigne celui qui doit prouver et, par là, celui qui perd lorsque la preuve manque. Tout tient donc à l’identification du demandeur. Ce n’est pas nécessairement la partie qui a saisi le juge : c’est celle qui prétend à un droit. La Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation l’a dit le 14 octobre 2026, à propos d’une injonction de payer frappée d’opposition, en tirant de l’article 1353 une double attribution :

Le jugement attaqué avait déduit de la seule insatisfaction exprimée par le client d’une blanchisserie que la créance n’était pas exigible. La censure suit : la réalité des prestations n’étant pas contestée et leur seule mauvaise exécution étant opposée, il incombait au débiteur de prouver ses allégations (Cass. com., 14 octobre 2026, n° 25-15.254).

Le défendeur qui allègue à son tour devient ainsi demandeur à la preuve de ce qu’il allègue. C’est la règle reus in excipiendo fit actor, que la Cour de cassation applique sans la nommer. En 1982, la Chambre commerciale de la Cour de cassation approuve une cour d’appel d’avoir retenu, « sans renverser la charge de la preuve », que la partie qui invoquait la force majeure, née d’un barrage de la Seine, en avait établi les faits, tandis que son adversaire, à qui était ouverte la preuve contraire, ne l’avait pas rapportée (Cass. com., 15 mars 1982, n° 81-10.938, publié au Bulletin). En 2025, elle censure l’arrêt qui avait exigé d’une société la preuve que la révocation d’un cogérant était conforme à l’intérêt social :

La même logique gouverne l’autre face du texte, celle du débiteur qui se prétend libéré. La Chambre sociale de la Cour de cassation l’a rappelé en 2022 à l’employeur qui se disait quitte de la part non fixe de la rémunération d’un salarié :

La charge suit, enfin, la qualification du fait à prouver. En 1965, l’assuré réclamait la garantie d’un accident causé par un conducteur démuni de permis, alors que la police, qui excluait ces sinistres, maintenait la garantie en cas de leçon de conduite. La cour d’appel avait traité l’assureur en demandeur à l’exception de non-assurance ; la Première chambre civile de la Cour de cassation casse, au visa de l’article 1315 :

Il appartenait donc à l’assuré de justifier que l’accident avait eu lieu au cours d’une leçon de conduite : la circonstance qui maintenait la garantie était à prouver par celui qui la réclamait.

C) L’adage dans la jurisprudence

La Cour de cassation ne prononce pas la formule latine dans ses motifs. Elle la rencontre dans la bouche des plaideurs, qui l’invoquent dans leurs moyens au moins depuis le début des années 1980, et elle leur répond en français, par le texte. Un moyen soutenait ainsi, en 1982, que l’adage était exprimé par l’article 1315 du code civil : c’est le plaideur, non la Cour de cassation, qui rattachait l’adage au texte (Cass. com., 15 mars 1982, n° 81-10.938).

La règle, elle, se lit sous sa forme légale dans les motifs de la Cour de cassation au moins depuis le milieu des années 1960 (Cass. 1re civ., 11 mai 1965, n° 63-12.213), et jusqu’aux arrêts les plus récents, au visa de l’article 1353. La censure y a pris une forme fixe : la cour d’appel « qui a inversé la charge de la preuve » a violé le texte susvisé. Elle a reçu une application exemplaire dans la revendication des marchandises vendues sous réserve de propriété. Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, la Chambre commerciale mettait sur le vendeur revendiquant la preuve de l’identité des marchandises existant au jour du jugement d’ouverture, et refusait qu’il s’en décharge sur l’absence d’inventaire, que l’administrateur n’avait pas alors à dresser d’office (Cass. com., 9 avril 1991, n° 89-19.641, publié au Bulletin, Cass. com., 1er octobre 1991, n° 89-16.569, publié au Bulletin). Faute d’identifier le matériel revendiqué, la revendication était rejetée, peu important que le vendeur ait été le fournisseur exclusif du débiteur (Cass. com., 23 octobre 1990, n° 89-13.486, publié au Bulletin). Depuis le 1er janvier 2006, l’article L. 622-6 du code de commerce dispose qu’il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur à l’ouverture de la procédure : l’argument tiré de la simple faculté d’inventaire appartient au droit antérieur.

La matière pénale montre la règle sous son jour le plus subtil. Les prévenus invoquent l’adage, avec la présomption d’innocence, pour rappeler que la preuve de la culpabilité incombe à la partie poursuivante ; la Chambre criminelle de la Cour de cassation leur répond le plus souvent par le pouvoir souverain des juges du fond, ou en relevant que ceux-ci ont statué « sans renverser la charge de la preuve » (Cass. crim., 10 avril 1995, n° 94-83.214, non publié). Mais elle met sur le prévenu la preuve de l’exception ou du fait justificatif qu’il oppose aux poursuites. Un chef d’atelier poursuivi pour vol, qui se prévalait des usages de la profession, l’apprend en 1992 : le prévenu était, devant elle, le demandeur au pourvoi.

En 2000, elle juge de même qu’il incombait au prévenu qui se prévalait d’une exception à la règle générale du plan d’occupation des sols de démontrer qu’il remplissait les conditions de la dérogation (Cass. crim., 28 novembre 2000, n° 00-80.684, non publié) ; en 2001, que le conducteur, au regard du règlement européen de 1985 sur l’appareil de contrôle, était tenu de présenter les feuilles d’enregistrement de la semaine en cours, sauf à justifier d’une absence d’activité (Cass. crim., 24 avril 2001, n° 00-84.449, non publié).

Hors des arrêts, la formule a sa place dans les études du Rapport annuel de la Cour de cassation, qui ne sont pas la voix de la Cour de cassation statuant. L’étude annuelle de 2012 sur la preuve, rédigée par un comité de magistrats, y voit « une application raisonnée de la règle », et nomme ce que la Chambre criminelle applique sans le dire : un renversement de la charge qui résulte de « l’application, à la matière pénale, de l’adage du droit civil « Reus in excipiendo fit actor » ».

D) Les matières de l’adage

L’adage n’appartient à aucune matière en propre : il joue partout où un fait est disputé et où le doute doit profiter à l’un ou à l’autre. On le rencontre dans le droit des contrats et des obligations, dans l’assurance, dans les procédures collectives, dans la vie des sociétés et jusque dans le procès pénal. Il trouve sa limite dans les textes qui déplacent la charge, en matière de nationalité, de services de paiement ou de sécurité au travail.

E) L’adage dans le procès

L’adage est une règle de fond. Il ne ferme pas l’action, comme le ferait une fin de non-recevoir : il désigne la partie qui supporte le risque du doute, et celle qui ne prouve pas succombe au fond. La revendication du vendeur qui n’identifiait pas les marchandises était ainsi rejetée, non déclarée irrecevable.

Devant la Cour de cassation, le partage des rôles est net. L’attribution de la charge est une question de droit : le juge qui reproche au salarié réclamant son bonus de ne fournir aucun élément sur des objectifs que l’employeur a fixés lui-même inverse la charge de la preuve et viole le texte (Cass. soc., 2 octobre 2024, n° 22-16.519, publié au Bulletin). Savoir si la preuve est faite relève en revanche de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. com., 26 juin 2001, n° 98-16.849, non publié).

La charge ne dit rien, enfin, de la manière de prouver. La partie qui la supporte doit prouver conformément à la loi, et c’est sur ce terrain, celui de l’administration de la preuve, que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est placée en 2011, au visa de l’article 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté, pour juger irrecevable la production d’un enregistrement téléphonique clandestin :

En 2023, la Chambre commerciale a demandé au juge saisi d’une demande de rejet de pièces couvertes par un accord de confidentialité de mettre en balance la protection des intérêts de l’une et le droit à la preuve de l’autre (Cass. com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, publié au Bulletin). Le juge peut aussi éclairer le fait à la demande de la partie chargée : la Chambre commerciale a censuré en 1992 le refus d’une expertise sollicitée par un vendeur revendiquant, fondé sur des pièces transmises après la clôture des débats (Cass. com., 15 décembre 1992, n° 90-19.980, publié au Bulletin). Mais aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve (article 146 du code de procédure civile) ; et l’obstacle que l’adversaire met à la démonstration pèse sur l’appréciation de la preuve rapportée sans renverser la charge (Cass. com., 13 avril 1999, n° 96-19.428, publié au Bulletin).

F) Les limites de l’adage

La loi déplace la charge lorsqu’elle le veut. En matière de nationalité, l’article 30 du code civil, dans sa rédaction en vigueur depuis le 23 juillet 1993, la met sur celui dont la nationalité est en cause, quelle que soit sa place dans l’instance, et la transporte sur celui qui conteste la qualité de Français au titulaire d’un certificat de nationalité. La Première chambre civile l’a rappelé en 2007 :

Le ministère public qui conteste un certificat régulièrement délivré doit démontrer qu’il est erroné (Cass. 1re civ., 3 décembre 2008, n° 08-10.718, publié au Bulletin) ; de simples mentions d’une fiche matriculaire n’ont pas la force probante d’un certificat, et le juge qui leur prête cet effet inverse la charge de la preuve (Cass. 1re civ., 5 mars 2002, n° 00-11.475, non publié). Hors certificat, la charge pèse sur celui qui agit : la Première chambre civile l’avait dit en 1991, en des termes qui sont presque ceux de l’adage, de l’intéressé à qui elle incombait « pour avoir engagé l’action » (Cass. 1re civ., 9 octobre 1991, n° 89-21.902, publié au Bulletin).

D’autres textes spéciaux font peser la preuve sur le défendeur. La Chambre commerciale tire en 2026 du code monétaire et financier que la charge de la preuve de l’autorisation d’un paiement repose sur le prestataire de services de paiement (Cass. com., 9 septembre 2026, n° 25-15.225, publié au Bulletin). La Première chambre civile juge la même année, pour un contrat de voyage à forfait régi par la loi du 13 juillet 1992 dans sa rédaction antérieure au 22 juillet 2009, qu’il appartient à l’agence de prouver que le dommage subi par le voyageur pendant l’exécution du contrat est survenu à l’occasion d’une prestation qui n’y était pas incluse (Cass. 1re civ., 7 janvier 2026, n° 24-18.856). Et lorsque le salarié victime d’un accident du travail invoque un manquement aux règles de prévention et de sécurité, la Chambre sociale décide en 2024 qu’il appartient à l’employeur de justifier avoir pris toutes les mesures que lui imposait le code du travail (Cass. soc., 28 février 2024, n° 22-15.624, publié au Bulletin).

Le demandeur n’a pas à prouver, enfin, ce que l’adversaire détient seul. Le salarié qui réclame un bonus lié à des objectifs fixés par l’employeur n’a pas à fournir les éléments relatifs à ces objectifs et à leur réalisation : c’est à l’employeur, qui fixe les objectifs et se prétend libéré, de justifier (Cass. soc., 2 octobre 2024, n° 22-16.519).

G) L’adage devant les juges du fond

Devant les cours d’appel, la formule apparaît surtout dans les écritures des parties, qui la rattachent volontiers à l’article 9 du code de procédure civile (CA Paris, 12 mai 2022, RG n° 21/06655) ou l’opposent au ministère public (CA Paris, 19 mai 2022, RG n° 21/15875). Quelques cours l’emploient en leur nom. La cour d’appel de Nîmes en fait en 2007 la règle de référence d’un raisonnement sur les discriminations, dont elle admet l’aménagement par la loi à condition qu’il demeure proportionné :

La lecture littérale de l’adage y trouve aussi son correctif. Les juges de première instance avaient débouté une salariée de sa demande de commissions au nom de « l’adage romain » ; la cour d’appel de Paris infirme en 2025 : si le salarié doit établir la réalité des opérations qui ouvrent droit à rémunération, c’est à l’employeur, qui détient les éléments de calcul, de les produire (CA Paris, 11 décembre 2025, RG n° 22/04051). La cour d’appel de Bastia écarte de même, en 2022, l’argument de l’employeur qui se disait tenu de la preuve impossible d’un fait négatif : il lui incombe, comme détenteur du pouvoir de direction et de contrôle, de fournir les éléments de nature à justifier les heures réalisées (CA Bastia, 8 juin 2022, RG n° 21/00144).

La formule corollaire y est plaidée aussi. À la partie qui soutenait que son adversaire, en soulevant une exception, était devenu demandeur à la preuve, la cour d’appel de Paris répond en 2026, sans la nommer, qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence du demandeur dans l’administration de la preuve (CA Paris, 26 février 2026, RG n° 24/12384).

La chronologie de l’adage