À jour au 26 septembre 2026
La clause pénale est la stipulation par laquelle les parties évaluent par avance et forfaitairement les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution. Elle remplit deux fonctions à la fois : elle indemnise le créancier sans qu’il ait à prouver son préjudice, et elle contraint le débiteur par la menace d’une somme supérieure à ce qu’il devrait. Cette double nature explique que le juge puisse la réviser, ce qu’il ne fait pour aucune autre clause du contrat.
La notion dans le temps
Article 1152 du code civil · du 10 juillet 1975 · jusqu’au 15 octobre 1985 · LEGIARTI000006436387
Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.
Article 1152 du code civil · du 15 octobre 1985 · jusqu’au 1er octobre 2016 · LEGIARTI000006436388
Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite.
La clause pénale a perdu sa définition légale, et la perte est instructive. Le code civil de mil huit cent quatre la définissait en une phrase, à l’ancien article 1226 : celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. L’ordonnance du dix février deux mille seize a supprimé cette définition, et le texte qui règle aujourd’hui la matière décrit la stipulation sans jamais la nommer.
Article 1231-5 du code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent.
Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.
Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.
Ce texte n’en est pas moins complet, et il se lit alinéa par alinéa. Le premier pose le principe de l’intangibilité : le juge ne peut allouer ni plus ni moins que la somme convenue. Le deuxième y apporte le tempérament qui fait toute la matière, le pouvoir de modérer ou d’augmenter la peine manifestement excessive ou dérisoire. Le troisième permet de la diminuer à proportion de l’exécution partielle, le quatrième répute non écrite toute stipulation contraire, et le cinquième subordonne la peine à une mise en demeure, sauf inexécution définitive.
La comparaison reproduite en tête de cette section porte sur ce pouvoir de révision, et elle ne montre que deux mots. Jusqu’au quinze octobre mil neuf cent quatre-vingt-cinq, le juge ne pouvait modérer la peine que sur la demande d’une partie ; la loi du onze octobre mil neuf cent quatre-vingt-cinq a inséré les mots « même d’office ». La révision cesse alors d’attendre une demande, et le juge doit se saisir lui-même de la disproportion qu’il constate.
Une réserve de source doit être faite, et elle est nette. Légifrance ne sert pas la rédaction de mil huit cent quatre de ce texte : la plus ancienne version servie est celle du dix juillet mil neuf cent soixante-quinze, postérieure à la loi du neuf juillet mil neuf cent soixante-quinze qui a créé le pouvoir de révision. La comparaison ne peut donc pas montrer la naissance de ce pouvoir, seulement son élargissement.
Un piège de lecture, double, doit enfin être signalé. Les numéros qui portaient la matière ont été vidés puis réoccupés le premier octobre deux mille seize : le numéro 1152 du code civil porte aujourd’hui le point de départ de la prescription de l’action en nullité, et le numéro 1226 la résolution du contrat par voie de notification. Les rédactions anciennes ne sont pas classées abrogées mais modifiées, et elles répondent encore.
Les distinctions
- Clause pénale ↔ clause résolutoireLa clause pénale fixe par avance le montant de la réparation due en cas d'inexécution ; la clause résolutoire attache à l'inexécution l'anéantissement du contrat.L'une se révise, l'autre non : le juge peut modérer une peine manifestement excessive, alors qu'il ne peut que constater le jeu d'une clause résolutoire dont les conditions sont réunies.
- Clause pénale ↔ clause limitative de réparationLa clause limitative plafonne la réparation sans la fixer ; la clause pénale l'arrête à un montant que le créancier reçoit sans avoir à prouver son préjudice, et que le débiteur doit même si le préjudice est moindre.Le pouvoir de révision du juge n'atteint que la seconde : la clause limitative ne se modère pas, elle se répute non écrite lorsqu'elle prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur.
- Clause pénale ↔ astreinteLa clause pénale est conventionnelle et se règle entre les parties ; l'astreinte est prononcée par le juge pour vaincre une résistance, et elle se liquide devant lui.Les deux sont comminatoires, mais l'astreinte est indépendante des dommages et intérêts et peut se cumuler avec eux, alors que la peine convenue les remplace.
- Clause pénale ↔ déditLa clause pénale sanctionne une inexécution fautive ; le dédit est le prix d'une faculté de ne pas exécuter, que le contrat reconnaît au débiteur.Le dédit échappe au pouvoir de révision, puisqu'il ne sanctionne rien : celui qui s'en acquitte use d'un droit. La qualification est donc décisive, et elle se prend dans la fonction de la stipulation, non dans son intitulé.
La clause pénale et la clause résolutoire
Les deux clauses organisent par avance les suites de l’inexécution, et c’est ce qui les rapproche. Le critère est l’effet recherché : la clause pénale fixe le montant de la réparation due, la clause résolutoire attache à l’inexécution l’anéantissement du contrat.
La conséquence est que l’une se révise et l’autre non. Le juge peut modérer une peine manifestement excessive, même d’office, alors qu’il ne peut que constater le jeu d’une clause résolutoire dont les conditions sont réunies. Rien n’interdit d’ailleurs de les stipuler ensemble, la résolution n’effaçant pas la peine encourue avant elle.
Article 1225 du code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016
La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat.
La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire.
La clause pénale et la clause limitative de réparation
Le critère est la manière dont la clause agit sur la réparation. La clause limitative plafonne le montant sans le fixer, de sorte que le créancier doit encore prouver son préjudice ; la clause pénale l’arrête à une somme que le créancier reçoit sans preuve, et que le débiteur doit même si le préjudice est moindre.
La conséquence est que le pouvoir de révision n’atteint que la seconde. La clause limitative ne se modère pas : elle est écartée, le cas échéant, parce qu’elle prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur ou parce qu’un texte spécial la répute non écrite.
La clause pénale et l’astreinte
Les deux ont une fonction comminatoire, et l’on parle même parfois d’astreinte conventionnelle. Le critère est leur source : la clause pénale est stipulée par les parties et se règle entre elles ; l’astreinte est prononcée par le juge pour vaincre une résistance, et elle se liquide devant lui.
La conséquence est que leur rapport aux dommages et intérêts diffère. L’astreinte est indépendante de la réparation et peut se cumuler avec elle, alors que la peine convenue tient lieu de dommages et intérêts et ne s’y ajoute pas, sauf si elle n’a été stipulée que pour le retard.
Article 1231-1 du code civil en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure.
La clause pénale et le dédit
La confusion est ici la plus coûteuse, parce que la qualification décide du pouvoir du juge. Le critère est la fonction de la somme stipulée : la clause pénale sanctionne une inexécution fautive, le dédit est le prix d’une faculté de ne pas exécuter que le contrat reconnaît au débiteur.
La conséquence est que le dédit échappe à toute révision, puisqu’il ne sanctionne rien : celui qui s’en acquitte use d’un droit et ne manque à aucune obligation. C’est pourquoi la qualification se prend dans la fonction de la stipulation, et jamais dans l’intitulé que les parties lui ont donné.
Qui décide ?
Le partage est exactement celui que le traité décrit, et il se voit dans un seul arrêt : la chambre commerciale y contrôle la qualification de la clause, puis abandonne au pouvoir souverain l’appréciation du préjudice et la réduction du montant. La qualification est de droit, la disproportion est de fait. Chaque ligne repose sur deux arrêts lus.
Ce que la Cour de cassation contrôle
Cass. com., 17 janvier 2018, n° 16-13.655
Cass. com., 17 janvier 2018, n° 16-13.655
« Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation litigieuse, qui, majorant toute somme non versée par la société Xaga dans les délais contractuels d'une pénalité de retard d'un montant supérieur à l'intérêt légal, avait pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l' obligation de celle-ci de rembourser l'aide qui lui avait été accordée et de la contraindre à y procéder, constituait une clause pénale, la cour d'appel a violé le texte susvisé »
Cass. com., 10 juillet 2018, n° 16-25.751
« Qu'en statuant ainsi, alors que ces pénalités de retard, évaluées de manière forfaitaire et anticipée à un montant supérieur à l'intérêt légal, et ayant pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l'obligation de la société Proxima de rembourser l'aide qui lui avait été accordée et de la contraindre à y procéder, constituaient une clause pénale, la cour d'appel a violé les textes susvisés »
Ce qu’elle abandonne aux juges du fond
Cass. com., 13 janvier 2021, n° 19-14.767
Cass. com., 13 janvier 2021, n° 19-14.767
« … c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain qu'après avoir apprécié le préjudice subi par cette société en raison de la rupture anticipée du contrat et caractérisé la disproportion manifeste entre la somme demandée en application de la clause litigieuse et son préjudice, la cour d'appel en a réduit le montant »
Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-11.816
« … le moyen tente de remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond d'appréciation du préjudice réellement subi par la société Grenke location et du montant de la condamnation prononcée au titre de la clause pénale »
Le partage se lit opération par opération : voir Le contrôle de la qualification juridique des faits ; Les degrés du contrôle de la Cour de cassation ; L’appréciation souveraine des juges du fond.
Le partage n’a pas été établi pour : la réduction de la peine à proportion de l'exécution partielle : les décisions qui l'appliquent tirent la conséquence d'un constat de fait, et le juge n'y qualifie rien qui soit tantôt contrôlé tantôt abandonné ; et tout ce que le terme recouvre dans les promesses de vente, où ce qui est jugé est la condition suspensive.
Le régime en bref
La clause suppose une inexécution imputable au débiteur et une somme fixée à l’avance. Elle dispense le créancier de prouver son préjudice, et elle prive le débiteur de la faculté de démontrer qu’il est moindre : le juge ne peut allouer ni plus ni moins que la somme convenue.
Le tempérament est le pouvoir de révision, et il est d’ordre public. Le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et toute stipulation contraire est réputée non écrite. La révision ne peut cependant pas descendre au-dessous du préjudice réellement subi, ni supprimer la peine.
Une seconde faculté de réduction joue lorsque l’engagement a été exécuté en partie : la peine peut être diminuée à proportion de l’intérêt que cette exécution partielle a procuré au créancier. Elle se cumule avec la révision pour excès, le texte le précisant.
La peine n’est enfin encourue, sauf inexécution définitive, que lorsque le débiteur a été mis en demeure. La formalité est souvent négligée, et son absence suffit à faire rejeter la demande.
Les formules à connaître
Ces phrases de la Cour de cassation se citent à la lettre ; chacune est reproduite depuis son arrêt porteur.
Cass. com., 10 juillet 2018, n° 16-25.751, décision non publiée au Bulletin
« … évaluées de manière forfaitaire et anticipée à un montant supérieur à l'intérêt légal, et ayant pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l'obligation de la société Proxima de rembourser l'aide qui lui avait été accordée et de la contraindre à y procéder, constituaient une clause pénale »
Cass. com., 13 janvier 2021, n° 19-14.767, décision non publiée au Bulletin
« … c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain qu'après avoir apprécié le préjudice subi par cette société en raison de la rupture anticipée du contrat et caractérisé la disproportion manifeste entre la somme demandée en application de la clause litigieuse et son préjudice, la cour d'appel en a réduit le montant »
Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-11.816, décision non publiée au Bulletin
« … le pouvoir souverain des juges du fond d'appréciation du préjudice réellement subi par la société Grenke location et du montant de la condamnation prononcée au titre de la clause pénale »
La jurisprudence
Le contentieux se ramène à deux questions, et elles ne relèvent pas du même office : la stipulation est-elle une clause pénale, et la peine est-elle manifestement excessive. Les décisions qui suivent les prennent dans cet ordre.
Les deux premiers arrêts portent la même règle de qualification et censurent la même erreur, à six mois d’intervalle. Une cour d’appel avait refusé de voir une clause pénale dans une stipulation d’intérêts de retard, qu’elle analysait en un taux conventionnel ; la chambre commerciale casse, la pénalité étant supérieure à l’intérêt légal et destinée à contraindre le débiteur (Cass. com., 17 janvier 2018, n° 16-13.655).
Cass. com., 10 juillet 2018, n° 16-25.751
« ces pénalités de retard, évaluées de manière forfaitaire et anticipée à un montant supérieur à l'intérêt légal, et ayant pour objet de sanctionner le retard dans l'exécution de l'obligation de la société Proxima de rembourser l'aide qui lui avait été accordée et de la contraindre à y procéder, constituaient une clause pénale »
La règle est donc double, et il faut la retenir ainsi : ce qui fait la clause pénale est la conjonction d’une évaluation forfaitaire et anticipée et d’une fonction comminatoire. L’intitulé que les parties ont retenu n’y fait rien, et la qualification est contrôlée.
Le troisième arrêt montre les deux offices dans une seule réponse, et c’est le plus instructif de la série. Une cour d’appel avait qualifié de clause pénale la stipulation d’indemnités de résiliation dont le montant cumulé était très supérieur aux recettes qu’aurait procurées le contrat exécuté, et qui visait à contraindre le cocontractant à aller jusqu’au terme. La chambre commerciale approuve cette qualification, puis ajoute que la réduction du montant relevait du pouvoir souverain (Cass. com., 13 janvier 2021, n° 19-14.767).
Le quatrième confirme cet abandon dans les termes les plus francs. Sous couvert de griefs de manque de base légale et de défaut de motifs, le moyen tentait de remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier le préjudice réellement subi et le montant de la condamnation prononcée au titre de la clause pénale : la chambre commerciale le rejette (Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-11.816).
Le cinquième, enfin, rappelle que l’exigence de motivation demeure. La première chambre civile a censuré pour défaut de base légale l’arrêt qui avait condamné au paiement d’une clause pénale stipulée dans un mandat, en se bornant à relever que les caractères de la clause, bien que petits, étaient très apparents (Cass. 1re civ., 17 janvier 2018, n° 16-26.099). Le pouvoir souverain n’est pas une dispense de motifs.
Les pièges
L’intitulé de la stipulation et sa fonction
La confusion consiste à s’arrêter au nom que le contrat donne à la clause. Le critère est la fonction : une pénalité de retard forfaitaire, supérieure à l’intérêt légal et destinée à contraindre le débiteur, est une clause pénale, quand bien même le contrat l’appellerait intérêt de retard ou indemnité.
La clause pénale et le dédit
La confusion consiste à traiter toute somme stipulée d’avance comme une peine. Le critère est l’existence d’un manquement : la clause pénale sanctionne une inexécution fautive et se révise, le dédit est le prix d’une faculté de ne pas exécuter et échappe au juge.
L’ancien article 1152 et l’article 1152 actuel
La confusion consiste à interroger un numéro sans sa date. Le critère est la date : le numéro 1152 du code civil portait le pouvoir de modération jusqu’au premier octobre deux mille seize, il porte depuis le point de départ de la prescription de l’action en nullité ; et le numéro 1226, qui définissait la clause pénale, porte aujourd’hui la résolution par notification.
La peine encourue de plein droit et la mise en demeure
La confusion consiste à réclamer la peine dès le premier manquement. Le critère est le caractère définitif de l’inexécution : hors ce cas, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur a été mis en demeure, et l’oubli de cette formalité suffit à faire rejeter la demande.
Pour aller plus loin
- La clause pénale — la matière entière, de la notion à la révision
- La clause pénale : régime juridique — les conditions, les effets et le pouvoir du juge
- Nullité, caducité, résolution, résiliation — les sanctions voisines et leurs effets
- Le contrôle de la qualification juridique des faits — l’étude du traité dont « Qui décide ? » est la vitrine
- L’appréciation souveraine des juges du fond — ce que la Cour de cassation abandonne sur la disproportion
- Le manque de base légale — le cas d’ouverture qui sanctionne la motivation insuffisante
- La méthode du cas pratique — qualifier la clause avant de discuter son montant
- Clause résolutoire — notion voisine
