Le mot
Clause vient probablement du latin médiéval clausa, « passage, membre de phrase », pris au sens du latin clausula ; apparu au XIIe siècle au sens de « fin de vers, ligne », le mot désigne en droit la disposition particulière d’un acte. Pénal remonte à poenalis, dérivé de poena, « réparation, châtiment », qui avait d’abord nommé la rançon d’un meurtre, puis la compensation et l’amende. La clause pénale garde les deux faces du mot latin : elle menace, et elle répare, l’Académie la définissant comme la clause « stipulant le montant des dommages et intérêts que devra verser la partie qui n’exécuterait pas une obligation contractuelle ».
Sources : le Dictionnaire de l’Académie française, un dictionnaire latin de 1934.
Les sens de la notion
Pothier et la peine conventionnelle
L’ancien droit parle d’obligation pénale. Pothier la définit comme « celle qui naît de la clause d’une convention par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’un premier engagement », s’engage « par forme de peine, à quelque chose, en cas d’inexécution de cet engagement » (Traité des obligations, IIe partie, chap. V, n° 337, dans les Œuvres annotées par Bugnet, t. 2, 2e éd., 1861, p. 173). Le code civil en reprendra la substance à l’ancien article 1226.
Le pouvoir du juge sur la peine divisait déjà les auteurs. Azon, rapporte Pothier, décidait que la peine conventionnelle stipulée par forme de dommages et intérêts « n’est sujette à aucune modération ». Pothier pose au contraire, après Dumoulin, que la peine excessive peut « être réduite et modérée par le juge », parce qu’elle tient lieu des dommages et intérêts ; cette solution lui paraît « plus équitable » (même ouvrage, n° 345, p. 179-180).
Le code de 1804 et la double fonction de la peine
Sur la peine excessive, le code de 1804 ne suit pas Pothier. L’ancien article 1152 interdit d’allouer au créancier une somme plus forte ou moindre que celle convenue. Baudry-Lacantinerie l’approuve : en fixant d’avance les dommages et intérêts, les parties veulent « éviter les contestations et les procès auxquels ce règlement pourrait donner lieu » (Précis de droit civil, t. 2, 3e éd., 1888, n° 896, p. 628).
Reste à dire ce qu’est la peine. Demolombe lui prête un double but : « Soit d’assurer l’exécution de l’obligation principale, dont elle resserre le lien, en y ajoutant une sanction; Soit de déterminer d’avance, par l’accord volontaire des parties, le montant des dommages-intérêts » (Cours de Code Napoléon, t. 26, 1875, n° 635, p. 564). Planiol met l’accent sur la seconde fonction : la clause pénale est « une liquidation conventionnelle des dommages-intérêts, qui est faite à forfait, puisqu’on ne sait pas d’avance quel sera le dommage réel » (Traité élémentaire de droit civil, t. 2, 7e éd., 1917, n° 253, p. 89).
La définition de la Cour de cassation
La loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 rouvre au juge la voie de la modération, et y ajoute l’augmentation : il « peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». L’article 1231-5, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, garde ce pouvoir sans nommer la clause.
La deuxième chambre civile en donne la définition, au sens de l’ancien article 1152 (Cass. 2e civ., 31 mars 2022, n° 20-23.284) : constitue une clause pénale « la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée ». La Cour retient aussi la fonction comminatoire que Demolombe distinguait : sous l’ancien article 1152, la chambre commerciale (Cass. com., 10 février 2021, n° 19-10.306) approuve la cour d’appel qui, ayant « ainsi caractérisé le caractère à la fois indemnitaire et comminatoire de ces stipulations », a retenu qu’elles devaient s’analyser en une clause pénale.
Le texte
Aucun texte ne la définit depuis le 1er octobre 2016 : l’ancien article 1226 du code civil la tenait pour « celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution », tandis que l’article 1231-5, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et que la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 n’a pas modifié, en règle le régime sans la nommer, après que la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 eut permis au juge de modérer ou d’augmenter la peine convenue, et la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985 de le faire « même d’office ».
Les éléments constitutifs
Une stipulation du contrat. Une stipulation du contrat, d’abord, met à la charge de celui qui manquera de l’exécuter une somme payable « à titre de dommages et intérêts » (article 1231-5). Pothier faisait déjà naître l’obligation pénale d’une clause de la convention (Pothier et la peine conventionnelle).
Une évaluation forfaitaire et faite d’avance. Une évaluation forfaitaire et faite d’avance, ensuite : statuant sous l’ancien article 1152 (Cass. 2e civ., 31 mars 2022, n° 20-23.284), la Cour de cassation a refusé la qualification à l’abattement « non forfaitaire et non déterminé à l’avance » prévu sur une indemnité de fin de mandat. C’est la liquidation à forfait que décrivait Planiol (le code de 1804).
Une peine attachée à l’inexécution. Une peine attachée à l’inexécution, enfin, et non le prix d’une faculté : statuant sous l’ancien article 1152, la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 9 janvier 1991, n° 89-15.780) a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que la clause litigieuse « ne sanctionnant pas une inexécution imputable au maître de l’ouvrage, mais autorisant ce dernier à dénoncer le contrat de construction, moyennant paiement d’une indemnité » ne s’analysait pas en une clause pénale (la définition de la Cour de cassation).
Le contrôle de la Cour de cassation
La clause pénale est une notion de droit : la Cour de cassation contrôle la qualification, c’est-à-dire la réunion d’une stipulation du contrat, d’une évaluation forfaitaire et faite d’avance et d’une peine attachée à l’inexécution ; l’interprétation des termes ambigus et la mesure de la peine restent aux juges du fond (les degrés du contrôle). Sous les anciens articles 1152 et 1226, la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-19.042) juge que la clause statutaire mettant à la charge de l’associé coopérateur défaillant « une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur » est une clause pénale : la cour d’appel en a « exactement déduit » la qualification, contrôle lourd, puis « a pu en déduire » l’excès manifeste des pénalités, contrôle léger, et en a « souverainement fixé le montant ». Dans un arrêt antérieur (Cass. 3e civ., 15 février 2006, n° 04-17.595, sous l’ancien article 1152), la cour d’appel, ayant retenu « par une interprétation souveraine des termes du contrat que leur ambiguïté rendait nécessaire » une indemnité régie par l’article 1590 sur les arrhes, en a « exactement déduit » qu’il ne s’agissait pas d’une clause pénale. Contre l’appréciation souveraine, le pourvoi garde trois voies : le défaut de motifs, le manque de base légale, la dénaturation d’un écrit.
Les effets de la qualification
- La clause pénale fixe d’avance la somme due par le débiteur défaillant. Le créancier ne reçoit ni plus ni moins que la pénalité convenue, que seuls les pouvoirs de révision du juge peuvent modifier (article 1231-5, alinéa 1).
- La pénalité manifestement excessive ou dérisoire peut être modérée ou augmentée par le juge, même d’office. Le débiteur peut ainsi échapper à une peine hors de proportion, et le créancier à une peine illusoire (article 1231-5, alinéa 2).
- Le débiteur qui a exécuté son engagement en partie peut obtenir la diminution de la pénalité. Le juge, même d’office, peut la diminuer « à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent » (article 1231-5, alinéa 3).
- Les parties ne peuvent priver le juge de ces pouvoirs de révision : « Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite ». C’est ce qui donne son poids à la qualification (article 1231-5, alinéa 4).
- Le débiteur dont l’inexécution n’est pas définitive n’encourt la pénalité qu’une fois mis en demeure. Tant qu’il ne l’a pas été, la peine convenue ne peut lui être réclamée (article 1231-5, alinéa 5).
Les enjeux de la qualification
Qualifier la stipulation de clause pénale, c’est ouvrir au juge le pouvoir de modérer ou d’augmenter, même d’office, la pénalité manifestement excessive ou dérisoire (article 1231-5). La faculté de dédit, qui autorise une partie à dénoncer le contrat moyennant une indemnité et ne sanctionne aucune inexécution, y échappe : sous l’ancien article 1152 (Cass. 3e civ., 9 janvier 1991, n° 89-15.780), l’indemnité stipulée pour permettre au maître de l’ouvrage de dénoncer le contrat de construction s’analysait « en une faculté de dédit, excluant le pouvoir du juge de diminuer ou de supprimer l’indemnité convenue ».
Ne pas confondre avec
La clause résolutoire. Elle attache à l’inexécution l’anéantissement du contrat, non une somme, et ne connaît pas le pouvoir de modération que le juge exerce sur la peine convenue (article 1225 ; l’article 1231-5, alinéa 2, ne vise que la pénalité convenue).
L’astreinte. Tout juge peut l’ordonner, même d’office, pour assurer l’exécution de sa décision (article L. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution), quand la peine convenue est stipulée par les parties « à titre de dommages et intérêts » (article 1231-5).
La clause limitative de réparation. Elle plafonne la réparation sans la fixer, et l’article 1170 la répute non écrite si elle prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur.
Adage. Pacta sunt servanda : modérer la peine, c’est modifier le contrat : l’exception légale à la force obligatoire exige du juge qu’il dise en quoi la peine est manifestement excessive ou dérisoire.
Pour aller plus loin
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
