Le mot
L’adjectif est dérivé du radical du latin consensus, « accord », au moyen du suffixe -el ; il n’est relevé qu’en 1838, et d’emblée dans l’expression « contrat consensuel ». Le Littré le classe parmi les termes de pratique et définit le contrat consensuel comme le « contrat formé par le seul consentement des parties » ; l’Académie le tient aujourd’hui encore pour un mot du droit, « Qui est formé par le seul consentement des parties ». Le principe qui en découle, le consensualisme, veut que l’accord suffise à faire le contrat, la forme n’étant qu’une exception.
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (9e éd.).
Les sens de la notion
Le contrat consensuel à Rome et dans l’ancien droit
Le droit romain range à part quatre contrats dont l’obligation naît du seul consentement : la vente, le louage, la société et le mandat. Gaius en donne la raison. Ces obligations n’ont besoin ni de stipulation ni d’aucune écriture : « il suffit que les contractants aient consenti » (Institutes, III, 135-136, trad. Domenget, nouv. éd., 1866, p. 386). Elles se forment donc aussi entre absents, par lettre ou par un fondé de pouvoir.
L’ancien droit fait du consentement la règle et garde le nom. Pothier divise les contrats en ceux qui se forment par le seul consentement des parties, « & qui pour cela sont appellés Contrats consensuels », et ceux qui exigent la tradition de la chose, les contrats réels (Traité des obligations, nouv. éd., t. I, part. I, chap. I, sect. I, art. II, n° 10, p. 20). L’écrit que les lois imposent au-delà de cent livres n’y change rien : « l’écrit n’est nécessaire que pour la preuve, & non pour la substance de la convention » (même ouvrage, n° 15, p. 26).
Le consensualisme dans la doctrine du code
Le code de 1804 applique la règle à la vente sans l’énoncer en termes généraux (article 1583). La doctrine en fait le droit commun : « En principe, les contrats sont consensuels dans notre droit », écrivent Baudry-Lacantinerie et Barde, qui en exceptent les contrats solennels et ceux dont la formation suppose la remise d’une chose (Traité théorique et pratique de droit civil, Des obligations, 2e éd., t. I, 1900, n° 21, p. 20).
Cette seconde exception a été disputée. Un auteur, cité par Baudry-Lacantinerie et Barde, soutenait que, « dans notre législation, tous les contrats sans exception se forment par le simple consentement », la remise de la chose n’étant que l’exécution d’une obligation née du contrat (n° 23, p. 23). Ils écartent cette théorie comme interprétation du droit français : l’ancien article 1919, qu’ils jugent décisif, ne tenait le dépôt pour parfait que par la tradition, réelle ou feinte, de la chose déposée (p. 25).
Le contrat consensuel dans le code depuis 2016
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 inscrit cette division dans le code. Le consensualisme y est le principe ; la validité des contrats solennels dépend de formes déterminées par la loi, et la loi subordonne la formation de certains contrats à la remise d’une chose (article 1172). La Cour de cassation définissait déjà la vente par ce trait. Sous l’article 1583, elle a jugé (Cass. 3e civ., 6 mars 1996, n° 91-17.529) que, « alors que la vente est un contrat consensuel qui, sauf stipulation contraire, opère transfert de propriété dès l’échange des consentements, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
Le texte
Article 1109, alinéa 1 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016
Le contrat est consensuel lorsqu'il se forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le mode d'expression.
Le code de 1804 n’énonçait pas la règle, qui se déduisait de l’absence de forme dans la liste des conditions de validité de l’ancien article 1108. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a défini le contrat consensuel à l’article 1109 et posé le principe à l’article 1172 : « Les contrats sont par principe consensuels ».
Les éléments constitutifs
Un échange des consentements. Un échange des consentements, d’abord : le contrat consensuel « se forme par le seul échange des consentements » (article 1109, alinéa 1), c’est-à-dire par la rencontre d’une offre et d’une acceptation (article 1113, alinéa 1). Il suffit, disait déjà Gaius, que les parties aient consenti.
Une liberté du mode d’expression. Une liberté du mode d’expression, ensuite : l’échange vaut « quel qu’en soit le mode d’expression » (article 1109, alinéa 1), et la volonté « peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque de son auteur » (article 1113, alinéa 2). Le trait distingue le contrat consensuel du contrat solennel, dont le code de 2016 fait l’exception.
L’absence de forme ou de remise requise pour la formation. L’absence de forme ou de remise requise pour la formation, enfin : un écrit exigé pour la seule preuve ne fait pas du contrat un contrat solennel. Sous l’ancien article L. 112-2 du code des assurances, dans sa rédaction de 1976, la Cour de cassation a ainsi jugé que, si le contrat d’assurance doit être signé par les parties dans un but probatoire, « il constitue un contrat consensuel qui est parfait, dès la rencontre des volontés de l’assureur et de l’assuré » (Cass. 1re civ., 21 mai 1990, n° 87-19.014CassationBulletinIl résulte de l'article L.112-2 du Code des assurances que, si le contrat d'assurance doit, dans un but probatoire, être signé par les parties, il constitue un contrat consensuel qui est parfait dès la rencontre des volontés de l'assureur et de l'assuré. Tel est le cas lorsque l'assureur fait parvenir à la personne qui lui a adressé une proposition d'assurance, une police conforme à cette proposition.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓). Dans le contrat consensuel, la remise de la chose n’est qu’une exécution ; la doctrine du code refusait de l’admettre pour les contrats réels.
Le contrôle de la Cour de cassation
Le contrat consensuel est une notion de droit : la loi le définit par un échange des consentements, une liberté du mode d’expression et l’absence de forme ou de remise requise pour la formation (le contrôle de la qualification). Sous le décret du 23 décembre 1958, propre à l’agent commercial, la Cour de cassation a cassé l’arrêt qui refusait de voir un contrat d’agent commercial dans un échange de correspondances, au motif qu’« alors que le contrat d’agent commercial est un contrat consensuel et qu’il peut être prouvé par tout écrit, dès lors qu’il est accepté par les cocontractants et qu’il indique la qualité de chacune des parties, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. com., 19 janvier 1993, n° 91-15.218) : contrôle lourd. Le moment de la rencontre des volontés est, lui, un fait. Dans un arrêt non publié, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que « la cour d’appel a souverainement estimé » que l’agent général n’avait reçu la proposition d’assurance qu’après la réalisation du risque (Cass. 1re civ., 10 mai 1989, n° 86-17.798). Contre cette appréciation, un pourvoi ne peut plus invoquer que la dénaturation d’un écrit, le défaut de motifs ou le manque de base légale (les degrés du contrôle).
Les effets de la qualification
- Formé par le seul échange des consentements, le contrat consensuel est conclu « dès que l’acceptation parvient à l’offrant ». Il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue (article 1121).
- Dans les contrats « ayant pour objet l’aliénation de la propriété ou la cession d’un autre droit », le transfert « s’opère lors de la conclusion du contrat ». Ce transfert « peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l’effet de la loi » (article 1196).
- Le défaut d’écrit n’atteint pas la validité du contrat consensuel ; il touche seulement sa preuve. En principe, l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret « doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique » (article 1359).
- La vente, contrat consensuel, est parfaite entre les parties dès qu’elles sont convenues de la chose et du prix. La propriété est alors acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, « quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Ni la livraison ni le paiement ne conditionnent donc la formation du contrat de vente (article 1583).
Les enjeux de la qualification
Qualifier le contrat de consensuel plutôt que de solennel décide de son sort quand la forme manque : le contrat solennel qui ne l’observe pas est nul, « sauf possible régularisation » (article 1172), alors que le contrat consensuel reste valable, l’écrit ne commandant que sa preuve (article 1359). Face au contrat réel, la qualification avance la naissance du contrat : il existe dès l’accord, avant toute remise de la chose, comme le prêt du professionnel du crédit (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422RejetBulletinLe prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel. C'est dès lors à bon droit qu'une cour d'appel, qui relève qu'une proposition de financement en vue de l'achat de matériel agricole avait été signée par un exploitant décédé peu après et que les conditions de garanties dont cette proposition était assortie étaient satisfaites, retient que, par l'effet de cet accord de volonté, l'organisme prêteur, professionnel du crédit, se trouvait obligé envers les héritiers au paiement de la somme convenue.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓).
Ne pas confondre avec
Le contrat solennel. Sa validité dépend de formes déterminées par la loi, à défaut desquelles il est nul, sauf possible régularisation, comme la donation entre vifs, qui doit être passée devant notaire (articles 1172 et 931).
Le contrat réel. Sa formation est subordonnée à la remise d’une chose, catégorie dont la Cour de cassation a retiré le prêt du professionnel, jugeant que « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel » (Cass. 1re civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422RejetBulletinLe prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel. C'est dès lors à bon droit qu'une cour d'appel, qui relève qu'une proposition de financement en vue de l'achat de matériel agricole avait été signée par un exploitant décédé peu après et que les conditions de garanties dont cette proposition était assortie étaient satisfaites, retient que, par l'effet de cet accord de volonté, l'organisme prêteur, professionnel du crédit, se trouvait obligé envers les héritiers au paiement de la somme convenue.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓).
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
