Le mot
Le gré vient du latin gratum, neutre substantivé de gratus, « agréable, bienvenu; aimable; accepté avec reconnaissance, reconnaissant » ; dès la seconde moitié du xe siècle, l’ancien français en tire le « consentement, permission, volonté » d’une personne. Redoublée, la locution dit l’accord qui se forme des deux côtés à la fois : le Littré l’entend « à l’amiable, en y consentant de part et d’autre », et l’Académie, qui la range aujourd’hui sous la marque du droit, « par un accord direct entre les parties, à l’amiable ». Longtemps simple manière de traiter, le gré à gré est devenu en 2016 une catégorie du code civil, définie en regard du contrat d’adhésion.
Sources : le Trésor de la langue française, le Littré, le Dictionnaire de l’Académie française (8e et 9e éd.).
Les sens de la notion
Le gré à gré dans l’ancien droit
L’ancien droit ne connaît pas le contrat de gré à gré comme espèce. La locution y désigne une manière de traiter : celle des parties qui règlent elles-mêmes leur accord. Domat en fait le trait commun des conventions qu’il a exposées, hors le dépôt nécessaire. Elles « se passent de gré à gré entre les personnes qui veulent traiter ensemble », et les engagements qu’elles forment « sont précédés d’une liberté réciproque qu’ont les contractans de traiter l’un avec l’autre et de se choisir » (Les lois civiles dans leur ordre naturel, liv. I, tit. XVI, texte liminaire, éd. Rémy, t. 1, 1828, p. 368). Il leur oppose les conventions « où l’on n’a pas le choix des personnes, ni la liberté de s’abstenir de l’engagement », comme celles que le voyageur passe avec l’hôtelier. Les lois en ont réglé les conditions, « afin que ces personnes n’abusent pas de la nécessité où l’on est de traiter avec eux ».
Le gré à gré et l’adhésion dans la doctrine du code
Le code de 1804 emploie la locution dans ce sens, sans en faire une catégorie : l’article 1686 parle du « partage fait de gré à gré de biens communs ». Aubry et Rau en tirent une division de la vente, qui « est privée ou publique, selon que le vendeur traite de gré à gré avec un acheteur de son choix, ou qu’il met la chose aux enchères publiques » (Cours de droit civil français, 4e éd., t. IV, 1871, § 350, p. 343). Le doute, lui, se tranche sans distinguer : « la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation » (ancien article 1162).
Le contrat d’adhésion apparaît dans la doctrine au début du xxe siècle. Planiol le décrit par contraste avec le cas ordinaire : « Ordinairement la conclusion d’un contrat suppose une libre discussion entre les deux parties. Parfois cependant l’une d’elles fait à elle seule la loi du contrat » (Traité élémentaire de droit civil, 7e éd., t. II, 1917, n° 972, p. 326). Il doute pourtant de l’intérêt de la catégorie : « C’est ce qu’on a appelé, sans grande utilité d’ailleurs, les contrats d’adhésion ».
Le contrat de gré à gré dans le code depuis 2016
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 donne au gré à gré une définition, en regard du contrat d’adhésion. Depuis le 1er octobre 2018, l’article 1110 retient des stipulations « négociables entre les parties » : il suffit que la discussion ait été possible. Le sens ancien demeure à côté du nouveau. La Cour de cassation (Cass. com., 16 juin 2004, n° 01-17.185) a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que la vente des immeubles d’un débiteur en liquidation judiciaire par le liquidateur, « fût-elle de gré à gré », « ne peut être faite que d’autorité de justice », sous l’empire de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.
La distinction commande le contrôle du déséquilibre significatif de droit commun, dont la Cour de cassation a fixé le domaine. Sous l’article 1171 dans sa rédaction de 2016, elle a jugé (Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782CassationBulletinLettre de chambreL'article 1171 du code civil, interprété à la lumière des travaux parlementaires de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, s'applique aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, lorsqu'ils ne relèvent pas de l'article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, tels les contrats de location financière conclus par les établissements de crédit et sociétés de financement, lesquels, pour leurs opérations de banque et leurs opérations connexes définies à l'article L. 311-2 du code monétaire et financier, ne sont pas soumis aux textes du code de commerce relatifs aux pratiques restrictives de concurrenceSommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓) que ce texte, interprété à la lumière des travaux parlementaires de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, « s’applique donc aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, lorsqu’ils ne relèvent pas » de l’article L. 442-6 du code de commerce, en son I, 2°, dans sa rédaction alors applicable.
Le texte
Article 1110, alinéa 1 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2018
Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont négociables entre les parties.
Le code de 1804 ignorait la distinction ; dans la rédaction que lui avait donnée l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l’ancien article 1110 visait des stipulations « librement négociées entre les parties ». La loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, entrée en vigueur le 1er octobre 2018, a remplacé la négociation effective par la seule négociabilité.
Les éléments constitutifs
Des stipulations négociables. Des stipulations négociables, d’abord : le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont « négociables entre les parties » (article 1110, alinéa 1). La qualification tient à la possibilité offerte à chaque partie d’en discuter, non à l’existence d’une discussion effective : celle qui a pu négocier et ne l’a pas fait reste partie à un contrat de gré à gré. Le trait prolonge la « liberté réciproque » de traiter que Domat prêtait aux conventions passées de gré à gré, et que le code a définie en 2016.
L’absence d’un ensemble de clauses non négociables. L’absence d’un ensemble de clauses non négociables, ensuite : ce trait fait le contrat d’adhésion, celui « qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » (article 1110, alinéa 2). Le texte vise un ensemble de clauses, et non une clause isolée. L’opposition reprend celle que Planiol faisait entre la conclusion ordinaire, précédée d’une libre discussion, et le contrat dont l’une des parties fait seule la loi.
Le contrôle de la Cour de cassation
Le contrat de gré à gré est une notion de droit : la loi le définit par des stipulations négociables et, en regard du contrat d’adhésion, par l’absence d’un ensemble de clauses non négociables (le contrôle de la qualification). Aucun arrêt n’a encore dit avec quelle intensité la Cour de cassation en contrôle la qualification. Saisie d’un moyen qui la discutait, elle l’a écarté par un motif de pur droit substitué : « l’article 1171 du code civil n’est pas applicable au litige », le contrat relevant de l’article L. 442-1 du code de commerce (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137). Elle contrôle en droit le domaine de ce texte. Ayant relevé d’office que la cour d’appel, qui constatait une prestation de services, devait rechercher si le contrat relevait de l’article L. 442-6 du code de commerce, en son I, 2°, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, elle juge que celle-ci « a violé le texte susvisé » (Cass. com., 23 septembre 2026, n° 24-20.775) : contrôle lourd du domaine, non de la qualification (les degrés du contrôle).
Les effets de la qualification
- Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète « contre le créancier et en faveur du débiteur ». Le même texte fait interpréter le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé : le sens donné au doute dépend ainsi de la qualification (article 1190).
- Le contrat de gré à gré échappe au contrôle de droit commun du déséquilibre significatif. Dans un contrat d’adhésion, la clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, est réputée non écrite si elle « crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » ; ce déséquilibre ne s’apprécie ni sur « l’objet principal du contrat » ni sur « l’adéquation du prix à la prestation » (article 1171).
- Ce contrôle écarté, les clauses du contrat de gré à gré ne sont pas pour autant à l’abri de tout contrôle ; elles restent soumises aux règles communes à tous les contrats : « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite », qu’elle ait été discutée ou non (article 1170).
Les enjeux de la qualification
Qualifier le contrat de gré à gré plutôt que d’adhésion change d’abord le sens du doute : il profite au débiteur dans le premier, il se retourne contre celui qui a proposé le second (article 1190). La qualification écarte ensuite le contrôle du déséquilibre significatif que l’article 1171 attache aux clauses non négociables d’un contrat d’adhésion. Ce contrôle a lui-même un domaine borné (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137) : l’article 1171 « ne s’applique donc pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition ».
Ne pas confondre avec
Le contrat d’adhésion. Il « comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties » ; celles-ci sont soumises, dans le domaine que la Cour de cassation a fixé, au contrôle du déséquilibre significatif, et le contrat s’interprète, dans le doute, contre celui qui l’a proposé (articles 1110, 1171 et 1190).
Le contrat de consommation. La protection contre les clauses abusives y dépend de la qualité des parties, un professionnel face à un consommateur, et le texte ne distingue pas selon que la clause a été négociée ou non (article L. 212-1 du code de la consommation).
Les pourparlers. Ils désignent la période qui précède la conclusion, libre mais tenue par la bonne foi, alors que le gré à gré qualifie le contenu du contrat une fois conclu (article 1112).
Adage. Contra proferentem : dans le contrat de gré à gré, le doute se tranche contre le créancier et en faveur du débiteur, non contre le rédacteur de la clause.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
