Le mot
Le mot « précaire » est, selon le Trésor de la langue française, emprunté au latin juridique precarius, « obtenu par prière ; donné par complaisance ; mal assuré, passager », dérivé de precari, « prier, demander en priant ». Il paraît en 1336 sous la forme precoire, au sens de ce « qui ne s’exerce que grâce à une autorisation révocable », et le Trésor date de 1804, au code civil, l’expression « détenteur précaire ». « Détention » est emprunté au bas latin juridique detentio, « action de détenir, séjour ». La neuvième édition du Dictionnaire de l’Académie française entend la détention précaire comme la « disposition matérielle légale d’une chose dont on n’est pas le possesseur ».
Sources : le Trésor de la langue française, le Dictionnaire de l’Académie française.
Les sens de la notion
Le précaire romain et la règle des anciens
Le droit romain connaît le précaire comme une concession de jouissance révocable. Ulpien le définit : « Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is qui concessit patitur » (D. 43, 26, 1 pr.). Ce précaire ne désignait pas la situation du fermier ou du dépositaire. Aubry et Rau le relèvent : pour ceux qui possèdent pour autrui, les jurisconsultes romains disaient « tenere, corporaliter tenere, in possessione esse, naturaliter possidere » (Cours de droit civil français, 4e éd., t. 2, § 180, p. 91, note 2). Une règle les retenait pourtant dans leur position : Paul la rapporte aux anciens, « neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse » (D. 41, 2, 3, 19).
Le code civil et la critique d’un mot
Le code civil de 1804 range sous un même mot tous ceux qui possèdent pour autrui : « Ainsi, le fermier, le dépositaire, l’usufruitier, et tous autres qui détiennent précairement la chose du propriétaire ne peuvent la prescrire » (ancien article 2236). Aubry et Rau y voient un glissement : c’est « par une confusion manifeste d’idées » qu’on a appliqué « la qualification de possession précaire à la simple détention de ceux qui possèdent pour autrui » ; ainsi comprise, la précarité « est exclusive de toute idée de possession » (même ouvrage, § 180, p. 91).
Baudry-Lacantinerie en mesure la force : « La précarité constitue un vice absolu, perpétuel et indélébile », absolu parce que le détenteur ne peut prescrire « à l’égard de qui que ce soit », perpétuel parce qu’il survit « pour le fermier à la fin du bail » (Précis de droit civil, t. III, 3e éd., Paris, 1889, n° 1630, p. 942). Avec Albert Tissier, il en donne le critère commun : sont détenteurs précaires « tous ceux qui reconnaissent le droit d’autrui, qui détiennent en vertu d’un titre ou d’une qualité qui les oblige à restituer » (Traité théorique et pratique de droit civil, De la prescription, 3e éd., Paris, 1905, n° 303, p. 237).
La définition de la Cour de cassation
La Cour de cassation attache la précarité au titre. Dans un arrêt publié (Cass. 3e civ., 2 décembre 1975, n° 74-10.481, sous l’ancien article 2240), la Troisième chambre civile de la Cour de cassation juge que l’impossibilité de prescrire contre son titre « ne concerne que le titre en vertu duquel la possession est exercée à titre précaire pour le compte d’autrui ». Elle est donc inapplicable « à celui qui possède un bien sur lequel le titre ne lui donnait aucun droit », et la Cour de cassation casse, pour violation par fausse application, l’arrêt qui l’avait opposée à des héritiers possédant des parcelles qu’un partage avait attribuées aux auteurs de leur adversaire.
Le mot garde ainsi deux sens. Au sens large, qu’enregistre la langue commune, est précaire ce qui ne s’exerce que par une permission révocable : Aubry et Rau notent que le precarium romain « se rencontre encore aujourd’hui dans les concessions de jouissance sur des immeubles dépendant du domaine public ». Au sens étroit du code, la détention précaire est celle de quiconque détient le bien ou le droit du propriétaire pour autrui (article 2266) ; celui à qui ce détenteur a transmis le bien ou le droit par un titre translatif de propriété peut, lui, le prescrire (article 2269).
Le texte
Article 2266 du code civil · rédaction en vigueur depuis le 19 juin 2008
Ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit.
Ainsi, le locataire, le dépositaire, l'usufruitier et tous autres qui détiennent précairement le bien ou le droit du propriétaire ne peuvent le prescrire.
La règle était à l’ancien article 2236 depuis 1804. La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 l’a transportée à l’article 2266, applicable depuis le 19 juin 2008, en remplaçant « le fermier » par « le locataire » et « la chose du propriétaire » par « le bien ou le droit du propriétaire ». Les articles 2267 à 2270 reprennent, rajeunis de même, les anciens articles 2237 à 2240, l’article 2269 ajoutant les usufruitiers à la liste des détenteurs précaires ; les numéros 2236 à 2240 portent depuis lors des règles de la prescription extinctive.
Les éléments constitutifs
La détention du bien. Le détenteur tient le bien ou exerce le droit : il en a la maîtrise matérielle, et c’est par lui que le propriétaire peut posséder, la possession pouvant s’exercer « par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom » (article 2255). La loi nomme ceux « qui détiennent précairement le bien ou le droit du propriétaire » (article 2266 ; le code civil et la critique d’un mot).
Le titre qui fait détenir pour autrui. La détention est précaire lorsqu’elle procède d’un titre qui reconnaît le droit du propriétaire : le bail, le dépôt, l’usufruit « et tous autres » (article 2266 ; la définition de la Cour de cassation). Ainsi l’acte administratif qui concède un terrain à titre gratuit et provisoire implique de la part du concessionnaire « reconnaissance de sa qualité de détenteur précaire » (Cass. 3e civ., 7 octobre 1975, n° 74-11.619, sous l’ancien article 2231). Un acte qui ne confère pas la détention ne fait pas, à l’inverse, posséder pour autrui (le contrôle de la Cour de cassation).
La persistance du titre. Le titre précaire se continue. Qui a commencé à posséder pour autrui « est toujours présumé posséder au même titre, s’il n’y a preuve du contraire » (article 2257), et l’on ne peut « se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession » (article 2270), selon la règle que Paul rapportait déjà aux anciens (le précaire romain). Seule l’interversion du titre y met fin (article 2268).
Le contrôle de la Cour de cassation
La détention précaire est une notion de droit, dont la Cour de cassation fixe les critères. Sur la détention du bien et sur le titre qui fait détenir pour autrui, la Troisième chambre civile casse, pour violation par fausse application de l’article 2236 devenu 2266, l’arrêt qui tient une commune pour détentrice précaire d’une voie de lotissement, alors qu’une autorisation de lotir assortie d’une obligation de cession « ne constitue pas pour le lotisseur un titre lui en conférant la détention » (Cass. 3e civ., 29 juin 2023, n° 21-25.628, non publié) : le contrôle est lourd. Sur la persistance du titre, elle casse aussi la décision qui rejette la revendication de la propriétaire contre des héritiers qui « succédaient au vice de précarité » sans se prévaloir d’aucune interversion (Cass. 3e civ., 2 mai 1979, n° 77-15.142, sous les anciens articles 2237 et 2238). La preuve du titre relève en revanche des juges du fond : la cour d’appel « a souverainement estimé » que des écrits désignant des œuvres comme prêtées « établissaient la détention précaire » d’un marchand (Cass. 1re civ., 22 mars 2012, n° 10-28.590). Le pourvoi la discute encore par le défaut de motifs, le manque de base légale ou la dénaturation d’un écrit (l’intensité du contrôle).
Les effets de la qualification
- Le détenteur précaire ne prescrit pas, tant que son titre n’est pas interverti. Ceux qui possèdent pour autrui ne prescrivent jamais « par quelque laps de temps que ce soit » ; le locataire, le dépositaire, l’usufruitier et tous autres détenteurs précaires ne peuvent prescrire le bien ou le droit du propriétaire (article 2266).
- Le vice passe aux héritiers. Les héritiers de ceux qui tenaient le bien ou le droit à l’un de ces titres « ne peuvent non plus prescrire », à moins que le titre de leur possession ne se trouve interverti (article 2267).
- L’interversion du titre ouvre la prescription. Le détenteur et ses héritiers peuvent prescrire si le titre de leur possession se trouve interverti, « soit par une cause venant d’un tiers, soit par la contradiction qu’elles ont opposée au droit du propriétaire » (article 2268).
- Le détenteur reçoit la protection possessoire. Elle lui est accordée contre tout autre que celui de qui il tient ses droits (article 2278).
Les enjeux de la qualification
Face à la possession, la qualification décide de la prescription : le possesseur peut prescrire, le détenteur précaire jamais, tant que son titre n’est pas interverti (articles 2266 et 2268). Elle décide aussi de la preuve : chacun est présumé posséder pour soi, s’il n’est prouvé qu’il a commencé à posséder pour un autre (article 2256) ; en fait de meubles, la détention précaire établie, « sauf interversion de titre non alléguée », écarte la présomption de propriété (Cass. 1re civ., 22 mars 2012, n° 10-28.590) que pose l’adage en fait de meubles, la possession vaut titre.
Ne pas confondre avec
La possession. Le possesseur est présumé posséder pour soi, et à titre de propriétaire (article 2256), quand le détenteur précaire détient pour le propriétaire.
La simple tolérance. Les actes de pure faculté et ceux de simple tolérance « ne peuvent fonder ni possession ni prescription » (article 2262) : ils ne procèdent d’aucun titre, quand la détention précaire procède d’un titre qui oblige à restituer.
La convention d’occupation précaire. Contrat qui échappe au statut des baux commerciaux, elle « se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties » (article L. 145-5-1 du code de commerce).
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
