L’évocation en procédure d’appel

Il arrive que la cour d’appel juge ce que le premier juge n’a jamais tranché : saisie du seul sort d’une expertise ou d’une fin de non-recevoir, elle s’empare du fond et vide le litige d’un trait. Cette faculté d’évocation, qui abrège le procès autant qu’elle prive les plaideurs d’un degré de juridiction, ne se conçoit qu’enfermée dans des cas limitativement définis et sous la surveillance étroite de la Cour de cassation.

I) La physionomie de l’évocation

Il est un principe que l’on tient d’ordinaire pour intangible : le juge d’appel ne connaît que de ce qui a été jugé. La cour réexamine, elle ne découvre pas ; elle reprend l’ouvrage des premiers juges, elle n’en entreprend pas un autre. L’évocation dément cette évidence. Par elle, la cour d’appel se saisit de questions de fond dont nul n’a jamais débattu devant un tribunal, et les tranche définitivement. Il y a là un objet processuel singulier, qui n’est ni tout à fait un effet de l’appel ni tout à fait un pouvoir propre de la juridiction du second degré : une faculté, greffée sur la dévolution, qui prolonge la saisine au-delà de ce que la critique du jugement autorisait. Encore faut-il en dessiner exactement les contours — d’abord en identifiant les textes qui la portent, ensuite en comprenant ce qu’elle poursuit, enfin en marquant la frontière qui la sépare de l’effet dévolutif dont elle n’est pas le prolongement mécanique.

A) L’assise textuelle de la faculté

L’évocation ne se déduit d’aucun principe général : elle procède de textes exprès, et son domaine s’arrête là où ces textes s’arrêtent. Deux dispositions la fondent en procédure civile, l’article 568 et l’article 88 du Code de procédure civile, auxquelles il faut ajouter la mémoire de l’ancien article 473, dont le régime actuel est, pour partie, le retour.

1) L’énoncé de l’article 568

Le siège de la matière tient en une phrase, dont chaque terme porte une condition.

Quatre exigences s’y logent, et leur conjonction commande tout le régime. Il faut d’abord un jugement d’une certaine espèce : celui qui a ordonné une mesure d’instruction, ou celui qui, tranchant une exception de procédure, a mis fin à l’instance. Il faut ensuite que la cour infirme ou annule ce jugement — la confirmation ferme la voie. Il faut encore que les points saisis soient « non jugés », ce qui exclut du domaine de l’évocation tout ce sur quoi le premier juge s’est déjà prononcé au fond. Il faut enfin que la cour estime « de bonne justice » de donner à l’affaire une solution définitive, appréciation d’opportunité que le texte lui abandonne. Le verbe employé achève de fixer la nature de l’institution : la cour peut évoquer. Elle n’y est jamais tenue.

Le second alinéa mérite qu’on s’y arrête, car il prévient une méprise. En réservant l’application des articles 554, 555 et 563 à 567, le texte signifie que l’évocation ne suspend pas les règles ordinaires de l’instance d’appel : l’intervention des tiers, les moyens nouveaux, les demandes reconventionnelles continuent d’obéir à leur régime propre. L’évocation étend l’objet de la saisine ; elle ne libère pas la cour du droit commun de l’appel.

2) L’évocation du juge de la compétence

À côté de l’article 568, une seconde disposition ouvre l’évocation dans une hypothèse toute différente, celle du jugement qui statue exclusivement sur la compétence.

L’économie du texte est distincte de celle de l’article 568. La condition d’ouverture n’y tient pas à l’objet du jugement infirmé mais à un rapport hiérarchique : il faut que la cour saisie soit la juridiction d’appel de celle qu’elle tient pour compétente. La raison en est limpide. Évoquer, c’est juger au fond à la place du tribunal ; encore faut-il que la cour eût eu vocation à connaître de ce fond en appel. Si elle désigne comme compétent un tribunal relevant du ressort d’une autre cour, elle se saisirait d’un litige dont l’appel ne lui serait jamais revenu : l’évocation lui est alors fermée. La solution est ancienne, et la Cour de cassation a même jugé, sous l’empire des textes issus du décret du 20 juillet 1972, que la cour d’appel qui se trouvait juridiction d’appel à la fois du tribunal incompétent et du tribunal compétent était tenue de statuer au fond, l’évocation prenant alors le visage d’une obligation plutôt que d’une faculté.

L’article 89 du Code de procédure civile tire les conséquences procédurales de la décision d’évoquer : la cour invite les parties, le cas échéant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à constituer avocat dans le délai qu’elle fixe lorsque les règles applicables à l’appel des décisions de la juridiction dont émane le jugement l’imposent ; à défaut de toute constitution, elle peut prononcer d’office la radiation par décision motivée insusceptible de recours. Le texte révèle que l’évocation ouvre, en réalité, une instance nouvelle dans l’instance d’appel — instance dont il faut organiser la saisine des plaideurs.

3) La filiation de l’ancien article 473

Le régime contemporain n’est pas né d’un trait : il est le produit d’un mouvement de balancier entre l’élargissement du domaine de l’évocation et le durcissement de ses conditions d’exercice.

L’ancien article 473 du Code de procédure civile subordonnait déjà l’évocation à l’infirmation du jugement, et exigeait que l’affaire eût été contradictoirement discutée au fond. La formule était étroite à deux titres : elle imposait que le litige fût « susceptible de recevoir une solution définitive », ce qui commandait au juge un pronostic objectif, et elle liait la faculté au sort réservé au jugement entrepris. Les décrets des 20 juillet et 28 août 1972 rompirent avec cette rigueur en élargissant considérablement le domaine du mécanisme, au prix de la disparition de l’exigence d’infirmation : il suffisait désormais que la cour fût saisie, peu important qu’elle confirmât ou infirmât la décision attaquée. Des ajustements ponctuels suivirent entre 1998 et 2005, sans toucher à cette économie générale.

Le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 a inversé la tendance. Il a restauré l’exigence d’infirmation ou d’annulation préalable, disparue depuis quarante-cinq ans, et supprimé le contredit de compétence, unifiant la voie de recours contre les jugements statuant exclusivement sur la compétence : que la décision se prononce sur la seule compétence ou sur la compétence et le fond, l’appel est désormais le seul recours ouvert. La rupture est double. Elle est technique, puisqu’un jugement confirmé n’ouvre plus aucune évocation. Elle est plus profondément politique, en ce qu’elle traduit une volonté de revaloriser la première instance : le second degré ne saurait se substituer au premier lorsqu’il approuve son travail. On observera l’ironie de ce retour — la condition rétablie en 2017 est précisément celle que l’ancien article 473 posait avant 1972.

B) La finalité de la faculté

Ce mouvement de va-et-vient ne se comprend qu’à la lumière des intérêts que l’évocation met en balance. Deux d’entre eux la justifient — la célérité et l’économie du procès —, un troisième la contient, qui est la garantie du double examen.

1) La célérité du traitement du litige

Que l’on se figure la situation ordinaire. La cour infirme un jugement qui avait, par exemple, annulé l’assignation pour vice de forme et mis fin à l’instance. Faute d’évocation, l’affaire retourne devant le tribunal, qui l’instruit et la juge au fond ; la partie perdante interjette appel ; la cour est saisie une seconde fois du même différend, plusieurs années après l’avoir déjà connu. Le parcours contentieux s’allonge d’une instance entière et d’un second appel, sans qu’aucune garantie substantielle en soit sortie renforcée — le premier juge n’ayant, dans l’intervalle, fait que ce que la cour pouvait faire aussitôt.

L’évocation coupe court à ce détour. Elle permet au juge d’appel de mettre un terme au litige en une seule et même instance, et cette vertu n’est pas seulement d’opportunité : elle a partie liée avec l’exigence conventionnelle du délai raisonnable. La Cour de cassation l’a expressément admis, en jugeant que la cour qui use de l’évocation pour trancher définitivement, au regard notamment de la durée raisonnable de la procédure, ne méconnaît pas l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’argument est remarquable en ce qu’il retourne le grief : ce que l’on aurait pu tenir pour une atteinte au procès équitable — juger sans qu’un premier juge eût statué — devient un moyen de le servir.

2) L’économie des moyens processuels

À la célérité s’ajoute une considération d’économie, qui n’est pas la même chose. La célérité regarde le temps, l’économie regarde les actes. Renvoyer les parties devant le premier juge, c’est leur imposer de reconstituer un débat que la cour a déjà sous les yeux : conclusions, pièces, plaidoiries, tout serait à refaire devant une juridiction qui découvre le dossier quand la cour l’a instruit. Le coût en est supporté par les plaideurs, mais aussi par l’institution judiciaire, qui mobilise deux formations là où une seule suffisait.

L’article 568 pousse la logique jusqu’à son terme en permettant à la cour d’ordonner elle-même, « le cas échéant », une mesure d’instruction. L’évocation n’est donc pas réservée aux affaires en état : la cour peut évoquer un litige qui ne l’est pas et se donner les moyens de l’instruire. C’est dire que le mécanisme ne suppose pas un dossier achevé, mais un dossier que la cour se juge en mesure de conduire à son terme.

3) Le recul du double degré de juridiction

Reste le prix. Les questions évoquées n’auront été soumises à aucun contrôle juridictionnel préalable sur le fond : la cour statue à leur égard en premier et dernier ressort, et les justiciables perdent le bénéfice d’un double examen. L’évocation déroge ainsi frontalement à une garantie que l’on tient pour cardinale, et cette dérogation n’est pas marginale — elle porte sur ce que le litige a de plus substantiel, son fond.

De là l’encadrement rigoureux du domaine, des conditions et de l’exercice de la faculté. Le législateur a compensé la gravité de l’atteinte par la fermeté des verrous : trois cas d’ouverture limitativement énumérés, une exigence d’infirmation ou d’annulation rétablie en 2017, une appréciation de bonne justice, un contradictoire dont la Cour de cassation vérifie l’effectivité. Chacune de ces conditions se comprend comme le contrepoids d’une garantie que l’on a consenti à sacrifier. Il faut, en somme, lire le régime de l’évocation à l’envers : ses limites ne sont pas des scrupules de rédacteur, elles sont ce qui rend l’institution acceptable.

C) La frontière de l’effet dévolutif

Encore faut-il distinguer l’évocation de ce qui lui ressemble. Elle se greffe sur l’effet dévolutif, dont elle épouse le mouvement sans en partager la nature ; leur confusion est la source principale des censures.

1) L’obligation dévolutive et la faculté d’évoquer

L’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel, qui statue à nouveau en fait et en droit, et il défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif qu’il critique expressément ainsi que de ceux qui en dépendent.

L’opposition est alors nette. La dévolution s’impose : la cour ne choisit pas de connaître des chefs critiqués, elle en est saisie par l’effet de l’acte d’appel, et doit statuer sur eux. L’évocation se propose : elle procède d’une décision de la cour, qui peut l’exercer contre le vœu unanime des parties ou le refuser malgré leur demande concordante. La Cour de cassation qualifie tantôt ce pouvoir de discrétionnaire, tantôt de souverain — l’hésitation terminologique n’emporte aucune conséquence pratique, car dans les deux cas la Haute juridiction ne contrôle que la réunion des conditions légales, jamais l’opportunité de la décision d’évoquer ou de s’en abstenir.

La formule légale de la « bonne justice » mérite ici une remarque. Elle est plus souple que l’ancienne exigence de l’article 473, qui commandait que l’affaire fût « susceptible de recevoir une solution définitive ». Là où le texte ancien invitait à un constat, le texte actuel appelle un jugement de valeur : la célérité, l’ancienneté du litige, l’état du dossier, le comportement procédural des parties peuvent tous concourir à le former. Le pouvoir d’appréciation est large, et il est voulu tel.

2) Le critère du fond non jugé

Le partage entre les deux mécanismes tient à un critère unique, que l’article 568 énonce sans emphase : la cour évoque « les points non jugés ». Dès qu’une question a reçu du premier juge une réponse au fond, elle appartient au domaine de l’effet dévolutif ; elle n’est pas susceptible d’évocation, et ne peut être réexaminée que dans les limites de la critique du jugement. Inversement, ce que le tribunal a laissé intact — parce qu’il s’est arrêté à une mesure d’instruction, ou parce qu’une exception de procédure a mis fin à l’instance — échappe à la dévolution, faute de chef de dispositif à critiquer, et ne peut être saisi que par l’évocation.

Les deux mécanismes sont donc exclusifs l’un de l’autre, et leur ligne de partage passe exactement là où s’arrête le travail du premier juge. C’est ce qui explique qu’une cour saisie d’un jugement ayant statué au fond ne dispose d’aucune faculté d’évocation : il n’y a rien à évoquer, tout étant déjà dévolu ou définitivement acquis.

3) Le cas singulier du jugement mixte

Une hypothèse existe cependant où l’un et l’autre régime se croisent au sein d’une seule et même décision, et elle domine largement la pratique : celle du jugement mixte, qui statue au dispositif sur une prétention débattue tout en prescrivant une mesure d’instruction ou une disposition provisoire. L’article 544 du Code de procédure civile en autorise l’appel immédiat, au même titre que les jugements qui tranchent tout le principal, quand l’article 545 réserve aux seuls cas spécifiés par la loi l’appel immédiat des autres jugements.

Un tel jugement se dédouble : dévolution pour ce qu’il a tranché, évocation possible pour ce qu’il a réservé à la mesure d’instruction. Mais cette possibilité est subordonnée à une condition que l’on néglige souvent — l’appel doit porter sur le chef ayant prescrit la mesure d’instruction. Si l’appelant limite sa critique au seul chef ayant statué au fond, la cour n’est pas saisie du chef utile et l’évocation lui est fermée. La règle découle du mécanisme même de l’article 562 : l’évocation se greffe sur la saisine, elle ne la crée pas.

Deux tempéraments doivent enfin être signalés. Le premier tient à la rareté pratique de l’appel contre le jugement qui se borne à ordonner une mesure d’instruction : une telle décision n’est pas immédiatement appelable, sauf autorisation du premier président en matière d’expertise, sur justification d’un motif grave et légitime. Le second tient à ce que la faculté d’évoquer se transmet : la cour de renvoi en dispose dans les mêmes termes que la première cour, et l’exercice de ce droit lui appartient indépendamment de l’usage qu’en avait fait celle-ci — que le fondement en soit l’article 88 ou l’article 568.

II) Les cas d’ouverture de l’évocation

La frontière une fois tracée entre ce que la dévolution impose et ce que l’évocation autorise, reste à savoir quand cette autorisation est donnée. Ici, le droit positif se montre avare : il n’ouvre la faculté d’évoquer que dans trois hypothèses limitativement énumérées, deux par l’article 568 du Code de procédure civile, la troisième par son article 88. Hors de ces cas, l’évocation n’est pas une maladresse de rédaction — c’est une violation de la loi, et la Cour de cassation la sanctionne comme telle. Encore faut-il apercevoir ce qui unit ces trois hypothèses, car leur énumération n’a rien d’arbitraire : dans chacune, le premier juge s’est arrêté au seuil du fond. Il a ordonné une mesure pour s’éclairer, il a refusé de connaître de l’affaire pour un vice de procédure, il s’est déclaré incompétent — mais il n’a pas tranché. C’est cette abstention qui laisse un espace vacant, et l’évocation n’est rien d’autre que la faculté, pour la cour, d’occuper cet espace plutôt que de le renvoyer. À quoi s’ajoute, dans les trois cas, une exigence commune : la cour doit estimer « de bonne justice » de donner à l’affaire une solution définitive.

A) Le jugement ordonnant une mesure d’instruction

La première hypothèse vise le jugement par lequel le tribunal, s’estimant insuffisamment éclairé, a prescrit une diligence destinée à lui révéler les données de fait du différend. Un tel jugement ne préjuge de rien : il suspend l’examen du fond sans rien en dire. Si la cour, saisie de son appel, l’infirme ou l’annule, elle se trouve devant un litige entier et intact, que nul n’a encore jugé — et c’est précisément là que l’évocation prend son sens.

1) La qualification de la mesure ordonnée

Encore faut-il savoir ce qu’est une mesure d’instruction au sens de l’article 568. La Cour de cassation en retient une conception délibérément large, qui ne se laisse pas enfermer dans la nomenclature des articles 143 et suivants du Code de procédure civile. Entre dans cette catégorie l’ensemble des diligences que le juge prescrit pour éclairer sa religion sur les circonstances factuelles du litige : l’expertise au sens strict, la consultation technique, l’enquête, mais aussi l’invitation adressée aux parties de produire des pièces comptables ou des justificatifs déterminants, ou encore l’ordre donné à un établissement bancaire de verser aux débats le décompte d’un compte litigieux. Le critère n’est pas formel mais fonctionnel : ce qui compte, c’est que la décision tende à l’acquisition d’un élément de preuve, non qu’elle porte tel ou tel nom.

Cette générosité de qualification s’explique. L’évocation n’est ouverte qu’autant que le fond demeure vierge ; or toute décision qui se borne à ordonner une mesure d’investigation laisse le fond intact. Un jugement qui, dans son dispositif, se contente de prescrire une diligence probatoire ne préjuge en rien de la solution à venir — la règle est ancienne et constante. La cour saisie de l’appel d’une telle décision hérite donc d’un litige que personne n’a tranché, et la faculté d’évoquer ne prive les parties d’aucun examen dont elles auraient déjà bénéficié.

Reste que l’hypothèse, dans sa configuration la plus pure, se rencontre rarement. Un jugement qui se borne à ordonner une expertise n’est en principe pas susceptible d’appel immédiat : l’article 545 réserve aux cas spécifiés par la loi la possibilité de l’attaquer indépendamment du jugement sur le fond. Encore existe-t-il, en matière d’expertise, une soupape que l’article 272 aménage.

C’est dire que le premier cas d’ouverture, s’il est le plus évident dans son principe, doit en pratique sa fréquence à une figure voisine : le jugement mixte. La décision qui tranche dans son dispositif une partie du principal tout en ordonnant, pour le surplus, une mesure d’instruction, est immédiatement susceptible d’appel en vertu de l’article 544. C’est donc par elle que la voie s’ouvre le plus souvent. Encore la voie est-elle étroite, et l’on ne saurait trop insister sur ce point : l’évocation suppose que l’appel porte sur le chef du jugement ayant prescrit la mesure d’instruction. Si l’appelant limite sa critique au seul chef statuant au fond, la cour n’est pas saisie du chef qui, seul, ouvre la faculté d’évoquer — et les points couverts par la mesure d’instruction lui échappent. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel qui, saisie d’un appel non limité portant sur l’ensemble des chefs d’un jugement mixte — lequel avait, d’un côté, tranché partiellement le litige et, de l’autre, prescrit une expertise avant dire droit sur les demandes restantes —, s’était emparée des questions en suspens pour clore définitivement le différend (Cass. 2e civ., 10 avr. 2014, n° 12-26.362). L’enseignement est d’ordre stratégique autant que technique : la rédaction de la déclaration d’appel détermine, par les chefs qu’elle critique, l’étendue même du pouvoir d’évoquer.

2) L’exigence d’infirmation ou d’annulation

La saisine du bon chef ne suffit pourtant pas. L’article 568, dans sa rédaction issue du décret du 6 mai 2017, subordonne l’évocation à une condition supplémentaire, dont la portée pratique est considérable : la cour ne peut évoquer que si elle infirme ou annule le jugement ayant ordonné la mesure d’instruction. Antérieurement, la seule saisine régulière de la cour ouvrait la faculté, et il importait peu que la décision entreprise fût confirmée ou réformée. Il fut ainsi jugé qu’une cour d’appel qui, tout en confirmant le jugement déféré, avait sursis à statuer sur les autres demandes des parties, conservait la faculté d’évoquer les points non jugés si elle estimait de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive (Cass. 3e civ., 14 oct. 1992, n° 90-19.896). Cette solution appartient désormais à l’histoire du texte.

Le rétablissement de l’exigence n’est pas une subtilité de plume. Il obéit à une logique que l’on comprend dès qu’on la rapporte au double degré de juridiction : si la cour confirme le jugement ordonnant l’expertise, c’est qu’elle en reconnaît la nécessité — la mesure doit donc être exécutée, et le premier juge doit en tirer les conséquences. Évoquer dans ces conditions reviendrait à retirer au tribunal une affaire dont on vient précisément d’admettre qu’il l’avait bien conduite. La confirmation ferme la porte ; l’infirmation ou l’annulation seule l’ouvre. C’est là, on le verra, l’un des motifs de cassation les plus fréquents.

Une conséquence en découle, qui achève de dessiner la physionomie de cette hypothèse : l’évocation, une fois décidée, dessaisit définitivement le premier juge. La cour qui a annulé le jugement dans sa totalité et évoqué ne saurait ordonner une expertise en réservant au tribunal l’appréciation de son résultat ; elle doit conduire l’affaire jusqu’à son terme (Cass. 3e civ., 9 mai 1972, n° 71-12.415). Ce n’est pas une faculté partagée : c’est un transfert.

B) Le jugement tranchant une exception de procédure

La deuxième hypothèse procède de la même intuition, appliquée à un autre type d’arrêt du cours de l’instance. Le premier juge n’a pas ici manqué d’éléments de fait : il a refusé d’aller au fond parce qu’un obstacle procédural lui a paru dirimant. L’exception de procédure, au sens de l’article 73, recouvre tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours — nullité de l’acte introductif, incompétence, litispendance, connexité, exception dilatoire. Le plaideur qui l’invoque ne conteste pas le droit substantiel de son adversaire : il conteste sa faculté de le faire valoir ici et maintenant.

1) La double condition cumulative

Il ne suffit pas que le jugement ait statué sur une exception de procédure : il faut encore que cette décision ait mis fin à l’instance. La lettre de l’article 568 est sans ambiguïté, et la logique du système la commande. Le jugement qui rejette une exception d’incompétence ou refuse d’accueillir une exception dilatoire ne clôt rien : il ordonne, au contraire, la poursuite de la procédure devant le tribunal, lequel reste saisi du fond. Aussi bien une telle décision n’est-elle pas immédiatement susceptible d’appel — l’article 544, alinéa 2, ne rend l’appel immédiat qu’au jugement qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, met fin à l’instance. Il n’y a donc rien à évoquer, puisqu’il n’y a rien qui soit soustrait au premier juge.

L’illustration la plus classique est celle du tribunal qui, accueillant un vice de forme affectant l’assignation, en prononce la nullité et clôt la procédure sans avoir rien dit du fond. Si la cour, infirmant, tient l’acte pour régulier, elle se trouve exactement dans la situation qui appelle l’évocation : le litige n’a jamais été examiné, et le renvoi au tribunal ferait recommencer une instance que la cour est en mesure de trancher. Le raisonnement vaut à l’identique pour la fin de non-recevair accueillie à tort — encore que, dans cette dernière hypothèse, la Cour de cassation ait pris soin de rappeler que la cour statue le plus souvent par l’effet dévolutif, non par évocation, lorsque l’appel n’est pas limité à certains chefs (Cass. 3e civ., 22 juin 2011, n° 08-21.804, précité). La distinction n’est pas verbale : elle décide de l’exigence, ou non, d’une infirmation préalable et d’un cas d’ouverture.

2) Le sort réservé au sursis à statuer

Le sursis à statuer occupe, dans cette architecture, une place singulière que l’article 568 ne mentionne pas. Le jugement qui sursoit ne met pas fin à l’instance — il la suspend — et il n’ordonne aucune mesure d’instruction. À s’en tenir à la lettre, l’évocation devrait donc lui être fermée. La jurisprudence a pourtant tracé une ligne plus fine, qui tient tout entière à l’article 380 : lorsque l’appel du jugement de sursis a été autorisé par le premier président pour motif grave et légitime, la cour retrouve la faculté d’évoquer. La solution s’explique par la nature même de cette autorisation, qui fait du sursis un obstacle jugé assez sérieux pour mériter un examen immédiat ; l’évocation en est le prolongement naturel, puisqu’elle seule permet que l’examen anticipé serve à quelque chose.

Hors cette autorisation, la voie est fermée, et la Cour de cassation y veille avec une constance qui frise le formulaire. Elle censure invariablement la cour d’appel qui évoque des points sur lesquels le premier juge avait sursis, alors qu’elle n’était saisie de l’appel ni d’un jugement ayant ordonné une mesure d’instruction, ni d’un jugement ayant mis fin à l’instance sur exception de procédure, et qu’il ne s’agissait pas d’un sursis dont l’appel avait été autorisé par le premier président (Cass. 2e civ., 30 janv. 2003, n° 00-15.914 ; Cass. 2e civ., 8 avr. 2004, n° 02-16.101). La formule est reproduite à l’identique d’un arrêt à l’autre : c’est le signe d’une règle tenue pour acquise, dont la Haute juridiction n’entend pas rediscuter les termes.

La cartographie est ainsi complète : l’appel autorisé par le premier président ouvre l’évocation ; l’appel non autorisé la ferme ; le sursis qui n’entre pas dans le champ de l’article 380 la ferme également ; et le refus de sursis, qui ne suspend rien, ne l’ouvre pas davantage. On mesure, à cette symétrie, que la faculté d’évoquer se rattache à l’autorisation, non au sursis lui-même. Reste que la solution a été discutée au regard du procès équitable, certains y voyant une privation du premier degré ; la Cour de cassation a écarté l’objection en observant que la résolution définitive du litige par la cour peut, précisément, servir l’exigence de célérité que porte l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

C) Le jugement statuant sur la compétence

Le troisième cas d’ouverture ne procède pas de l’article 568 mais de l’article 88, et il obéit à une économie propre. Le décret du 6 mai 2017, en supprimant le contredit, a unifié la voie de recours : l’appel immédiat est désormais seul ouvert contre le jugement statuant exclusivement sur la compétence, dans les conditions des articles 83 et suivants. Que la décision porte sur la compétence seule ou qu’elle joigne à celle-ci une mesure d’instruction ou une mesure provisoire, le recours est le même — et c’est un progrès de lisibilité dont la pratique a mesuré le prix.

1) La cour juridiction d’appel du juge compétent

La condition première est topographique. La cour ne peut évoquer que si elle est juridiction d’appel relativement à la juridiction qu’elle estime compétente : autrement dit, le tribunal qu’elle désigne comme compétent doit relever de son propre ressort. Si elle juge qu’un tribunal judiciaire situé dans le ressort d’une autre cour aurait dû connaître du litige, elle doit renvoyer et s’abstenir — évoquer reviendrait à s’attribuer un contentieux dont elle n’aurait jamais eu à connaître au second degré. La règle protège la répartition territoriale des cours autant que le droit des parties à leur juge naturel d’appel.

L’exercice de la faculté s’accompagne alors d’une obligation que l’article 89 met à la charge de la cour et que la pratique néglige parfois : celle de provoquer la constitution d’avocat. Lorsque les règles gouvernant l’appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement l’imposent, la cour invite les parties, le cas échéant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à constituer avocat dans le délai qu’elle fixe. La démarche n’est pas une formalité de greffe : elle vaut sommation de prendre position au fond, et c’est par elle que le débat s’ouvre sur ce que le premier juge n’a jamais examiné. Si aucune des parties ne défère à l’invitation, la cour peut prononcer d’office la radiation par décision motivée non susceptible de recours.

Cette invitation n’est pas une courtoisie : elle conditionne la régularité de l’évocation. Il a été jugé, sous l’empire du contredit, que la cour ne peut évoquer le fond d’une affaire qu’elle estime ne pas être en état d’être jugée qu’après avoir soit invité les parties à s’expliquer sur leurs prétentions, soit ordonné une mesure d’instruction (Cass. soc., 17 févr. 1993, n° 89-43.502). La solution, rendue sur le fondement de l’article 89, n’a rien perdu de sa vigueur : la suppression du contredit a changé le nom du recours, non l’exigence de contradiction qui gouverne l’évocation.

2) L’articulation avec l’article 568

Les deux textes se ressemblent au point qu’on les confond, et ils diffèrent au point qu’il faut les séparer. L’article 88 n’exige pas d’infirmation préalable — la cour évoque parce qu’elle désigne le juge compétent, non parce qu’elle réforme une décision. Il n’exige pas davantage que la cour infirme le jugement de compétence : elle peut confirmer l’incompétence retenue par le premier juge, désigner le tribunal compétent de son ressort, et évoquer. La condition d’infirmation, qui commande l’article 568 depuis 2017, est ici absente. En revanche, l’exigence de bonne justice est commune, et l’un et l’autre texte réservent à la cour la faculté d’ordonner elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction avant de statuer.

Une précision s’impose encore, qui touche au domaine respectif des deux textes. L’article 88 ne joue que si le jugement a statué exclusivement sur la compétence, sans trancher aucune question de fond ; dès lors que le premier juge s’est prononcé sur la compétence et sur le fond, c’est le régime de droit commun de l’appel qui s’applique, et la dévolution suffit à saisir la cour de ce qui a été jugé. Pour l’exercice de l’appel, la distinction que retient le Code de procédure civile tient au point de savoir si la décision a ou non statué sur une prétention au fond ; c’est de ce critère que dépend, en cette matière comme ailleurs, la répartition entre les questions dont la cour doit reprendre l’examen et celles qu’il lui est loisible d’évoquer.

D) L’exigence commune de bonne justice

Les trois cas d’ouverture ne sont pourtant que des conditions de possibilité. Réunies, elles n’obligent à rien : elles ouvrent une porte que la cour reste libre de ne pas franchir. Car l’article 568 comme l’article 88 subordonnent l’évocation à ce que la cour « estime de bonne justice » de donner à l’affaire une solution définitive. La formule, d’apparence vague, est en réalité le pivot du dispositif — c’est elle qui transforme un pouvoir légal en un choix d’opportunité.

1) L’état du litige en cause d’appel

Que faut-il entendre par bonne justice ? Le critère se déduit de la finalité même de l’institution. Évoquer n’a de sens que si la cour peut réellement trancher, c’est-à-dire si l’affaire est en état — ou peut le devenir devant elle sans efforts disproportionnés. Le litige dont les éléments de fait sont réunis, dont les parties ont conclu au fond, dont les pièces sont produites, appelle l’évocation : renvoyer alors au premier juge, c’est ajouter une instance et des mois à un différend que la cour pourrait clore le jour même. À l’inverse, l’affaire qui exige une instruction lourde, dont les données factuelles sont contestées dans leur principe, ou dont les parties n’ont débattu que de la question de procédure, se prête mal à un règlement immédiat au second degré.

Encore la loi n’impose-t-elle pas que l’affaire soit en état au jour où la cour statue. Les deux textes réservent expressément la faculté d’ordonner « elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction » : la cour qui évoque peut donc instruire, et l’insuffisance des éléments produits ne lui interdit pas de s’emparer du litige. C’est même l’un des traits les plus remarquables du dispositif, et il en dit long sur son économie — le législateur a préféré une cour qui instruit à un tribunal qui recommence.

2) L’appréciation souveraine des juges du fond

Cette appréciation échappe au contrôle de la Cour de cassation. La distinction mérite d’être tenue fermement, car elle départage ce qui peut être discuté devant la Haute juridiction et ce qui ne le peut pas. Le cas d’ouverture, l’exigence d’infirmation ou d’annulation, la saisine du chef pertinent, le respect de la contradiction : tout cela relève du contrôle, et l’on verra qu’il s’exerce sans indulgence. L’opportunité d’évoquer, en revanche, ressortit à l’appréciation souveraine des juges du fond. La cour qui, réunissant les conditions légales, refuse d’évoquer ne s’expose à aucune censure ; celle qui évoque n’a pas davantage à justifier en quoi la bonne justice le commandait — il lui suffit de l’énoncer.

Cette souveraineté n’est pas un abandon. Elle se comprend si l’on veut bien admettre que la bonne justice est affaire de mesure, d’appréciation concrète de l’état d’un dossier et de l’économie d’une procédure — un jugement que seule peut porter la juridiction qui a l’affaire sous les yeux. Il en résulte une répartition nette : la Cour de cassation vérifie que la cour d’appel pouvait évoquer, jamais qu’elle devait le faire. C’est sur cette ligne que se joue, on va le voir, l’essentiel du contentieux de l’évocation irrégulière.

III) L’exercice de la faculté d’évoquer

Les cas d’ouverture une fois franchis, tout reste à faire : savoir qu’une cour peut évoquer n’apprend rien de la manière dont elle le fait. Or c’est précisément dans l’exercice que se joue la physionomie véritable de l’institution — car l’évocation est une faculté, non un droit des parties ni un devoir de la juridiction, et cette qualification commande à la fois l’étendue de la liberté reconnue à la cour et les garde-fous dont son usage est assorti. Une cour qui évoque s’attribue un fond qu’aucun juge n’a encore examiné : elle doit donc, avant de trancher, reconstituer devant elle le débat qui n’a jamais eu lieu.

A) La liberté de la cour d’appel

Le premier trait de l’exercice tient à sa gratuité, si l’on ose le mot : rien ne contraint la cour, ni en un sens ni en l’autre. Les articles 88 et 568 emploient l’un et l’autre le verbe « pouvoir », et la Cour de cassation en a tiré toutes les conséquences, qualifiant ce pouvoir tantôt de discrétionnaire, tantôt de souverain. La nuance terminologique importe peu ; le résultat est le même : la décision d’évoquer, ou de s’en abstenir, échappe à tout contrôle d’opportunité.

1) L’indifférence de la demande des parties

Il en résulte d’abord que la volonté des plaideurs ne lie pas la juridiction du second degré. Une partie peut solliciter l’évocation dans ses conclusions, développer les motifs de célérité et d’économie qui la rendraient opportune, obtenir même l’assentiment de son adversaire : la cour demeure libre de refuser, et ce refus n’a pas à être justifié autrement que par le silence. Symétriquement — et c’est le cas le plus délicat en pratique —, la cour peut évoquer contre le vœu unanime des parties, alors même que chacune souhaitait retourner devant le premier juge. Aucune des deux n’a de titre à s’en plaindre : l’évocation n’est pas un service que la juridiction rendrait aux plaideurs, c’est un instrument de bonne administration de la justice qu’elle manie pour le compte de l’ordre juridictionnel tout entier.

On mesure ici la distance qui sépare l’évocation de l’effet dévolutif. La dévolution est commandée par l’acte d’appel : les chefs critiqués saisissent la cour, elle doit les juger, et son office est ici lié. L’évocation, au contraire, ouvre un espace où la juridiction décide seule de l’étendue de sa propre saisine. Cette asymétrie explique que le pourvoi ne puisse jamais reprocher à une cour d’avoir refusé d’évoquer — pas plus qu’il ne peut lui reprocher d’avoir jugé qu’il était de bonne justice de le faire.

2) L’évocation d’office

Faculté propre à la juridiction, l’évocation se relève naturellement d’office. Nulle demande n’est requise, nul chef de conclusions n’a à la solliciter : dès lors que les conditions légales sont réunies, la cour peut décider de son propre mouvement de retenir le fond. La solution n’a rien d’anormal en procédure civile, où le juge dispose d’une palette de pouvoirs qu’il exerce sans y être invité ; elle est ici commandée par la finalité même de la faculté, qui est d’épargner un renvoi inutile — objectif que la cour est mieux placée que quiconque pour apprécier, puisqu’elle seule connaît l’état de son rôle et la maturité du dossier.

Cette liberté a toutefois une contrepartie immédiate, et l’on aurait tort de la perdre de vue : ce que la cour relève d’office, elle doit le soumettre à la contradiction. Évoquer sans avoir prévenu revient à statuer sur des prétentions que nul n’a discutées devant elle. La faculté d’office et l’exigence du débat préalable ne sont donc pas deux règles concurrentes mais les deux faces d’un même dispositif : la première libère l’initiative, la seconde en discipline l’usage.

Le pouvoir d’évoquer d’office se retrouve, du reste, devant la cour de renvoi après cassation. Celle-ci dispose, dans les mêmes termes que la première cour, du droit d’évoquer le fond, y compris sur l’appel d’un jugement ayant statué sur une exception de procédure ; et son choix est parfaitement indifférent à celui qu’avait fait — ou n’avait pas fait — la juridiction dont l’arrêt a été cassé. La faculté n’est ni consommée par un premier usage, ni perdue par une première abstention : elle renaît intacte avec la saisine nouvelle.

3) L’étendue de la motivation exigée

Puisque l’opportunité échappe au contrôle, la motivation exigée de la cour est légère — mais elle n’est pas nulle, et c’est là que se logent bien des cassations. Ce que la Cour de cassation vérifie n’est jamais la pertinence du choix ; c’est la présence, dans l’arrêt, des éléments qui rendent ce choix légalement possible. La cour doit donc faire apparaître qu’elle était saisie d’un des jugements visés par les articles 88 ou 568, qu’elle a infirmé ou annulé lorsque le texte l’exigeait, et qu’elle a estimé de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive. Cette dernière formule, plus souple que l’ancienne exigence d’une affaire « susceptible de recevoir une solution définitive », n’appelle aucun développement circonstancié : l’énoncé suffit, et les juges n’ont pas à s’expliquer sur les raisons — ancienneté du litige, état du dossier, souci de célérité — qui les ont déterminés.

Encore faut-il que la formule ne soit pas une clause de style couvrant une irrégularité. Une cour qui écrit qu’elle évoque en confirmant le jugement, ou qui évoque des points déjà tranchés au fond, ne sera pas sauvée par l’invocation de la bonne justice : la Cour de cassation restitue alors à la décision sa qualification exacte et en tire les conséquences. La motivation est brève, elle n’est pas dispensée d’être exacte.

B) La garantie de la contradiction

À la souplesse de la faculté répond la rigueur de son encadrement procédural. Le litige évoqué n’a, par hypothèse, jamais été plaidé au fond ; les parties ont conclu sur une expertise, sur une exception, sur la compétence — non sur le droit qui les oppose. Statuer sans les avoir invitées à s’expliquer reviendrait à les juger sur un débat qu’elles n’ont pas eu.

1) L’invitation à s’expliquer au fond

De ce texte découle une obligation positive, et non un simple devoir d’abstention : il incombe à la cour qui entend évoquer d’interpeller expressément toute partie qui n’a pas encore pris position sur le fond, afin qu’elle fasse valoir ses arguments sur les questions qu’il est envisagé de trancher. L’invitation doit être explicite et l’arrêt doit en porter la trace, car la Cour de cassation censure les décisions dont les motifs ne révèlent pas que les plaideurs ont été associés au débat. Une cour a ainsi été censurée pour avoir statué sur une sanction et sur son quantum sans avoir provoqué la discussion sur l’un et l’autre ; une autre, pour avoir tiré les conséquences processuelles d’une transaction qu’aucune des sociétés en cause n’avait été appelée à discuter. La sévérité se comprend : le contradictoire est ici la seule compensation offerte à la perte d’un degré de juridiction.

2) La mise en état préalable à l’évocation

L’invitation ne se réduit pas à une formule d’audience ; elle emporte, le plus souvent, une véritable remise du dossier en état. La cour doit fixer un calendrier permettant l’échange de conclusions au fond, au besoin en renvoyant l’affaire à la mise en état, le conseiller qui en est chargé disposant devant la cour des mêmes prérogatives que le juge de la mise en état en première instance. Le texte pousse le souci jusqu’à régler l’hypothèse où l’évocation, décidée par la juridiction du second degré, appelle la constitution d’un avocat que la procédure suivie jusque-là n’imposait pas.

Le dispositif est révélateur de l’esprit qui gouverne la matière : l’évocation ne dispense d’aucune des formes qui garantissent la défense, elle les déplace simplement devant la cour. Et la sanction de l’inertie — la radiation d’office, par décision motivée insusceptible de recours — montre que le législateur a voulu clore le sort de l’affaire évoquée, non le laisser en suspens.

3) La sanction du débat escamoté

La méconnaissance de ces exigences se paie d’une cassation, prononcée au visa combiné de l’article 16 et du texte fondant l’évocation. Le grief est ici d’une redoutable simplicité : il suffit que l’arrêt ne mentionne pas que les parties ont été mises en mesure de conclure au fond pour que la censure soit encourue. Peu importe que la solution retenue paraisse juste, ou que les éléments du dossier l’aient rendue prévisible ; ce n’est pas le résultat qui est contrôlé, c’est le chemin. La cour qui évoque sans inviter les plaideurs à s’expliquer ne juge pas mal : elle juge sans les avoir entendus, ce qui est plus grave.

C) L’étendue des pouvoirs de la cour

Le débat une fois rouvert, quels pouvoirs la cour exerce-t-elle ? Très étendus, et volontairement calqués sur ceux dont elle dispose au titre de la dévolution : le législateur a voulu que l’évocation permette un traitement complet du litige, faute de quoi elle manquerait sa raison d’être. Une évocation partielle, laissant subsister un reliquat à juger en première instance, ne ferait qu’ajouter une procédure à celle qu’elle prétendait éviter.

1) Le jugement de l’entier litige

La cour statue donc sur les points non jugés dans leur ensemble, en fait comme en droit, et sa décision épuise le litige. Elle exerce, sur ces questions, les pouvoirs d’un juge du premier degré autant que ceux d’une juridiction d’appel : elle qualifie, elle apprécie les preuves, elle liquide, elle condamne. La circonstance qu’aucun jugement ne l’ait précédée sur ces chefs ne restreint en rien son office — c’est même l’inverse, puisqu’elle n’est bornée par aucune chose jugée sur ces points. La seule limite tient à l’objet de l’évocation : celle-ci ne peut porter que sur ce que le premier juge n’a pas tranché au fond, tout le reste relevant de l’effet dévolutif et suivant son régime propre.

2) Le pouvoir d’instruire à nouveau

La cour peut, si elle l’estime nécessaire, prescrire elle-même les investigations complémentaires que l’état du dossier commande — expertise, consultation, production de pièces —, avant de statuer au fond. Les articles 88 et 568 le disent l’un et l’autre en propres termes, en réservant l’hypothèse où la juridiction aura « ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d’instruction ». La précision n’est pas anodine : elle marque une rupture avec l’ancien droit, qui exigeait que l’affaire fût en état de recevoir une solution définitive et interdisait donc d’évoquer un dossier encore à instruire. Désormais, la maturité du litige n’est plus une condition de l’évocation mais un objectif que la cour peut atteindre elle-même. C’est par là que la faculté se rapproche le plus nettement de l’effet dévolutif : dans les deux cas, la juridiction du second degré dispose de la plénitude des moyens d’instruction.

3) L’accueil des interventions de tiers

L’alinéa 2 de l’article 568 achève l’alignement en disposant que l’évocation ne fait pas obstacle à l’application des articles 554, 555 et 563 à 567. Les parties et les tiers bénéficient ainsi, devant la cour qui évoque, des mêmes facultés qu’en matière de dévolution ordinaire : intervention volontaire de qui n’était pas partie en première instance, intervention forcée du tiers attrait devant la cour — y compris pour y être condamné — lorsque l’évolution du litige rend sa présence nécessaire, faculté d’invoquer des moyens nouveaux, de produire des pièces inédites et de proposer de nouvelles preuves.

Encore faut-il que la mise en cause procède dans les formes : lorsqu’elle émane de l’initiative des parties, elle s’opère par voie d’assignation, et le tiers appelé devant la cour doit constituer avocat.

Ce renvoi au droit commun a cependant ses bornes, et la Cour de cassation les a marquées avec netteté. L’intervention forcée en cause d’appel suppose une évolution du litige ; or la seule décision d’évoquer n’en constitue pas une. Une cour qui évoque sur contredit de compétence ne bouleverse pas, par cette décision, les données du procès au point de rendre recevable un appel en garantie formé pour la première fois devant elle contre un tiers demeuré jusque-là étranger à l’instance. La solution est logique : évoquer, c’est trancher plus tôt un litige déjà noué, ce n’est pas en modifier la configuration subjective.

D) Le traitement des prétentions nouvelles

Reste la question la plus délicate, celle des demandes que les parties n’avaient pas formées devant le premier juge. Le renvoi de l’article 568 aux articles 563 à 567 pourrait laisser croire à une libération ; il n’en est rien, car ces textes contiennent autant de prohibitions que de permissions.

1) Le maintien de l’irrecevabilité de principe

La règle demeure celle de l’irrecevabilité, relevée d’office, des prétentions nouvelles en cause d’appel. L’évocation ne l’écarte pas : elle avance le moment où le fond sera jugé, elle n’ouvre pas aux plaideurs un droit de refonder leur procès.

La transposition ne va pourtant pas de soi, et l’on a justement fait observer que les articles 563 à 567 ont été écrits en contemplation de l’effet dévolutif. Ils mesurent la nouveauté d’une prétention à l’aune de ce qui avait été soumis au premier juge — critère qui perd son assise lorsque celui-ci n’a, par hypothèse, rien jugé au fond. La cohérence commanderait alors de rapporter la prétention litigieuse à la demande introductive d’instance plutôt qu’au jugement frappé d’appel. L’observation est fondée en raison ; elle rappelle que le renvoi opéré par l’alinéa 2 de l’article 568 est une commodité de rédaction, non une identité de situation.

2) Le jeu des exceptions légales

Les tempéraments n’en jouent pas moins pleinement. Une partie peut opposer la compensation, faire écarter les prétentions adverses, ou soumettre à la cour les questions nées de l’intervention d’un tiers comme de la survenance ou de la révélation d’un fait. Sont également recevables les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, quand bien même leur fondement juridique différerait, de même que les demandes accessoires, les conséquences et les compléments nécessaires de la demande originaire. L’article 567, enfin, admet en appel les demandes reconventionnelles — solution particulièrement précieuse dans le cadre d’une évocation, où le défendeur découvre souvent devant la cour le premier examen sérieux du fond.

Ces ouvertures dessinent, en creux, l’équilibre recherché. Le litige évoqué doit pouvoir être jugé dans toute son ampleur, faute de quoi l’économie procédurale escomptée se retournerait en surcroît de contentieux ; mais il ne doit pas devenir, sous couvert d’évocation, un procès nouveau que la cour connaîtrait en premier et dernier ressort sur des demandes jamais formées. C’est ce même équilibre que la Cour de cassation surveille lorsqu’elle contrôle la régularité de l’évocation — et c’est de ce contrôle qu’il faut à présent traiter.

IV) La sanction de l’évocation irrégulière

Les pouvoirs que l’évocation confère à la cour d’appel sont considérables : elle juge ce qui n’a jamais été jugé, elle instruit là où le premier juge n’avait rien instruit, elle referme le litige d’un seul mouvement. Un tel déplacement du contentieux ne pouvait rester sans contrepoids. Parce qu’elle prive les plaideurs d’un degré de juridiction, l’évocation est une exception ; et parce qu’elle est une exception, elle est d’interprétation stricte. La Cour de cassation en a tiré une jurisprudence dense et sévère, qui censure avec constance les cours d’appel ayant confondu la commodité et la légalité.

A) Le contrôle de la Cour de cassation

Le contrôle exercé sur l’évocation obéit à un partage net, qu’il faut avoir présent à l’esprit avant d’examiner chacun de ses objets. Tout ce qui relève des conditions légales — le cas d’ouverture, l’infirmation ou l’annulation préalable, la saisine du chef pertinent — est vérifié avec rigueur. Tout ce qui relève de l’opportunité — l’appréciation de la « bonne justice », le point de savoir si l’affaire était mûre — échappe à la Haute juridiction, ainsi qu’il a été dit du pouvoir souverain reconnu aux juges du fond. À ces deux volets s’en ajoute un troisième, transversal : le respect du contradictoire. La cour qui évoque sans avoir invité les parties n’ayant pas conclu au fond à s’expliquer sur les points évoqués encourt la cassation pour violation combinée des articles 16 et 568 du Code de procédure civile ; l’exigence a été exposée plus haut, elle n’est pas ici une garantie de second rang mais la condition même de la régularité du procédé.

1) La vérification du cas d’ouverture

Le premier objet du contrôle est le plus élémentaire, et pourtant le plus fréquemment méconnu : la cour d’appel devait-elle être en présence de l’une des trois hypothèses limitativement admises ? Le juge de cassation ne s’arrête pas à l’intitulé que la cour a donné à sa démarche ; il remonte au jugement frappé d’appel et vérifie sa nature. Ou bien ce jugement avait ordonné une mesure d’instruction, ou bien il avait, statuant sur une exception de procédure, mis fin à l’instance, ou bien il s’était prononcé exclusivement sur la compétence. Hors de là, il n’y a pas d’évocation possible, quelle que soit la qualité du motif tiré de la célérité.

Cette liste n’est pas arbitraire : elle épouse celle des décisions que la loi rend immédiatement attaquables. L’évocation ne peut prospérer que là où l’appel immédiat est ouvert, et le principe demeure celui de l’attente du jugement sur le fond.

La conséquence est rude pour la pratique. Une cour saisie d’un appel dirigé contre un jugement de sursis à statuer qui n’entre pas dans le champ de l’article 380 — parce que le sursis procède d’un autre texte, ou parce que l’appel n’a pas été autorisé par le premier président — ne tient de nulle part le pouvoir d’évoquer : elle n’a devant elle ni un jugement ordonnant une mesure d’instruction, ni un jugement ayant mis fin à l’instance sur exception de procédure. L’arrêt qui évoque néanmoins est cassé. Il en va pareillement du jugement qui refuse le sursis, lequel ne met évidemment pas fin à l’instance, et plus généralement de toute décision qui tranche une exception de procédure en ordonnant la poursuite de la procédure.

2) La vérification de l’infirmation préalable

Le deuxième objet du contrôle est né du décret du 6 mai 2017, qui a rétabli dans l’article 568 l’exigence d’une infirmation ou d’une annulation préalable. Le juge de cassation vérifie désormais que le dispositif de l’arrêt porte effectivement l’anéantissement du jugement entrepris ; la vérification est formelle, et elle se fait sur le dispositif, non sur les motifs. Une cour qui aurait, dans le corps de son arrêt, marqué son désaccord avec le premier juge sans en tirer la conséquence dans le dispositif n’a pas satisfait à la condition.

La rigueur se comprend. L’infirmation est ce qui libère le terrain : tant que le jugement subsiste, la mesure d’instruction qu’il a ordonnée doit être exécutée, et l’instance de première instance conserve son objet. Lorsque la cour annule au lieu d’infirmer, la dévolution opère pour le tout, de sorte que la question de la saisine du chef utile ne se pose plus ; mais l’exigence d’un anéantissement demeure entière, sous l’une ou l’autre de ses deux formes.

3) La qualification réelle de la décision

Le troisième objet du contrôle est le plus subtil, et c’est celui qui donne au premier toute sa portée. La Cour de cassation restitue aux décisions leur exacte qualification : elle ne se tient ni au mot employé par la cour d’appel, ni au silence qu’elle a gardé. Une cour qui, sans jamais prononcer le mot, statue sur des points que le premier juge n’a pas tranchés a évoqué, et elle sera jugée comme telle ; une cour qui annonce évoquer alors qu’elle ne fait que trancher, par l’effet dévolutif, des chefs déjà jugés n’a pas évoqué, et le grief tiré de l’article 568 tombe à faux. Le partage se fait donc sur ce que la cour a réellement jugé, non sur ce qu’elle a déclaré faire.

On retrouve ici l’économie générale de la cassation : le contrôle est entier sur l’application de la loi et sur la qualification, il est en revanche restreint sur l’appréciation des faits, où il ne s’exerce guère qu’au titre de la dénaturation. C’est pourquoi la « bonne justice » demeure hors d’atteinte tandis que le cas d’ouverture ne l’est pas : le premier est une appréciation, le second une qualification.

B) Les erreurs récurrentes des cours d’appel

Les censures se rangent en un petit nombre de figures qui se répètent avec une régularité instructive. Les recenser, c’est dresser la liste des vérifications que tout plaideur doit opérer avant de solliciter l’évocation — et de celles que l’auteur du pourvoi doit conduire lorsqu’elle a été retenue contre lui.

1) L’évocation sur confirmation du jugement

L’erreur la plus caractéristique consiste à confirmer le jugement ayant ordonné une expertise, puis à évoquer le fond dans le même arrêt. Le raisonnement de la cour paraît sensé : elle approuve la mesure, mais s’estime en état de trancher immédiatement, et veut épargner aux parties un retour devant le tribunal. Il est pourtant contradictoire dans ses termes mêmes. Confirmer, c’est tenir la mesure d’instruction pour nécessaire ; évoquer, c’est déclarer le litige en état d’être jugé sans elle. La cour ne peut, d’un même mouvement, dire que l’affaire n’est pas mûre et qu’elle l’est. Depuis 2017, le texte a fait de cette contradiction logique une irrégularité formelle : la confirmation exclut l’évocation, et l’arrêt qui la pratique est cassé. La cour n’a que deux issues cohérentes — infirmer le jugement et évoquer, ou le confirmer et laisser l’expertise s’accomplir devant le premier juge.

2) L’évocation hors les cas légaux

La deuxième figure est celle de la cour qui évoque sur appel d’un jugement étranger aux trois hypothèses. Le sursis à statuer en fournit l’illustration constante, parce qu’il présente toutes les apparences d’un jugement qui suspend l’instance sans la vider. Mais l’apparence trompe : le sursis n’est admis à ouvrir l’évocation que lorsque l’appel a été autorisé par le premier président sur le fondement de l’article 380. À défaut de cette autorisation, ou lorsque la décision de sursis procède d’un autre texte, la cour n’est saisie ni d’une mesure d’instruction infirmée, ni d’une exception de procédure ayant mis fin à l’instance : l’évocation est irrégulière et l’arrêt encourt la cassation. La leçon vaut d’être retenue par symétrie : ce n’est pas la ressemblance fonctionnelle qui ouvre l’évocation, c’est l’inscription du jugement dans l’une des catégories que la loi énumère.

3) L’évocation sans saisine du chef utile

La troisième figure est la plus insidieuse, car elle suppose un cas d’ouverture parfaitement caractérisé et une infirmation régulière : elle tient tout entière à l’étendue de la saisine. Sur appel d’un jugement mixte, l’appelant demeure maître des chefs qu’il critique ; s’il limite sa déclaration au chef statuant au fond, le chef qui a prescrit la mesure d’instruction échappe à la cour, et avec lui la faculté d’évoquer les questions que cette mesure couvrait. La cour qui passe outre juge des points dont elle n’est pas saisie.

Cette exigence n’est pas une chicane : elle rappelle que l’évocation se greffe sur la dévolution et n’y supplée jamais. La cour évoque à partir de ce qui lui est déféré ; elle ne se saisit pas elle-même du surplus. C’est en cela que la vérification de la déclaration d’appel précède, logiquement, toute discussion sur la bonne justice.

C) La portée de la censure

1) L’étendue de la cassation encourue

La censure de l’évocation irrégulière atteint tout ce qui en procède. Les chefs de l’arrêt qui ont statué sur les points évoqués tombent nécessairement, puisqu’ils n’ont d’autre support que le pouvoir dont la cour s’est indûment prévalue. Le chef d’infirmation, en revanche, peut survivre lorsqu’il en est divisible : la cassation, en pareil cas, se limite à ce qui dépend du procédé condamné. Encore faut-il que la décision se laisse ainsi diviser — lorsque l’appréciation du fond a nourri l’infirmation elle-même, la cassation gagne l’arrêt tout entier.

Il vaut de mesurer, par contraste, combien la faculté civile diffère du modèle pénal, où l’évocation n’est pas laissée au choix de la juridiction du second degré et où c’est l’abstention, non l’usage, qui appelle la censure.

2) Le sort du litige après renvoi

Reste à savoir ce qu’il advient de l’affaire une fois l’arrêt cassé. La cour de renvoi est investie de la plénitude des pouvoirs de la juridiction d’appel : elle statue à nouveau en fait et en droit, dans les limites de la cassation prononcée.

Il en résulte que la faculté d’évoquer lui appartient dans les mêmes termes qu’à la première cour, sur le fondement de l’article 568 comme sur celui de l’article 88 lorsque le litige porte sur la compétence. Et cette faculté lui appartient en propre : l’usage qu’en a fait — ou n’en a pas fait — la juridiction dont l’arrêt a été cassé lui est parfaitement indifférent. La cour de renvoi peut donc évoquer là où la première s’en était abstenue ; elle peut aussi, ayant retrouvé le cas d’ouverture et procédé cette fois à l’infirmation requise, évoquer régulièrement ce qui l’avait été irrégulièrement. La cassation ne ferme pas la voie, elle en corrige l’emprunt.

Au terme de ce parcours, l’évocation apparaît pour ce qu’elle est : un instrument de rationalisation du contentieux, qui permet à la cour de mettre un terme définitif au litige sans le renvoyer à un premier degré dont l’utilité s’est épuisée. Elle n’est ni un droit pour les parties, qui ne peuvent l’exiger, ni une obligation pour la cour, qui ne doit pas s’en expliquer. Son exercice n’en obéit pas moins à des conditions strictement définies par les articles 88 et 568, dont la jurisprudence vérifie une à une la réunion, et sous la garde constante du principe de la contradiction. En rétablissant l’exigence d’infirmation ou d’annulation, le décret du 6 mai 2017 en a sensiblement resserré le domaine : moins qu’une défiance envers les cours d’appel, il faut y voir la marque d’un mouvement d’ensemble, celui qui recentre la procédure d’appel sur sa fonction de contrôle et rend à la première instance la place que la commodité lui avait prise.