Quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere

Ce qui est vicié à l’origine ne peut devenir valable par l’écoulement du temps

I) La formule de l’adage

A) Le sens des mots

La phrase oppose deux moments. Le premier est l’origine, initium, le commencement : c’est là que l’acte est dit vitiosum, mot formé sur vitium, le défaut, et que les dictionnaires rendent par défectueux, entaché de vice, irrégulier. Le second est la durée, tractus temporis : tractus désigne l’action de tirer, de traîner, d’où le cours du temps qui s’écoule.

Le verbe porte l’image. Convalescere, c’est prendre des forces, se rétablir d’une maladie ; dans la langue des juristes romains, le mot signifie aussi devenir valable, avoir son effet. L’acte vicié est un malade que le temps ne guérit pas. La formule par laquelle la Cour de cassation rend la règle, l’acte nul qui ne peut être « rétroactivement confirmé », n’en est pas la traduction littérale : elle en dit la fonction, l’impossibilité de réparer après coup ce qui manquait au jour de l’acte.

B) L’origine de la formule

La règle se lit au Digeste, sous le nom de Paul, dans le titre qui recueille les règles du droit ancien. Paul écrit cependant sans « ab » :

Le « ab initio » de la forme reçue se lit dans une règle voisine du même titre, que Licinius Rufinus pose pour l’institution d’héritier :

On le retrouve en 1298 dans le Liber Sextus de Boniface VIII, parmi les règles du droit (livre V, titre 12, règle 18), qui dit que ne se fortifie pas avec le temps ce qui, en droit, ne subsiste pas à l’origine. La formule avec « ab », elle, ne figure ni au Digeste ni au Code de Justinien, et son premier emploi n’est pas établi. La règle catonienne, propre aux legs, pose une solution voisine, que Celse tenait pour fausse en certains cas (D. 34, 7, 1). L’ancien droit en a fait une doctrine de la ratification. Dans l’édition toulousaine de 1779 de son Dictionnaire de droit et de pratique, Ferrière enseigne que la ratification d’un acte absolument nul dans son principe « n’a point d’effet rétroactif », parce qu’alors elle « est le vrai contrat » ; Merlin écrit que, tant que dure la cause de la nullité, « quoique ratifié dix fois, cent fois, mille fois, l’acte demeure toujours dans sa première nullité ».

C) L’adage et ses voisins

L’adage côtoie quod nullum est nullum producit effectum, avec lequel on le confond. Celui-ci dit ce que produit l’acte une fois annulé : rien, et rétroactivement. Celui-là dit quand se juge sa validité, et qu’elle ne se regagne pas. Planiol, au début du XXe siècle, donnait pour un ancien adage une formule qui mêle les deux, pour dire que la nullité ne peut se prescrire, tout en relevant que la jurisprudence admettait parfois la prescription trentenaire : la Cour de cassation a jugé que l’action se prescrit.

Il se distingue aussi de quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum, qui ne porte pas sur l’acte mais sur le moyen de s’en défendre : l’exception de nullité ne se prescrit pas lorsque le contrat n’a reçu aucune exécution (article 1185 du code civil, depuis le 1er octobre 2016).

Il se distingue enfin de la confirmation, qui est sa limite. La confirmation rétroagit et couvre la nullité relative ; le renouvellement de l’accord, que l’adage laisse ouvert, forme un acte nouveau et ne vaut que pour l’avenir.

II) Le régime de l’adage

A) La validité jugée au jour de la formation

La règle tient en un instant : la validité d’un acte se juge au jour de sa formation. La Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation l’a rappelé en 2015 en censurant la cour d’appel qui avait annulé une convention conclue en juin 2007 « à compter du mois d’octobre 2007 » :

Ce qui survient ensuite ne change rien à ce jugement, dans un sens comme dans l’autre. L’inexécution ne rend pas nul un contrat valablement formé : la même formation approuve en 2010 les juges du fond d’avoir retenu que la validité d’un contrat « n’était pas subordonnée à son exécution » (Cass. com., 7 avril 2010, n° 09-11.033, non publié). À l’inverse, aucun événement postérieur ne guérit l’acte vicié. En 1985, la Première chambre civile de la Cour de cassation juge que le report des effets du divorce au jour de la demande « ne pouvait avoir pour effet de valider rétroactivement » l’acte passé au cours du mariage pour en faciliter la rupture (Cass. 1re civ., 8 janvier 1985, n° 83-15.771, publié au Bulletin). En 2011, la Troisième chambre civile de la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir déduit « à bon droit » que le contrat conclu par une société inexistante, frappé de nullité absolue, n’était pas susceptible de confirmation par un acte unilatéral de la société après son immatriculation (Cass. 3e civ., 5 octobre 2011, n° 10-14.485, non publié).

Il reste aux parties une voie, qui n’est pas la confirmation : refaire l’acte, une fois la cause du vice disparue. Le nouvel acte ne rétroagit pas ; il vaut à compter de sa formation, et il doit revêtir les formes que la loi exige.

B) L’adage et la loi

La loi a écrit la règle avant que la Cour de cassation ne la formule, et d’abord pour la donation entre vifs. L’article 1339 du code civil de 1804, en vigueur jusqu’au 30 septembre 2016, disposait que le donateur « ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d’une donation entre vifs, nulle en la forme ; il faut qu’elle soit refaite en la forme légale ». Depuis le 1er octobre 2016, l’article 931-1 le reprend, avec la réserve qu’écrivait l’article 1340 au profit des héritiers :

La même réforme a étendu la règle à toute nullité absolue : celle-ci « ne peut être couverte par la confirmation du contrat » (article 1180, alinéa 2, depuis le 1er octobre 2016). Auparavant, la règle était prétorienne : la Chambre commerciale l’énonce encore en 2019, au visa de l’article 1108 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, pour les emprunts souscrits au nom d’une commune par un maire que le conseil municipal n’avait pas valablement habilité (Cass. com., 6 mars 2019, n° 16-25.117, publié au Bulletin).

La forme notariée de la donation est d’ordre public : la Première chambre civile approuve en 2013 la cour d’appel d’avoir « exactement déduit » de l’acceptation donnée par une procuration sous seing privé la nullité absolue de la donation, demandée par les donateurs eux-mêmes (Cass. 1re civ., 11 septembre 2013, n° 12-15.618, publié au Bulletin). Les numéros, enfin, sont trompeurs : depuis le 1er octobre 2016, l’article 1339 du code civil porte la délégation, et l’article 1180 portait auparavant les actes conservatoires du créancier conditionnel.

C) L’adage sous la plume de la Cour de cassation

La formule naît, parmi les décisions lues, à propos des conventions passées entre époux au mépris de l’immutabilité des conventions matrimoniales. En 1976, la Première chambre civile rejette le pourvoi en laissant à l’appréciation souveraine des juges du fond le renouvellement de l’accord, une fois le divorce passé en force de chose jugée :

La formule voyage ensuite. La Deuxième chambre civile de la Cour de cassation la reprend en 1993 pour une prestation compensatoire payée après le divorce, en omettant les mots « de nullité absolue » (Cass. 2e civ., 20 janvier 1993, n° 91-17.680, publié au Bulletin) ; la Chambre sociale de la Cour de cassation l’applique en 1996 au contrat de travail de l’administrateur d’une société anonyme, la cour d’appel ayant pu décider qu’un nouveau contrat s’était formé après la cessation du mandat (Cass. soc., 25 juin 1996, n° 94-19.992, publié au Bulletin). En 2018, la Chambre commerciale en tire la conséquence pour le contrat soumis à une forme :

La règle est du droit positif. Le 7 mai 2026, la Troisième chambre civile juge encore qu’une cour d’appel a pu déduire la nullité d’une vente de parcelles du domaine public de ce qu’aucun accord des parties ne l’avait réitérée après leur déclassement (Cass. 3e civ., 7 mai 2026, n° 24-13.491, non publié).

D) Les limites de l’adage

L’adage ne vaut que pour la nullité absolue et pour la forme solennelle. La nullité relative se confirme : la Troisième chambre civile le juge en 2023 du sous-traité conclu sans la caution que la loi du 31 décembre 1975 impose au profit du sous-traitant, qui est « susceptible de confirmation en application de l’article 1182 du code civil » (Cass. 3e civ., 23 novembre 2023, n° 22-21.463, publié au Bulletin). Ce que le donateur ne peut faire, ses héritiers le peuvent après son décès, en renonçant aux vices de forme (article 1340 ancien, aujourd’hui article 931-1, alinéa 2 ; Cass. 1re civ., 19 octobre 1999, n° 97-11.261, non publié).

Le temps, ensuite, ne valide pas l’acte, mais il éteint l’action. En 1983, au visa de l’article 2262 alors en vigueur, la Première chambre civile juge que toutes les actions se prescrivent par trente ans, « qu’il en est ainsi même des actions de nullité absolue » (Cass. 1re civ., 26 janvier 1983, n° 82-10.426, publié au Bulletin). Depuis le 19 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans (article 2224 du code civil), et l’article 184 du même code enferme l’action en nullité absolue du mariage dans trente ans à compter de sa célébration.

La durée peut aussi peser contre le prononcé de la nullité. En 2013, la Première chambre civile juge que l’annulation d’un mariage entre alliés en ligne directe, célébré sans opposition et qui avait duré plus de vingt ans, revêtait « le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale » (Cass. 1re civ., 4 déc. 2013, n° 12-26.066, publié au Bulletin) ; le vice n’est pas guéri, c’est la sanction qui est écartée. En 2016, la Première chambre civile a admis qu’une cour d’appel pouvait juger non disproportionnée l’annulation d’une telle union, qui n’avait duré que huit années (Cass. 1re civ., 8 déc. 2016, n° 15-27.201, publié au Bulletin et au Rapport).

La loi, enfin, déroge à la règle. La possession d’état rend les époux non recevables à demander la nullité de l’acte de célébration représenté (article 196 du code civil, depuis 1804) ; l’action en nullité d’une société s’éteint lorsque la cause de la nullité a cessé d’exister au jour où le tribunal statue sur le fond en première instance (article 1844-11 du même code), et, depuis le 1er octobre 2025, même lorsque la nullité tient à l’illicéité de l’objet social.

E) L’adage dans le procès

Dans le procès, la Cour de cassation partage l’office. Elle contrôle la règle et la qualification de la nullité — « à bon droit » en 2011, « exactement déduit » en 2013 — mais laisse aux juges du fond le soin de dire si l’accord a été renouvelé : elle parlait en 1976 de leur pouvoir souverain d’appréciation, et elle dit en 1996 et en 2026 qu’ils ont « pu » en décider. Le juge qui constate la nullité absolue doit cependant, lorsque les parties ont continué d’exécuter l’acte après la disparition de sa cause, rechercher si un nouveau contrat ne s’est pas formé : la Chambre sociale casse en 2001 l’arrêt qui s’en était abstenu (Cass. soc., 10 janvier 2001, n° 98-45.643, non publié).

Le renouvellement ne fait pas un titre. La Deuxième chambre civile casse en 2002 l’arrêt qui avait admis une saisie immobilière fondée sur le prêt souscrit par une société non immatriculée, alors qu’« un acte nul ne peut fonder une poursuite de saisie immobilière » (Cass. 2e civ., 21 novembre 2002, n° 01-10.222, publié au Bulletin).

Les actes de procédure obéissent à la règle inverse : leur nullité est couverte par la régularisation ultérieure, si aucune forclusion n’est intervenue et si elle ne laisse subsister aucun grief (article 115 du code de procédure civile). L’irrégularité de fond de l’acte introductif d’instance « peut être couverte jusqu’au moment où le juge saisi de cette instance statue », non au cours de l’instance d’appel (articles 117 et 121 du même code ; Cass. 2e civ., 11 septembre 2025, n° 23-10.564, publié au Bulletin). La procédure connaît pourtant son propre vice originel : l’irrégularité de la procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique « ne peut être couverte » (Cass. 3e civ., 15 décembre 2004, n° 03-16.434, publié au Bulletin).

F) Les matières de l’adage

L’adage n’appartient à aucune matière en propre : il joue partout où la validité d’un acte est contestée en raison d’un vice contemporain de sa formation. Il trouve sa limite là où la loi y déroge et là où les parties refont l’acte, et cède devant le temps lorsqu’il s’agit non plus de l’acte, mais de l’action.

G) L’adage devant les juges du fond

Les cours d’appel tiennent le même langage, et parfois le plus proche de la lettre de l’adage. La cour d’appel de Toulouse juge en 2004 que ni le divorce ni le décès survenus ensuite n’ont produit d’effet sur la nullité d’un second mariage contracté avant la dissolution du premier, « ce dernier étant nul dès l’origine » (CA Toulouse, 7 septembre 2004, RG n° 03/03841) ; la cour d’appel d’Aix-en-Provence refuse en 2011 que le divorce régularise après coup « une situation de polygamie qui lui était antérieure » (CA Aix-en-Provence, 27 janvier 2011, RG n° 09/08901). La cour d’appel de Montpellier rattache en 2023 la formule de la Cour de cassation à l’article 1180 actuel (CA Montpellier, 5 décembre 2023, RG n° 21/00732).

La chronologie de l’adage