Le mot
Dérivé d’existence par le préfixe négatif in-, le mot est attesté en 1609 et entre dans la langue du droit en 1738, selon le Trésor de la langue française. Littré n’en donne que le sens juridique, « Terme de jurisprudence. Défaut d’existence », avec cet exemple : « L’inexistence d’un testament ». La huitième édition du Dictionnaire de l’Académie française n’en connaît que le sens commun, « Le fait de ne pas exister » ; la neuvième y ajoute le sens juridique : le « Défaut d’existence d’un acte juridique, dû au manque d’un élément constitutif essentiel ». Le Trésor de la langue française, lui, rapproche le mot de la nullité.
Sources : le Trésor de la langue française, Littré, le Dictionnaire de l’Académie française.
Les sens de la notion
Les actes « pro infectis » du droit romain
Le droit romain ne sépare pas l’acte inexistant de l’acte nul. Il connaît pourtant l’acte qui ne compte pas même comme fait. Une constitution de Théodose II et de Valentinien III, de 439, veut que les actes défendus par la loi, s’ils ont été accomplis, soient tenus « non solum inutilia, sed pro infectis etiam habeantur » : non seulement pour inutiles, mais encore pour non faits (Code de Justinien, C. 1, 14, 5, 1).
L’inexistence opposée à la nullité
Le code civil de 1804 ne nomme pas l’inexistence. La doctrine du XIXe siècle la tire de quelques articles, au premier rang desquels l’article 146 sur le mariage. Demolombe tient le mariage nul, « c’est-à-dire inexistant », pour « un pur fait, sans existence juridique », et lui applique l’adage Quod nullum est nullum producit effectum. Il avertit aussitôt que les rédacteurs du code n’ont pas nettement reconnu cette distinction, et qu’il serait dangereux de la suivre dans toutes ses conséquences (Cours de Code Napoléon, Traité du mariage et de la séparation de corps, t. 1, 2e éd., Paris, 1860, n° 542, p. 543).
Baudry-Lacantinerie en fait une théorie générale du contrat. Le contrat inexistant est celui qui « manque en fait de l’un des éléments essentiels à sa formation », ou qui, normalement formé, « viole une prescription ou une prohibition d’ordre public » : défaut absolu de consentement, défaut d’objet, absence ou fausseté de la cause, inobservation des solennités, violation de l’ordre public ; l’incapacité n’est qu’une cause de nullité. Saisi d’une vente inexistante, le juge ne l’annule donc pas : « il se bornera à constater le fait de son inexistence juridique » (Précis de droit civil, t. 2, 3e éd., Paris, n° 1148-1149, p. 797-799).
Les chambres civiles et la chambre criminelle
La Cour de cassation ne définit pas l’inexistence, et ses chambres ne lui font pas le même sort. Les chambres civiles la cantonnent : dans les arrêts cités, elles tiennent pour nul, non pour inexistant, l’acte qu’on leur présente comme tel. Dans un arrêt publié (Cass. 3e civ., 21 septembre 2011, n° 10-21.900, rendu sous les anciens articles 1108 et 1304 du code civil), la Troisième chambre civile approuve une cour d’appel d’avoir retenu que le bail à construction conclu pour un prix vil « n’était pas inexistant mais nul pour défaut de cause ». La Chambre commerciale tenait déjà la société fictive pour nulle, non pour inexistante (Cass. com., 16 juin 1992, n° 90-17.237). En procédure civile, la Chambre mixte juge que, quelle que soit la gravité des irrégularités, seuls affectent la validité d’un acte de procédure les vices de forme faisant grief et les irrégularités de fond de l’article 117 du code de procédure civile, alors dit nouveau, et le sommaire de l’arrêt écarte la notion d’inexistence (Cass. ch. mixte, 7 juill. 2006, n° 03-20.026CassationBulletinLa notion d'inexistence ne saurait être admise aux cotés des nullités de forme et des nullités de fond seules prévues par le nouveau code de procédure civile. Quelle que soit la gravité de l'irrégularité alléguée, seules affectent la validité d'un acte de procédure, indépendamment du grief qu'elles ont pu causer, les irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du nouveau code de procédure civile.Sommaire publié par la Cour, base Judilibre — texte non retouchécourdecassation.fr ↗dans la jurisprudence citée ↓).
La Chambre criminelle, à l’inverse, l’admet. Dans un arrêt publié (Cass. crim., 8 juillet 2020, n° 20-81.915), elle juge qu’une chambre de l’instruction a eu tort d’annuler une ordonnance du juge des libertés et de la détention dépourvue de signature « au lieu de constater son inexistence à défaut de signature du juge ». Aucun des arrêts cités ne donne de l’inexistence une définition générale.
Le texte
Aucun article du code civil, du code de procédure civile ni du code de procédure pénale ne porte le mot « inexistence » : la notion est doctrinale, lue dans l’article 146 du code civil, inchangé depuis 1804 (« Il n’y a pas de mariage, lorsqu’il n’y a point de consentement »), et la jurisprudence la nomme sans texte.
Les éléments constitutifs
Le défaut d’un élément de formation. Le défaut d’un élément de formation, d’abord : l’acte « manque en fait de l’un des éléments essentiels à sa formation », selon Baudry-Lacantinerie. Un vice de validité ne suffit pas : la Troisième chambre civile a jugé nul, non inexistant, le bail à construction conclu pour un prix vil (Cass. 3e civ., 21 septembre 2011, n° 10-21.900 ; l’inexistence opposée à la nullité).
Le constat judiciaire. Le constat judiciaire, ensuite : le juge ne prononce pas l’anéantissement de l’acte, il constate qu’aucun acte n’existe. La Chambre criminelle reproche ainsi à une chambre de l’instruction d’avoir annulé une ordonnance non signée au lieu d’en constater l’inexistence (Cass. crim., 8 juillet 2020, n° 20-81.915 ; les chambres civiles et la chambre criminelle).
Le régime soustrait aux nullités. Le régime soustrait aux nullités, enfin, selon la doctrine qui a construit la notion : l’inexistence « peut être invoquée par tout intéressé », le juge peut écarter d’office l’acte inexistant, et aucune confirmation ne le purge (Baudry-Lacantinerie, n° 1149 ; l’inexistence opposée à la nullité). La fiction rétroactive de la nullité (article 1178, alinéa 2) lui fait défaut.
Le contrôle de la Cour de cassation
L’inexistence est une notion de droit : la Cour de cassation dit elle-même si le défaut d’un élément de formation rend l’acte inexistant ou nul, d’où le constat judiciaire et le régime soustrait aux nullités. Saisie d’un moyen qui reprochait à une cour d’appel d’avoir violé l’ancien article 1108 du code civil en refusant de tenir pour inexistant un bail à prix dérisoire, la Troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 21 septembre 2011, n° 10-21.900) a jugé que la cour d’appel avait « retenu à bon droit » que ce contrat était nul. Saisie d’un moyen qui demandait l’inexistence d’une cession de droits sociaux, la même chambre (Cass. 3e civ., 6 octobre 2004, n° 01-00.896) a substitué un « motif de pur droit » : ni le défaut de droit du cédant, ni le défaut de pouvoir de son représentant, ni leur addition ne la rendent inexistante. Contrôle lourd. Sur les constatations de fait, le pourvoi garde le défaut de motifs, le manque de base légale et la dénaturation d’un écrit (les degrés du contrôle).
Les effets de la qualification
- L’inexistence est constatée, non prononcée. La Chambre criminelle reproche à une chambre de l’instruction d’avoir annulé une ordonnance non signée du juge des libertés et de la détention au lieu d’en constater l’inexistence (Cass. crim., 8 juillet 2020, n° 20-81.915).
- En procédure pénale, le recours contre l’ordonnance inexistante prend un autre sens. Faute pour le juge des libertés et de la détention d’avoir statué dans le délai légal, la Chambre criminelle juge que le recours formé devant la chambre de l’instruction devait s’analyser en une saisine directe de cette juridiction (Cass. crim., 8 juillet 2020, n° 20-81.915).
- L’action qui fait déclarer un acte inexistant échappait à la prescription de l’action en nullité relative. Appliquant le texte de cette prescription en sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 1968, la Première chambre civile a jugé qu’elle ne concernait que les actions en nullité relative, et non l’action qui fait déclarer inexistante ou inopposable l’aliénation consentie par une personne qui n’avait pas qualité pour représenter le propriétaire (Cass. 1re civ., 23 novembre 1976, n° 75-11.525).
Les enjeux de la qualification
Face à la nullité, la qualification règle d’abord le temps de l’action : la commune de Cannes invoquait l’inexistence d’un bail à construction conclu pour un loyer vil, pour échapper à la prescription de cinq ans ; jugé nul pour défaut de cause, d’une nullité relative, le contrat relevait de la prescription quinquennale de l’action en nullité relative, et l’action fut déclarée prescrite (Cass. 3e civ., 21 septembre 2011, n° 10-21.900). Elle règle ensuite l’office du juge : la nullité « doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la constatent d’un commun accord » (article 1178, alinéa 1er), quand l’inexistence, pour ses partisans, se constate.
Ne pas confondre avec
La nullité. Elle frappe le contrat qui « ne remplit pas les conditions requises pour sa validité », doit être prononcée par le juge, sauf constat d’un commun accord, et le contrat annulé est « censé n’avoir jamais existé » (article 1178, alinéas 1er et 2) : c’est une fiction rétroactive, quand l’inexistence constate qu’aucun acte n’a été formé.
La caducité. Elle atteint un « contrat valablement formé » dont l’un des éléments essentiels disparaît (article 1186, alinéa 1er), quand l’inexistence tient à un élément qui a manqué dès la formation.
L’inopposabilité. Elle ne prive l’acte d’effet qu’à l’égard de certaines personnes : le défaut de pouvoir du représentant du cédant est sanctionné, non par l’inexistence de la cession, mais par « une inopposabilité ne pouvant être invoquée que par le cédant lui-même » (Cass. 3e civ., 6 octobre 2004, n° 01-00.896).
La clause réputée non écrite. Elle n’atteint qu’une clause : le contrat est maintenu « lorsque la loi répute la clause non écrite, ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien » (article 1184, alinéa 2).
Adage. Quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere : le contrat conclu par une société inexistante est nul de nullité absolue et ne se confirme pas ; l’adage vaut aussi pour l’acte qui existe mais est nul de nullité absolue.
Adage. Quod nullum est nullum producit effectum : l’acte annulé est censé n’avoir jamais existé ; l’acte inexistant, lui, n’est pas annulé : le juge constate qu’aucun acte n’a été formé.
Ce qui a bougé en droit privé, une fois par mois.
